6. PROVAS ILÍCITAS, ILEGÍTIMAS, ILÍCITAS POR DERIVACAO E PROVA EMPRESTADA
Genericamente, as provas ilícitas são as vedadas, proibidas, obtidas com violação à lei, e podem ser divididas em provas ilícitas propriamente ditas e provas ilegítimas.
A nomenclatura é bastante variada, fazendo menção à prova proibida, ilícita, ilegal, ilegítima, obtida por meio ilícito, ilegalmente obtida, faltando uniformidade, etc.
6.1 Provas Ilícitas
Adotamos aqui a terminologia empregada pela Constituição brasileira de 1988, que, por sua vez, foi haurida da melhor doutrina; assim, de modo genérico, podemos conceituá-las como sendo aquelas vedadas e inadmissíveis no processo.
De se ressaltar, entretanto, que, de fato, devemos analisar o caso in concreto, havendo, pois, circunstâncias que podem justificar tal variedade de nomenclatura. São chamadas provas ilícitas aquelas cuja obtenção viola princípios constitucionais ou preceitos legais de natureza material, v.g. a confissão obtida mediante tortura. Desse modo, vê-se que serão ilícitas todas as provas produzidas mediante a prática de crime ou contravenção, as que violem normas de direito civil, comercial, administrativo, bem como aquelas que afrontem princípios constitucionais.
O ilustre Mestre Humberto Theodoro Júnior [13] leciona que é certo que o compromisso do processo é com a verdade real. Salienta, contudo, que a atividade processual não poderá ficar distraída ou impassível à conduta ilícita da parte para influir na atividade do próprio órgão judicante. Assevera, ainda, que
quando veda a prova obtida ilicitamente, o que tem em mira o preceito constitucional não é o fato processual em si mesmo, mas a necessidade do coibir e desestimular a violação às garantias que a Carta Magna e o ordenamento jurídico que a complementa instituíram como regras indispensáveis à dignidade humana e à manutenção do império da lei.
6.2 Provas Ilegítimas
Quando a norma afrontada tiver natureza processual, a prova vedada será chamada de ilegítima.
Havendo produção de uma prova ilegítima, haverá sanção prevista na própria lei processual, podendo ser decretada a nulidade da mesma, forte se infere do artigo 564, IV, do Codex. Por outro lado, as provas obtidas com violação ao direito material são inadmissíveis no processo a teor da regra constitucional inserta no inciso LVI do artigo 5º da CF/88.
São aquelas produzidas externamente, e com sanções específicas previstas no direito material. Dessa forma, em havendo produção de uma prova ilícita, como tortura, violação de domicílio ou de correspondência, ao infrator será imputada uma sanção prevista na legislação penal. Assim, se, por exemplo, um documento for juntado na fase de alegações finais, na primeira parte do procedimento do júri, tal prova não poderá ser aceita, considerando-se ilegítima, pois o artigo 406, § 2º, do CPP proíbe a juntada de quaisquer documentos nessa fase do processo.
Outra significativa diferença entre provas ilícitas e ilegítimas está no momento de sua violação. Naquela, ocorre transgressão à lei no momento da sua violação.
Nesta, ocorre no momento de sua colheita, de sua produção, de forma externa ao processo, podendo ser anterior ou concomitante a este.
Se a prova violar norma de direito processual será considerada ilegítima; violando norma ou princípio de direito material, será considerada ilícita.
6.3 Provas Ilícitas por Derivação
Tem-se, aqui, de uma situação singular.
A questão das provas ilícitas por derivação, isto é, aquelas provas e matérias processualmente válidas, mas angariadas a partir de uma prova ilicitamente obtida é, sem dúvida, uma das mais tormentosas na doutrina e jurisprudência. Trata-se da prova que, conquanto isoladamente considerada possa ser considerada lícita, decorra de informações provenientes da prova ilícita.
