I – INTRODUÇÃO
Tema intrigante é o da responsabilização dos administradores de instituições financeiras de que trata a Lei 6.024, de 13/março/1974, a qual discorre sobre a intervenção e liquidação extrajudicial de bancos e assemelhados.
Apesar de ter entrado em vigor há mais de 25 anos, permanece a dissensão sobre a natureza da responsabilidade desses administradores, se subjetiva, se objetiva.
O art. 1º da Lei 6.024/74 trata das pessoas que se sujeitam ao regime da intervenção e liquidação extrajudicial, arrolando as instituições financeiras privadas e as públicas não federais. No art. 52 temos outro rol, abarcando as sociedades ou empresas que integram o sistema de distribuição de títulos ou valores mobiliários no mercado de capitais, assim como as sociedades ou empresas corretoras de câmbio.
Por sua vez, a Lei Complementar 105, de 10/janeiro/2001, tratando do sigilo das operações de instituições financeiras, arrola, no § 1º do art. 1º, quais empresas, ou sociedades, são consideradas financeiras para a vigência desta Lei. Desse modo, consideram-se instituições financeiras:
"I – os bancos de qualquer espécie;
II – distribuidoras de valores mobiliários;
III – corretoras de câmbio e de valores mobiliários;
IV – sociedades de crédito, financiamento e investimentos;
V – sociedades de crédito imobiliário;
VI – administradoras de cartões de crédito;
VII – sociedades de arrendamento mercantil;
VIII – administradoras de mercado de balcão organizado;
IX – cooperativas de crédito;
X – associações de poupança e empréstimo;
XI – bolsas de valores e de mercadorias e futuros;
XII – entidades de liquidação e compensação;
XIII – outras sociedades que, em razão da natureza de suas operações, assim venham a ser consideradas pelo Conselho Monetário Nacional."
Ainda no art. 1º, mas no § 2º, abarca igualmente as "empresas de fomento comercial ou factoring, para os efeitos desta Lei Complementar".
Prescreve o art. 2º, § 1º, inc. II, da Lei Complementar 105/2001, que o dever de sigilo, também aplicável ao Banco Central do Brasil e à Comissão de Valores Mobiliários, não pode ser oposto a este (BACEN) "ao proceder a inquérito em instituição financeira submetida a regime especial."
Logo, deduz-se que o rol da Lei Complementar 105/2001 se aplica à Lei 6.024/74, devendo-se entender por instituições financeiras todas aquelas previstas nos §§ 1º e 2º do art. 1º da Lei Complementar.
Nos arts. 2º a 14 da Lei 6.024/74, temos a significação do processo de intervenção e o seu procedimento. E nos arts. 15 a 35 a liquidação extrajudicial e o seu respectivo processo.
Neste trabalho examinaremos os arts. 39 a 48, que tratam da "Responsabilidade Civil dos Administradores e Membros do Conselho Fiscal".
II – EVOLUÇÃO HISTÓRICA
RUBENS REQUIÃO apresenta-nos como o primeiro texto a tratar da liquidação forçada no Direito Brasileiro o Decreto 3.308/1864, "editado pelo governo imperial para regular de forma extraordinária os efeitos da crise atravessada pela praça do Rio de Janeiro naquela oportunidade."(1)
Logo após, editou-se o Decreto 3.471/1865, abarcando as sociedades de crédito real, subordinando-as à liquidação forçada ao invés de submetê-las à falência.(2)
Posteriormente, entra em vigor a Lei 3.150/1882, reconhecendo-se a liquidação forçada das sociedades anônimas, situação que perdurou até 1890, ocasião em que foi afastada do Direito brasileiro através do Decreto 164.(3)
Diante da crise mundial de 1929 e da revolução experimentada pelo Brasil em 1930, renasce a liquidação forçada, voltada somente para os bancos, através do Decreto 19.634/1931.(4)
Segundo ARNALDO WALD, o primeiro texto que tratou da responsabilidade dos administradores de instituições financeiras foi o Decreto-Lei 9.328, de 10/junho/1946(5). Aqui, surge a responsabilidade solidária dos diretores de bancos e casas bancárias, sujeitas à liquidação, concordata ou falência. À Superintendência da Moeda e do Crédito (SUMOC), na pessoa do liquidante, competia arrecadar os bens dos dirigentes, ou seqüestrá-los, se fosse o caso, os quais perdiam a posse e a administração sobre os mesmos bens.
