1. Noções Introdutórias
A má administração pública é um problema que vitima a sociedade desde os seus tempos mais remotos; e continua presente até os dias de hoje, apesar dos notáveis trabalhos desenvolvidos nos nossos dias pelo Ministério Público.
Talvez em razão do tamanho do problema, a batalha por uma boa administração pública, a contar de 1988, foi envolvida em forte dose de voluntarismo o que empalideceu as conquistas alcançadas pela reflexão metodológica. Passada a primeira onda, se assim se pode expressar, a segunda onda certamente refletirá o alto padrão da nossa construção jurídica.
É possível afirmar que o trabalho por uma boa administração pública, doravante, dependerá também de uma boa aplicação do sistema jurídico de controle, tanto quanto possível despido de qualquer espécie de voluntarismo.
Elemento imperial ao desenvolvimento desse trabalho é o perfeito entendimento da Lei Federal 8.429, promulgada em 1992, verdadeira ferramenta para a edificação de uma boa administração pública.
Referida norma dispõe especificamente acerca do previsto no artigo 37, §4º, da Constituição Federal de 1988, que determina a aplicação de duríssimas penas contra os condenados por atos de improbidade administrativa.
O que seria improbidade administrativa? Qual seria a natureza da sanção incidente sobre os ímprobos? Civil ou penal? Se penal, pune-se por dolo ou culpa ou somente por dolo? É possível pasteurizar a aplicação da sanção despida de qualquer espécie de paixão, inclusive as mais dignas e inevitáveis? Por que é civil a ação civil de improbidade e não penal?
O presente trabalho pretende muito mais destacar questões do que oferecer respostas.
À primeira questão José Antonio Lisboa Neiva 1 responde que:
"a improbidade administrativa caracterizar-se-ia por ação ou omissão dolosa do agente público, ou de quem de qualquer forma concorresse para a realização da conduta, com a nota imprescindível da deslealdade, desonestidade ou falta de caráter, que visse a acarretar enriquecimento ilícito, lesão ao patrimônio das pessoas jurídicas mencionadas no art. 1º da LIA, ou ainda, que violasse os princípios da Administração Pública, nos termos previstos nos artigos 9º, 10 e 11 da citada lei".
Da atenta leitura da doutrina já se esbarra em conceitos de valor que, obviamente, variam de pessoa a pessoa, como de tempo em tempo, conferindo altíssima insegurança no momento da aplicação da norma. Veja-se que o autor referido afirma que a improbidade administrativa também se caracteriza pela "falta de caráter". Qual é o significado jurídico da "falta de caráter"? É possível formular uma condenação desonrosa reconhecendo que o réu agiu com "falta de caráter"? Seria, neste passo, obrigação do legislador, seguindo deveras os preceitos do direito penal, aplicar o princípio da taxatividade 2 a fim de evitar maiores transtornos e garantir a devida segurança jurídica à comunidade?
Portanto, para a garantia da segurança jurídica entende-se que a imprecisão dos conceitos elencados na legislação em comento acarreta a sua não-aplicação, haja vista que isto acaba por infringir a máxima da legalidade, haja vista que estar-se-ia dando um ‘cheque em branco" ao julgador no momento da aplicação da norma, sendo que o agente estaria sendo punido por algo que, em sua consciência era moral, mas para o aplicador, imoral. Restaria a questão: como agir uma pessoa segundo seus preceitos se estes não são os mesmos daquele que o julgará? É isto "falta de caráter"?
Passando adiante, George Sarmento 3 menciona que, em face da existência da Lei de Improbidade Administrativa, o povo, pela lei, fez a opção pela punição daqueles que agem contra os interesses públicos.
Neste passo, não se restringiria a improbidade administrativa a mero desfalque patrimonial contra o erário público, senão também diversos outros atos, todos devidamente tipificados, que atingissem outros bens jurídicos, tal como o bom funcionamento dos serviços públicos, a moral administrativa, a ética funcional, dentre outros.