Nesse caso, hoje, nossos tribunais vêm tomando por base a solução da Fruits of the Poisonous Tree, adotada pela US Supreme Court. [14] Esse entendimento, na doutrina pátria, é adotado, dentre outros autores, por Grinover e Gomes Filho. Já Avolio, também tratando com maestria sobre o assunto, concluiu não ser possível a utilização das provas ilícitas por derivação no nosso Direito pátrio.
Hápouco mais de 10 anos, em maio de 1996, o STF confirmou sua posição quanto à inadmissibilidade das provas derivadas das ilícitas, posicionamento, hoje, ainda mais pacífico tendo à frente a Ministra Ellen Gracie e os Ministros como Gilmar Mendes, Peluzo e Joaquim Barbosa.
A prova ilícita por derivação se trata da prova lícita em si mesma, mas cuja produção decorreu ou derivou de outra prova, tida por ilícita. Assim, a prova originária, ilícita, contamina a prova derivada, tornando-a também ilícita.
É tradicional a doutrina cunhada pela Suprema Corte norte-americana dos "Frutos da Árvore Envenenada" – Fruits of the Poisonous Tree – que explica adequadamente a proibição da prova ilícita por derivação.
Finalmente, de se ressaltar que a presença de uma prova ilícita ou ilegítima no processo não o vicia de nulidade. A prova, sim, é nula e deve ser desentranhada dos autos. No entanto, o restante do processo, desde que não contaminado, continua válido. Conforme sugere a expressão inglesa, a teoria é no sentido de que as provas ilícitas por derivação devem ser igualmente desprezadas, pois contaminadas pelo vício de ilicitude do meio usado para obtê-la. A contaminação, entretanto, não atinge a prova colhida durante o processo penal se a prova ilícita instruiu apenas o inquérito policial. [15]
6.4 Prova Emprestada
Diz-se emprestada a prova produzida em um processo, e depois trasladada a um outro, com o fim de nele comprovar determinado fato. [16]
Pode ser qualquer meio de prova: o depoimento de uma testemunha, um laudo médico, um documento, enfim, todo meio de prova.
Quanto a sua natureza, formalmente é tratada como prova documental, conservando, contudo, o seu caráter jurídico original. Podem surgir algumas controvérsias quanto à eficácia da prova emprestada.
Alguns autores alegam que a prova emprestada não tem a mesma força probante que teve no processo do qual é originária.
Ada Grinover entende que, para sua admissibilidade no processo é necessário que tenha sido produzida em processo formado entre as mesmas partes e, portanto, submetida ao contraditório; também que tenha sido produzida perante o mesmo juiz, concluindo que, na ausência desses requisitos, a prova emprestada é ilegítima, sendo inadmissível no processo, tanto quanto a prova obtida por meios ilícitos, a teor do inciso LVI do artigo 5º da CF. [17]
7. TEORIA DOS FRUTOS DA ÁRVORE ENVENENADA
– Fruits of the Poisonous Tree Doctrine –
A denominação de teoria ou doutrina "dos frutos da árvore envenenada" – também utilizada no singular, "fruto da árvore envenenada" – literal tradução do inglês (Fruit of the Poisonous Tree), diz respeito a um conjunto de regras jurisprudenciais nascidas na Suprema Corte norte-americana e consagra o entendimento de que o vício de origem que macula determinada prova transmite-se a todas as provas subseqüentes.
As provas obtidas por meios ilícitos derivados constituem espécies das chamadas provas vedadas, que podem ser ilícitas ou legítimas.
Segundo a teoria do fruto da árvore envenenada, o vício da planta é transmitido a todos os seus frutos, ou seja, a prova ilícita por derivação contaminaria todo o processo. Apesar das evidentes dificuldades que se apresentam para uma solução uniforme a tais situações, dadas as particularidades de cada caso concreto, Antônio Magalhães Gomes Filho, pensa ser impossível negar a priori a contaminação da prova secundária pela ilicitude inicial, não somente por um critério de causalidade, mas principalmente pela razão da finalidade com que são estabelecidas as proibições em análise.