O texto posterior foi a Lei 1.808, de 07/janeiro/1953, que definiu o comportamento a ser seguido pelos administradores no desempenho das suas funções, o qual orienta a administração até os dias atuais, qual seja o bonus pater familias, ou o comportamento do homem médio, zeloso e diligente no trato dos seus negócios.
No Direito Comparado, FRANCESCO GALGANO, tratando da responsabilidade dos administradores para com a sociedade (empresa), embasado no art. 2.392 do Código Civil Italiano, afirma que a diligência esperada é a mesma do mandatário, assemelhando-se ao Direito pátrio, assim lecionando:
"L’art. 2392 comincia con lo stabilire che "gli amministratori devono adempiere i doveri ad essi imposti dalla legge e dall’atto costitutivo con la diligenza del mandatario". La diligenza del mandatario è, a norma dell’art. 1710, quela del "buon padre di famiglia", ossia la diligenza richiesta dall’art. 1176 nell’adempimento di qualsiasi obbligazione di mezzi: il rinvio alla diligenza del mandatario implica, perciò, la qualificazione dell’obbligazione dell’amministratore como obbligazione di mezzi, e non come obbligazione di risultato, con la precisazione che la diligenza richiesta all’amministratore di società per azioni è quella normale ed ordinaria, e non una diligenza speciale di maggiore, o di minore, intensità."(6)
A Lei 1.808/53 preservou a responsabilidade solidária dos diretores e gerentes dos bancos e casas bancárias. Inovação foi a introdução da responsabilidade subjetiva, fundada na culpa lato sensu, que perdura, como veremos, até hoje.
Com a criação do Sistema Financeiro Nacional, através da Lei 4.595, de 31/dezembro/1964, houve a extinção do Conselho da Superintendência da Moeda e do Crédito (SUMOC), sendo substituído pelo Conselho Monetário Nacional, com a finalidade de formular a política da moeda e do crédito. De igual sorte, transformou-se a SUMOC em autarquia federal, sob a denominação de Banco Central do Brasil. Esta Lei prescreveu que as instituições financeiras públicas não federais e as privadas ficavam sujeitas à intervenção e liquidação extrajudicial, nos termos da legislação vigente à época.
Veio após o Decreto-Lei 448, de 03/fevereiro/1969, disciplinando penalidades às instituições financeiras que desrespeitassem as normas legais ou regulamentares, prescrevendo, em caso de reincidência em falta grave, o processo sumário de cassação do registro ou da carta patente e conseqüente liquidação extrajudicial.
O texto seguinte foi o Decreto-Lei 685, de 17/julho/1969, que, de novidade, substituiu a arrecadação e o seqüestro dos bens dos administradores pela indisponibilidade, estendendo-a aos gerentes e conselheiros fiscais, como efeito da liquidação ou falência, afastando-se a intervenção. Assim, esses administradores preservavam o uso e o gozo do seu patrimônio, sendo-lhes vedada, apenas, a possibilidade de aliená-los.
O próximo diploma foi a Lei 6.024, de 13/março/1974, em vigor, que nos arts. 39 e ss. trata da responsabilidade civil dos administradores e membros do conselho fiscal das instituições sob intervenção ou liquidação extrajudicial, que agora passamos a examinar.
III – ANÁLISE DOS ARTS. 39 E 40
O art. 39 da legislação em comento trouxe, de início, alguma dificuldade de interpretação. A doutrina afirmou que ele apenas modificou a redação de normas anteriores, sem afetar-lhes o sentido(7). Chegou-se mesmo a afirmar que existia antinomia entre esse artigo e o subseqüente. ARNALDO WALD(8), em elucidativo ensaio, com muita propriedade, afirma serem indissociáveis os arts. 39 e 40. Assim, devem ser interpretados conjuntamente.