Assim, colacionando o entendimento de José Armando da Costa 4 tem-se que para a caracterização do ato de improbidade administrativa basta a tipificação legal do ato como tal e que o agente incorra na conduta vergastada pela lei, não necessitando que ocorra dano efetivo. Isto é, bastaria o mero deleite administrativo em praticar alguma das condutas legalmente tipificadas, não se exigindo a ocorrência de dano para o exaurimento de sua intenção ímproba. Tal como ocorre nos crimes classificados como formais.
Segundo tal opinião, deve ser punido não apenas o agente intencionalmente ímprobo, mas também aquele que não reúne condições suficientes para gerir a máquina pública, para bem utilizar os recursos e interesses públicos confiados aos administradores públicos; enfim, aquele que exerce gestão temerária. Por dolo e culpa? Ou somente por dolo?
Vê-se, portanto, que a improbidade administrativa, para caracterizar-se como ato contrário ao direito, deve estar plenamente tipificada na lei. E assim razoavelmente está.
Para o efeito da lei, reputa-se agente público todo aquele que exerce, ainda que transitoriamente ou sem remuneração, por eleição, nomeação, designação, contratação ou qualquer outra forma de investidura ou vínculo, mandato, cargo, emprego ou função nas entidades de direito público (art. 2º).
Serão aplicáveis as cominações legais a todos aqueles que mesmo não sendo agentes públicos induzam ou concorram para a prática de ato de improbidade ou dele se beneficie sob qualquer forma, direta ou indireta (art. 3º).
A imputação da conduta está na Constituição Federal de 1988, em seu artigo 37, parágrafo 4º explicita: "Os atos de improbidade administrativa importarão a suspensão dos direitos políticos, a perda da função pública, a indisponibilidade dos bens e o ressarcimento ao erário, na forma e gradação previstas em lei, sem prejuízo da ação penal cabível".
Estas penas foram reproduzidas pela norma infraconstitucional, Lei 8.429/92, que em seu artigo 12, previu, além das já mencionadas, revelou uma nova, qual seja, a vedação de contratar com o Poder Público e de receber benefícios ou incentivos fiscais, direta ou indiretamente.
2. Ação Civil Pública de Improbidade Administrativa ou simplesmente Ação de Improbidade Administrativa
Tem-se por inarredável a necessidade de propositura da competente ação para punir aqueles agentes que, dolosamente, agiram conforme as condutas tipificadas na lei, desrespeitando o seu comando nuclear. Vale lembrar que referida ação deverá estar norteada pelos princípios constitucionais do devido processo legal, ampla defesa e contraditório. .
Vozes têm propugnado pela adoção da ação civil pública (Lei 7.347/85) para a apuração dos atos de improbidade administrativa, reconhecendo a sua natureza civil e não penal.
O motivo para tal entendimento, conforme se averigua, é o fato de que a Constituição Federal, em seu artigo 129, inciso III, determina que a ação civil pública é o meio processual adequado, a ser manejado pelo Ministério Público e outras entidades, para a defesa do patrimônio público e social, do meio ambiente e de outros direitos difusos e coletivos.
Alega-se que os atos de improbidade administrativa atingem o erário público, a moralidade administrativa e o bom funcionamento dos serviços públicos e, neste sentido, inseririam-se no conceito amplo de "outros direitos difusos e coletivos", haja vista afetarem, ainda que de forma indireta, toda a sociedade.
É importantíssimo ressaltar que parte da doutrina, enfrentando forte oposição jurisprudencial, sustenta que o fato do constituinte ter-se utilizado do adjetivo "outros", para dizer "outros interesses difusos e coletivos", outra coisa não quis dizer que tantos os interesses nomeados – proteção do patrimônio público e social e meio ambiente - , como os não nomeados –"outros interesses difusos e coletivos" – somente poderão ser tutelados pelo Ministério Público se e enquanto forem " difusos e coletivos". A contrário senso, o constituinte não teria reconhecido legitimidade para o Ministério Público tutelar interesses senão interesses difusos e coletivos, nomeados ou não nomeados pelo inciso III, do art. 129. Seguramente, a opção do constituinte tem raiz no exercício histórico do órgão. Neste sentido está a percuciente análise do problema elaborada por Pedro da Silva Dinamarco 5.