Dessa forma, segundo ARNALDO WALD, só haverá a responsabilidade solidária do art. 40 se houver a responsabilidade fundada na culpa lato sensu do art. 39.(9)
Não há que se falar em responsabilidade objetiva dos administradores, à vista da interpretação literal do parágrafo único do art. 40, que diz "prejuízos causados". Ora, se a lei se refere a "prejuízos causados", depreende-se que adotou a responsabilidade fundada na culpa, visto que a expressão visa a significar a conduta do administrador, o dano sofrido pela vítima e o nexo de causalidade, isto é, o liame entre a conduta do agente e o prejuízo experimentado pela vítima.
Por sua vez, NEWTON DE LUCCA afirma que responsabilizar toda a diretoria, indistinta e objetivamente, seria cometer uma grave injustiça.(10) A propósito, apresenta-nos o seguinte caso exemplificativo:
"Suponha-se, por exemplo, um administrador que é empossado logo após a sua eleição. Não chega ele a tomar nenhuma decisão importante, ou simplesmente, apenas pratica alguns atos de gestão ordinária. Horas depois sobrevém a intervenção do Banco Central e a subseqüente liquidação, sendo apurado no exercício de sua gestão enorme prejuízo."(11)
Sobre o exemplo citado, NEWTON DE LUCCA pergunta que resposta darão os partidários da responsabilidade objetiva. Com razão e respondendo, afirma que, responsabilizando o ex-diretor, estar-se-ia diante de uma teratologia jurídica.(12) E arremata, citando correspondência que lhe fora enviada por GEORGE COELHO DE SOUZA, a qual conclui
"quando a lei manda apurar os prejuízos em cada gestão, não está estipulando responsabilidade coletiva dos administradores. Haverá sempre a necessidade de o inquérito estabelecer relação de causa e efeito entre atos/omissões e prejuízos."(13)
Já no Direito Comparado, FRANCESCO GALGANO afirma que na Itália o Código Civil adotou a responsabilização solidária deste modo:
"Se, alla stregua di questi creteri, piú amministratori appaiono responsabili, la loro responsabilità sarà solidale (art. 2392, comma 1º): la società potrà, perciò, agire nei confronti de uno solo fra essi, senza che si dia luogo a litisconsorzio necessario, salva naturalmente l’applicazione delle norme sul regresso nelle obbligazioni solidadi"(14)
A doutrina italiana, unanimemente, classifica a responsabilidade dos administradores para com a sociedade como contratual. É o que diz o grande jurista italiano, FRANCESCO GALGANO:
"La responsabilità degli amministratori verso la società ha, per opinione unanime, natura di responsabilità contrattuale(78); ma non à responsabilità per inadempimento – como già si è rilevato – di un asserito, ma inesistente, "contrato di amministrazione": è responsabilità per la violazione, da parte loro, del contratto di società"(15).
Esse mesmo autor, tratando ainda da responsabilidade dos administradores, classifica-as em responsabilidade para com a sociedade (contratual), responsabilidade para com os credores sociais (por fato ilícito, ou extracontratual, ou aquiliana) e responsabilidade para com os indivíduos sócios ou terceiros (também contratual).(16)
ANDREA TORRENTE e PIERO SCHLESINGER coadunam desse pensamento, explicando que se encontram nos arts. 2.393 a 2.395 do Código Civil Italiano as disposições a respeito, nos seguintes termos:
"La responsabilità civile cui gli amministratori vanno incontro per la violazione, sia per dolo che per colpa, dei loro doveri assume un triplice aspetto: 1) responsabilità verso la società (azione sociale di responsabilità che può essere promossa solo in seguito a deliberazione dell’assemblea: art. 2393 cod. civ.); 2) responsabilità verso i creditori sociali (art. 2394).. .. 3) responsabilità verso il socio o i terzi (azione individuale del socio o del terzo)"(17)
VITTORIO D’ECCLESIIS reafirma as três categorias de responsabilização dos administradores, assim definindo:
"Ricordiamo qui che gli amministratori sono solidalmente responsabili del danno che procurano violando le regole che presiedono alla loro condotta. La loro responsabilità si manifesta in tre direzioni: 1. verso la società: riguarda l’inosservanza dei doveri imposti loro dalla legge e dall’atto costitutivo. In tal caso la responsabilità per l’eventuale danno prodotossi è di natura contrattuale. Gli art. 2392 (per gli amministratori) e 2407 (per i sindaci) precisano che gli amministratori e i sindaci devono adempiere ai loro doveri con la diligenza del mandatario, ossia usando la diligenza media del buon padre di famiglia ex art. 1710 c.c. Secondo il Tribunale di Milano (18 maggio 1989), i pressupposti della responsabilità degli amministratori sono costituida da due elementi essenziali: - occorre accertare che sia stata commessa una violazione degli obblighi derivanti dall’ufficio di amministratore, - e che per effetto di questa violazione imputabile all’amministratore si sia prodotto un evento lesivo che ha pregiudicato il patrimonio sociale. 2. verso i creditori sociali: è sempre responsabilità di natura patrimoniale conseguente al fatto che il non corretto comportamento degli organi sociali ha procurato una lesione all’integrità del patrimonio della società, tale da renderlo insufficiente al soddisfacimento delle ragioni creditorie. Tale ipotesi è prevista dall’art. 2394 c.c. Anche il fisco, si è portati a ritenere, potrebbe intentare un tale tipo di azione nei casi in cui la materia imponibile accertata non trovi sufficiente soddisfazione nel patrimonio sociale."(18)
TULLIO ASCARELLI, semelhantemente e analisando as sociedades anônimas no Direito Comparado, especificamente a falência, preceitua que há na doutrina italiana orientação acerca da responsabilização dos diretores apenas quando o patrimônio social seja insuficiente para a satisfação das dívidas sociais.(19)
De igual sorte, FRANCESCO GALGANO, referindo-se à responsabilidade para com os credores sociais, comunga do pensamento de Ascarelli, referindo-se ao § 2º do art. 2.394 do Código Civil Italiano desta forma:
"Il comma 2º dell’art. 2394 limita la proponibilità dell’azione all’ipotesi in cui "il patrimonio sociale risulta insufficiente al soddisfacimento dei loro crediti": ciò che si giustifica con l’evidente considerazione che solo in questa ipotesi i creditori sociali possono lamentare di aver subito, como conseguenza del comportamento illecito degli amministratori, un danno".(20)
Note-se a similitude com a letra do caput do art. 40 da Lei 6.024/74, in verbis:
"Os administradores de instituições financeiras respondem solidariamente pelas obrigações por elas assumidas durante sua gestão, até que se cumpram." Grifamos
TULLIO ASCARELLI acrescenta que essa responsabilidade (subjetiva) poderá ser invocada por terceiros independentemente da insolvência da sociedade, bastando que os diretores tenham acarretado a diminuição do seu capital social ou de suas reservas, tendo, a ação, como objeto, não o ressarcimento direto aos terceiros prejudicados, mas sim à reconstituição do patrimônio social(21).
O mesmo festejado autor arremata, dizendo "Entretanto é óbvio serem diversos os requisitos subjetivos exigidos quanto à aplicação da sanção civil e quanto à aplicação da sanção criminal, sendo bastante a culpa quanto à primeira e sendo, em princípio, necessário o dolo quanto à segunda".(22) Dessa forma, prescrevendo que a sanção civil necessita da prova da culpa do diretor faltoso, firma-se o entendimento de responsabilizá-lo subjetivamente.
HAROLDO MALHEIROS DUCLERC VERÇOSA discorda das posições acima defendidas, comungando apenas que o art. 40 da Lei em comento é "idêntico ao art. 2º, da Lei 1.808/53, com a nova redação dada pela Lei 4.595/64, art. 42."(23) Para o autor,
"a simples supressão dessa norma, desaparecida com o advento da Lei 6.024/74, acrescida aos demais motivos aqui já examinados, demonstra, sem qualquer sombra de dúvida, haver o legislador mudado diametralmente sua orientação anterior, passando a responsabilizar solidariamente os dirigentes de instituições financeiras, em face das obrigações destas diante de seus credores, independentemente de culpa ou dolo, no caso de estarem sob algum dos regimes especiais de intervenção ou liquidação latu sensu aqui estudados."(24)
Um dos primeiros autores da corrente objetivista(25), WILSON DO EGITO COELHO, analisando o art. 40 da Lei 6.024/74, afirma ser indiferente a verificação da culpa lato sensu, sendo irrelevante o elemento subjetivo(26). Coloca o administrador na posição de garante, fiador(27). Assim, o prejudicado poderá acionar a sociedade ou o seu administrador, visto que ambos responderão objetivamente.