No entanto, a norma infraconstitucional alargou a amplitude desses poderes, autorizando o Ministério Público pugnar por interesses personalizados, como quase todos referidos ao "patrimônio público", ainda quando já amparados por procuradorias localizadas. Num primeiro contato, a norma infraconstitucional parece brigar também com a regra expressada pela CF, art. 128, §5º, II, letra "d", que proíbe o exercício "ainda que em disponibilidade, qualquer outra função pública".
Tal alargamento de normas constitucionais, provocado pela norma infraconstitucional, foi bem acolhido tanto pela doutrina como pela jurisprudência, revelando a necessidade de uma atuação tão efetiva quanto possível do Ministério Público em aras de improbidade administrativa, ainda quando se registre sofrimento metodológico do sistema.
Afirma-se também a ação que tende a apurar a prática dos referidos atos tem natureza jurídica e delineamento próprios. Tratar-se-ia de uma ação híbrida, um "tertius genus", tal como um animal com juba, dentes e garras de leão, sem ser leão e nem leoa. Tudo isto devido, conforme se destaca, ao fato de a Lei de Improbidade ter regulado plenamente a matéria acerca do processo para a respectiva apuração, não fazendo menção à remessa subsidiária da matéria ao apreço da lei de ação civil pública, senão somente ao Código de Processo Penal (art. 17, §12, Lei de Improbidade Administrativa).
Neste passo, não se falaria em Ação Civil Pública de Improbidade Administrativa, mas apenas em Ação de Improbidade Administrativa.
Hely Lopes Meirelles 6 destaca:
"(...) freqüentemente chamando-a de ação civil pública de improbidade administrativa. Trata-se, a nosso ver, de prática de pouca técnica jurídica, pois a ação de improbidade administrativa tem natureza, contornos e regramento próprios, não se confundindo com aqueles específicos das ações civis públicas em geral".
Assim, inicia-se fazendo a devida cisão dos dois institutos em comento: de um lado a Ação de Improbidade Administrativa e, de outro, Ação Civil Pública, cada qual com natureza e contornos próprios.
A Ação de Improbidade, que visa a apuração dos atos de improbidade administrativa, de caráter penal, não deve ser confundida, por mera imprecisão técnica ventilada nos tribunais e doutrina, com a Ação Civil Pública, de caráter civil.
Diz-se isto com base nas afirmações já reveladas e nas que se farão presentes nos próximos tópicos, ressaltando-se, de plano, que nas Ações Civis Públicas somente pode-se dar a condenação no cumprimento de obrigações de fazer ou não fazer, ou condenação em dinheiro.
Já na Ação de Improbidade, devidamente delineada na Lei 8429/92, tem-se outras condenações, que não as previstas na Lei da Ação Civil Pública, podendo, aqui, citar, dentre outras, a suspensão dos direitos políticos e a perda da função pública.
Passa-se, portanto, a utilizar o termo Ação de Improbidade uma vez que corrobora-se com a tese que segrega referida ação daqueloutra denominada ação civil pública por ato de improbidade administrativa, pois, como ventilado, é ação disciplinada quase que por completo pela legislação própria (Lei 8.492/92), bem como ausente qualquer menção de remessa aos institutos da Ação Civil Pública, fazendo subsidiárias as normas de processo penal.
3. Natureza Jurídica da Ação de Improbidade
Cumpre destacar inicialmente que não é o nome dado a uma entidade ou instituto jurídico que os fará possuir esta ou aquela natureza. É de realce que se indague acerca da natureza jurídica dos institutos e entidades para, assim, se determinar em qual disciplina se encontra e se delineia.
Sobre o tema averba Geraldo Ataliba 7:
"A designação das entidades e institutos do direito é muito importante. É condição de trabalho seguro, objetivo e cientifico.
"Os nomes empregados em ciência devem corresponder a conceitos científicos unívocos. Nem sempre, entretanto, o legislador atende essa recomendação, ou por não ser um especialista, ou por malicia – no intuito de subtrair-se a exigências constitucionais – e adota terminologia errada ou equivocada.