Por outro lado, ARNALDO WALD sustenta que o Consultor Jurídico do BACEN, WILSON DO EGITO COELHO, filiava-se à corrente subjetivista e não objetivista, como pretendem estes, nos seguintes termos:
"Há quem sustente que, com essa nova redação, o legislador pretendeu instituir para os administradores de instituições financeiras o princípio da responsabilidade objetiva, por adoção da teoria do risco, pois teria, propositadamente, excluído do novo texto a menção ao elemento subjetivo – culpa ou dolo. Mas, se o tiver pretendido, fê-lo mal, de modo ineficaz, eis que deixou intocados os arts. 1º e 4º da Lei, que tratam da norma de conduta e da verificação de sua inobservância, elementos cuja apuração era de preponderante antecedência na composição da responsabilidade dos administradores de instituições financeiras"(28)
PAULO FERNANDO CAMPOS SALLES DE TOLEDO afirma que a doutrina brasileira, preponderantemente, filia-se à corrente objetivista, visando a responsabilizar solidariamente todos ex-administradores de instituições financeiras, independentemente de terem agido com culpa lato sensu.(29)
O culto Professor GERALDO JOSÉ GUIMARÃES SILVA, no alto da experiência de 30 anos no Banco Central do Brasil, afirma que o Direito caminha para a responsabilização objetiva, sendo essa, hoje, a regra e a subjetiva a exceção. Arrola, ainda, alguns casos de leis e ramos do Direito que prevêm a responsabilização objetiva:
1.Lei 6.024/74;
2.Lei da Concorrência;
3.Código Tributário Nacional;
4.Direito do Trabalho;
5.Código de Defesa do Consumidor;
6.Disregrard Doctrine;
7.Lei do Acionista Controlador;
8.Direito Ambiental;
9.Direitos Difusos e Coletivos; e
10.Estatuto da Criança e do Adolescente.
A par de todos esses comentários, deve-se entender que o legislador, ao aludir a "prejuízos causados", não quis impor a responsabilidade objetiva, como pretendem os seus defensores, mas sim a presunção de culpa, com a inversão do onus probandi, consagrando a responsabilidade subjetiva, até mesmo por interpretação histórica.
Se nas legislações anteriores o legislador optou pela responsabilização subjetiva, não seria razoável querer responsabilizar os administradores de instituições financeiras de outra forma. Assim fosse, estaríamos diante de um radical desvio de rota, sem explicações plausíveis.
O inigualável JOSÉ DE AGUIAR DIAS, advertindo sobre a presunção de culpa, assim prescreve:
"Não confundimos, pelos menos propositadamente, os casos de responsabilidade objetiva com os de presunção de culpa. Na realidade, como já tivemos ocasião de dizer, o expediente da presunção de culpa é, embora o não confessem os subjetivistas, mero reconhecimento da necessidade de admitir o critério objetivo."(30)
O festejado mestre AGUIAR DIAS, citando MARTON, arremata:
"Em essência, repetimos, a assimilação entre um e outro sistema é perfeita, significando o abandono disfarçado ou ostensivo, conforme o caso, do princípio da culpa como fundamento único da responsabilidade. Em teoria, a distinção subsiste, ilustrada por exemplo prático: no sistema da culpa, sem ela, real ou artificialmente criada, não há responsabilidade; no sistema objetivo, responde-se sem culpa, ou melhor, esta indagação não tem lugar. Aliás, há quem sustente a impropriedade da expressão "responsabilidade objetiva", oposta a "responsabilidade subjetiva", partindo da consideração de que o critério que informa a responsabilidade de acordo com padrão do bom pai de família é objetivo (o que não importa tornar objetivo o sistema), ao passo que na chamada responsabilidade objetiva encontram-se aspectos pessoais, que excluem a simples causalidade, princípio sobre que se teria edificado o sistema objetivo."(31)
RUI STOCO, seguindo as palavras do mestre AGUIAR DIAS, conclui: "Como se viu, na tese da presunção de culpa subsiste o conceito genérico de culpa como fundamento da responsabilidade civil. Onde se distancia da concepção subjetiva tradicional é no que concerne ao "ônus da prova".(32) E dá seguimento, nos seguintes termos:
"Dentro da teoria clássica da culpa, a vítima tem de demonstrar a existência dos elementos fundamentais de sua pretensão, sobressaindo o comportamento culposo do demandado. Ao se encaminhar para a especialização da culpa presumida, ocorre uma inversão do onus probandi. Em certas circunstâncias, presume-se o comportamento culposo do causador do dano, cabendo-lhe demonstrar a ausência de culpa, para se eximir do dever de indenizar. Foi um modo de afirmar a responsabilidade civil, sem a necessidade de provar o lesado a conduta culposa do agente, mas sem repelir o pressuposto subjetivo da doutrina tradicional."(33)
No Direito Italiano encontramos semelhante disposição nas palavras de FRANCESCO GALGANO, quando afirma que cabe aos administradores fazer a prova de sua inocência, em razão da natureza contratual da responsabilidade dos administradores, nos seguintes termos:
"Conseguenza della natura contrattuale della responsabilità degli amministratori è, secondo i principi generali, che la società – o, in caso di fallimento, il curatore – dovrà provare in giudizio solo l’inadempimento degli amministratori ad un obbligo previsto dalla legge e il danno che ne è conseguenza immediata e diretta, mentre incombe sugli amministratori l’onere di provare i fatti che valgono ad escludere o ad attenuare la loro responsabilità, ossia la sopraggiunta impossibilità, totale o parziale, della loro prestazione, dovuta a causa ad essi non imputabile (art. 1218)."(34)
AGUIAR DIAS, embasado nos irmãos MAZEAUD, completa, afirmando:
"Se é relativamente fácil provar o prejuízo, o mesmo já não acontece com a demonstração da culpa. A vítima tem à sua disposição todos os meios de prova, pois não há, em relação à matéria, limitação alguma. Se, porém, fosse obrigada a provar, sempre e sempre, a culpa do responsável, raramente seria bem-sucedida na sua pretensão de obter ressarcimento. Os autores mais intransigentes na manutenção da doutrina subjetiva reconhecem o fato e, sem abandonar a teoria da culpa, são unânimes na admissão do recurso à inversão da prova, como fórmula de assegurar ao autor as probabilidades de bom êxito que de outra forma lhe fugiriam totalmente em muitos casos. Daí decorrem as presunções de culpa e de causalidade estabelecidas em favor da vítima: com esse caráter, só pela vítima podem ser invocados."(35)
Ou seja, cabe à sociedade provar apenas o inadimplemento das obrigações previstas em lei (com culpa presumida), o dano e o nexo de causalidade, devendo o administrador fazer prova do contrário, se não se quiser ver apenado.
Diz ainda o art. 46, caput, que a responsabilidade dos ex-administradores será apurada em ação própria, consagrando, mais uma vez, a responsabilidade subjetiva.