"Disso decorre que o interprete não pode guiar-se pelas designações que o legislador dá aos institutos, mas só pelo critério objetivo cientifico aqui exposto. É imperativo que assim proceda, pena de deturpar o funcionamento do sistema jurídico, deformando-o e atingindo-o na sua viga mestra, a sua rigidez".
Portanto, não é o nome, mas sim a natureza jurídica, estudada objetiva e cientificamente, que determinará os contornos destes ou daqueles institutos e entidades.
Partindo desta premissa, há tendência para reconhecer que a ação de improbidade administrativa tenha natureza civil.
Baseia-se tal proposição, fundamentalmente, em três aspectos:
a) abrir vista para uma condenação do responsável ao pagamento de uma indenização correspondente ao prejuízo por ele causado ao patrimônio público (cunho patrimonialista da ação);
b) o fundamento vislumbrado na própria Carta Suprema, qual seja, a parte final do parágrafo 4º, do artigo 37, que revela as penalidades aos atos de improbidade administrativa e diz em seu final "sem prejuízo da ação penal cabível".
c) por ser de praxe a utilização do termo ação civil pública de improbidade administrativa.
Todavia, há vozes em sentido contrário.
A ação de improbidade administrativa tem a natureza jurídica de uma ação penal, pois no seu bojo aplica-se penas ao acusado, subtraindo-lhe os atributos da cidadania e da vida honrada, ou seja, são-lhe aplicadas penas conceituadas como as mais graves do sistema jurídico em vigor. É o condenado posto "ad metallum" com a suspensão de direitos políticos e proibição de celebrar contratos com órgãos públicos, numa saudosa recordação das penas medievais do direito filipino.
A circunstância de derivar, da sentença, preceito indenizatório de maneira nenhuma descaracteriza sua natureza penal. Das sentenças penais, disciplinadas pelo Código de Processo Penal, também derivam preceitos condenatórios patrimoniais 8.
O deslocamento da Ação Penal de Improbidade Administrativa para o âmbito da jurisdição civil reflete mais uma questão histórica e ideológica motivada pela necessidade de restringir prerrogativas de foro entendidas incompatíveis pelos aplicadores do direito, do que uma correta aplicação do ordenamento constitucional.
A segunda corrente enxerga valores superiores na honra, nos apanágios da cidadania e em outros direitos de cunho não patrimonial do que nas questões meramente reparatórias que, conquanto não sejam principais, ainda assim são relevantes e importantes. O labéu da desonra parece ser muito mais grave do que a condenação patrimonial. No entanto, historicamente o direito brasileiro sempre deu muito mais importância a questões patrimoniais do que aos temas referentes à honra e à vida.
Sendo possível deslocar a questão para o campo da lógica formal, seria de se aplicar a conhecida fórmula segundo a qual o sujeito é o predicado, admitindo-se assim que a predicação define o que é o sujeito, quase sempre substituído por uma palavra vazia.
Ação civil é um direito-poder constitucional de provocar o Judiciário em busca da satisfação de um interesse ligado aos verbos "dar", "fazer" ou "não fazer".
Ação penal é um direito-poder constitucional de provocar o Judiciário em busca da apenação de um criminoso e, em seqüência, do possível ressarcimento patrimonial.
É possível encontrar derivações em ambas definições. Mas o eixo diferenciador da jurisdição civil e penal não está na reparação do dano, existente em todas duas, mas, sim, na aplicação de uma pena fixada pelo Estado que existe numa e não na outra.
Dentro de tal perspectiva a Ação de Improbidade Administrativa, que aplica pena estatal e às vezes enseja a condenação num preceito reparatório, está muito mais para ação penal do que para ação civil.
Mas razões histórica empurraram a Ação de Improbidade para o âmbito da jurisdição civil. E neste ponto a exigência histórica não se compadeceu do sistema jurídico.
Duas questões relevantes.