FRANCESCO GALGANO afirma que no Direito Italiano há duas formas de se responsabilizar os administradores nos seguintes termos:
"Il danno ingiusto che, in questo caso, gli amministratori cagionano è, appunto, la lesione della aspettativa di prestazione dei creditori sociali: per avere violato gli obblighi inerenti alla conservazione del patrimonio sociale – ossia per avere agito con colpa – essi rispondono, contrattualmente, nei confronti della società; ma rispondono anche nei confronti dei creditori sociali, a titolo di responsabilità extracontrattuale, per avere pregiudicato il soddisfacimento delle loro ragioni."(36)
Significa que, para com a sociedade, tendo agido com culpa, respondem contratualmente. Mas, para com os credores sociais, respondem extracontratualmente, pela responsabilidade aquiliana, acrescentando o mesmo autor que
"La colpa degli amministratori che, a norma dell’art. 2043, incombe al creditore provare è qui l’inosservanza degli obblighi inerenti alla conservazione del patrimonio sociale, noto essendo che i generici canoni della diligenza, prudenza, perizia possono essere costituiti – e in questo caso sono sostituiti – da specifiche prescrizioni di legge, la cui violazione integra di per sé sola gli estremi della colpa. Il fatto poi che dalla violazione di queste prescrizioni possa nascere sia una azione di danni della società sia una azione di danni dei creditori non implica, come si è ritenuto, che l’azione debba ricevere in entrambi i casi la medesima qualificazione di azione di responsabilità contrattuale. Gli obblighi degli amministratori inerenti alla conservazione del patrimonio sociale sono posti a tutela di una duplice serie di interessi: in quanto rientranti nei piú generali obblighi di cui all’art. 2392, tutelano l’interesse della società, che ha azione contrattuale nel caso di loro violazione; in quanto specificazione, per gli amministratori di società, del generico dovere del neminem laedere, tutelano l’interesse dei creditori sociali, che al danno subito reagiscono con l’azione da fatto illecito."(37)
Não seria justo admitir a adoção da responsabilidade objetiva para apanhar aquele administrador probo, diligente, que age de acordo com a Lei e o estatuto, obedecendo as regras ditadas pelo Banco Central do Brasil. O próprio Anteprojeto da Comissão criada pelo Dec. 91.159, de 18/março/1985, filia-se à esta corrente subjetivista.(38)
Ademais, a Lei 9.447, de 14/março/1997, dispondo sobre a responsabilidade solidária de controladores de instituições submetidas aos regimes da Lei 6.024/74 e do Decreto-Lei 2.321, de 25/fevereiro/1987, em vários dispositivos, consagra a responsabilidade subjetiva dos administradores, como nitidamente podemos ver no art. 3º e seu par. único ("atos praticados ou das omissões incorridas pelas pessoas" e "culpa ou dolo na atuação das pessoas de que trata o caput"), art. 7º, inc. I ("o andamento do inquérito para apuração das responsabilidades") e art. 9º, caput ("considerando a gravidade da falta").
FRANCESCO GALGANO, analisando a falência de sociedades no Direito Italiano, prescreve que a norma da Lei 26, de 1979, expõe o terceiro à responsabilidade aquiliana por haver induzido o devedor a não adimplir as suas obrigações, explicando que o dano injusto que o terceiro é chamado a ressarcir é o prejuízo que o inadimplemento do devedor causou ao patrimônio do credor.(39)
Atente-se ao fato de inexistir responsabilidade coletiva. Cada administrador responderá pelo seu ato, comissivo ou omissivo, na exata medida de sua extensão. Melhor ilustrando, se um dos administradores adotar uma postura temerosa, contrária ao bonus pater familias, e houver dissensão entre os demais, devidamente anotada na ata ou sessão, aquele administrador responderá sozinho pelo ato ruinoso, não afetando os demais no que toca à obrigação de indenizar.
Disposição análoga encontramos em FRANCESCO GALGANO, que afirma:
"Per liberarsi dalla personalle responsabilità per gli atti o le omissioni degli altri il singolo amministratore potrà far annotare il suo dissenso nel libro delle adunanze e delle deliberazioni del consiglio, dandone altresí immediata notizia scritta al presidente del collegio sindacale (art. 2392, comma 3º); ma ciò lo libera solo se "immune da colpa", ossia solo se non abbia omesso quanto poteva per impedire il compimento dell’atto dannoso o per eliminarne o attenuarne le conseguenze dannose."(40)
Por conseguinte, igualmente não há que se falar em responsabilidade entre diretorias sucessivas(41), pela própria letra do art. 40, caput.
Cada diretoria responderá pelo seu dano na medida da extensão apurada durante sua gestão, não se transmitindo às posteriores, esclarecendo, porém, que, com relação aos administradores, aplicar-se-á de forma solidária, repita-se, durante a sua gestão.