A primeira questão. Os operadores do direito ficaram contrariados com o preceito do inciso X, do art. 29, da CF, que assegurou aos prefeitos municipais privilégio de foro, reconhecendo o seu direito de serem processados somente perante o Tribunal de Justiça de seu Estado. O texto é lacônico, razão pela qual não comportaria qualquer exceção. Todavia não foi o que se deu na prática, quando então o preceito constitucional sofreu grave restrição. Passou a ser lido no dispositivo palavras lá inexistentes para se dizer que o constituinte somente reconhecera o foro privilegiado para as ações penais, não para as civis. Daí reconheceu-se a constitucionalidade da norma infraconstitucional que fixou o foro do local dos fatos – tal como no processo penal – para processar os casos de improbidade. Para assegurar o hipotético funcionamento do sistema, foi necessário dizer que a ação de improbidade tem natureza civil e não penal, contorcendo todo o sistema, num realismo condenado pelo que há de melhor na doutrina 9.
A segunda questão está ligada à difícil gestação da ação popular e da ação civil pública. A Lei 4.717, de 29 de junho de 1965, foi colocada em vigor pelo Marechal Castelo Branco, num momento histórico em que a cidadania se encontrava reduzida à raiz quadrada de pó de nada. Pouquíssimos foram aqueles que se aventuraram a trazer as autoridades públicas à barra dos tribunais. A ação popular, no seu nascedouro, apresentava-se atingida de tal inviabilidade que lhe era diagnosticada morte precoce.
Ainda durante esse período e bem refletindo tais fatos, no Primeiro Congresso do Ministério Público Nacional, ocorrido na capital de São Paulo, foram apresentados dois trabalhos significativos nos quais foi estudado o papel da sua atuação do órgão no frente à ação popular.
Recorda-se que originariamente, a lei que disciplinou a ação popular prescrevia que cabia ao Ministério Público atuar sempre ao lado da pretensão do autor ainda quando desprovida de qualquer consistência ou até quando fosse dirigida contra o sistema normativo.
O primeiro trabalho foi apresentado por Jorge Luiz de Almeida 10. Pugnava seu autor contra tal visão, sustentado a sua incompossibilidade, sendo o Ministério Público órgão serviente do princípio da legalidade, não fazia sentido exigir que se alinhasse ao lado de pretensões juridicamente impróprias: "O Ministério Público deve atuar na ação popular como o requer o interesse público, não a versão do autor. Não lhe cabe a automática obrigação de defender interesse de quem o processo demonstre, afinal, não ter direito. É ele órgão da lei por determinação constitucional (José Afonso da Silva, Justitia, vol. 56, pág. 96)".
O segundo trabalho da lavra de Leão Vidal Sion 11 propôs lisa e planamente que deveria ser reconhecida a legitimação do Ministério Público para a propositura da ação popular: "Se este – o Ministério Público – é o representante da sociedade, se o objetivo da ação popular é a defesa de interesses da coletividade, ninguém melhor do que a nossa instituição para ser titular obrigatória do seu ajuizamento. Haveria, é certo, a colaboração de qualquer do povo, que tomando conhecimento de irregularidade, participaria ao representante do Ministério Público".
A idéia que causou vivo tremor entre os presentes. Se o Ministério Público é órgão do Estado, não pode ser autor da ação popular, disseram os que condenaram aquela visão. Era 1971.
Em 1962, em Portugal, o grande mestre André Gonçalves Pereira 12, sustentava tese análoga: "Na verdade só este – ou o Ministério Público, forma moderna de ação popular – poderão recorrer diretamente das posturas, porque ao administrado faltará sempre tal legitimidade. E então de duas uma – ou se tem de esperar pela concretização da ofensa através de um ato administrativo, para legitimar o interessado – isto é, tem que se esperar que a mediatividade se transforme em imediatividade ou então excepcionalmente será logo admissível o recurso – mas só nos casos muito excepcionais em que no mesmo ato se contiverem simultaneamente um regulamento e um ato administrativo".
Fica proposto, "de lege ferenda", uma revisão da estrutura dessas ações, para adequá-la às exigências do sistema em vigor, consolidando e, se possível, ampliando os poderes conquistados pelo Ministério Público.
Mas a questão é inesgotável. Se os argumentos empurram a doutrina para a concepção penalista da ação, como compreender a dicção constitucional que reserva à jurisdição criminal o conhecimento de outros crimes?