Com efeito, de nada valeriam tais restrições à admissibilidade da prova se, por via derivada, informações colhidas com a violação ao ordenamento pudessem servir ao convencimento do juiz. Nesta matéria, importa ressaltar o elemento profilático, evitando-se condutas atentatórias aos direitos fundamentais e à própria administração concreta e leal da justiça penal.
Foi exatamente sublinhando tal finalidade, implícita na vedação da utilização das provas ilícitas, que o Plenário do Supremo Tribunal Federal, no julgamento do HC 69.912.0-RS, reconheceu que a ilicitude de interceptação telefônica contaminara as demais provas, todas oriundas, direta ou indiretamente, das informações obtidas na escuta (Fruits of the Poisonous Tree), nas quais se fundara a condenação do paciente.
De se ressaltar que se sustenta um argumento relacional, ou seja, para se considerar uma determinada prova como fruto de uma árvore envenenada, deve-se estabelecer uma conexão entre ambos os extremos da cadeia lógica; dessa forma, deve-se esclarecer quando a primeira ilegalidade é condição sine qua non e motor da obtenção posterior das provas derivadas, que não teriam sido obtidas não fosse a existência da referida ilegalidade originária. [18] Estabelecida a relação, decreta-se a ilegalidade. O problema é análogo, diga-se, ao Direito Penal quando se discute com profundidade o tema do nexo causal.
É possível que tenha havido ruptura da cadeia causal ou esta se tenha enfraquecido suficientemente em algum momento de modo a se fazer possível a admissão de determinada prova porque não alcançada pelo efeito reflexo da ilegalidade praticada originariamente. [19]
8. INTERCEPTAÇÕES TELEFÔNICAS, DE TELEMÁTICA, INFORMÁTICA E GRAVAÇÕES CLANDESTINAS
Nas legislações de todo o mundo civilizado erigem-se rígidos limites para a atividade eletrônica em prol das universalmente consagradas inviolabilidades do sigilo das comunicações e da privacidade do indivíduo.
Quando se trata especialmente da utilização dos seus resultados no processo, as barreiras garantidoras dos direitos individuais assumem, nas vedações probatórias, um contorno publicístico, sob a óptica do devido processo legal, de garantias em nome da jurisdição.
Os mesmos princípios que informam o estabelecimento da inadmissibilidade e ineficácia das provas obtidas por meios ilícitos atuam, pois, em relação às captações eletrônicas da prova, com conseqüências, todavia diversas para as interceptações telefônicas e as gravações clandestinas.
8.1 Interceptação: considerações gerais
A interceptação, ato ou efeito de interceptar (de inter e capio), tem, etimologicamente, entre outros, os sentidos de: "1. Interromper no seu curso; deter ou impedir na passagem; 2. Cortar, interromper: interceptar comunicações telefônicas", conversa telefônica, a um simples toque de uma tecla.
A variedade de formas de instalação e meios de transmissão de escutas no século XXI, das mais simples às dotadas de raios infravermelhos, bluetooth, wifi, é impressionante.
Juridicamente, as interceptações, lato sensu, podem ser entendidas como ato de interferência nas comunicações telefônicas, quer para impedi-las, com conseqüências penais quer para delas apenas tomar conhecimento, nesse caso, também com reflexos no processo.
A gravação da conversa interceptada não é, necessariamente, elemento integrante do conceito de interceptação.
A simples escuta, desacompanhada de gravação, pode ser objeto de prova no processo penal, desde que não configure violação à intimidade.
Assim, tanto as interceptações como as gravações poderão ser lícitas ou ilícitas, na medida em que obedecerem ou não aos preceitos constitucionais e legais que regem a matéria. E, a revelarem-se ilícitas, seus resultados devem ser considerados inadmissíveis no processo, e ineficazes enquanto provas.
A respeito da interceptação, cumpre estabelecer algumas distinções tendo em vista as diversas modalidades de captação eletrônica das provas:
a) interceptação telefônica stricto sensu;
b) interceptação telefônica conhecida por um dos interlocutores, ou escuta telefônica;
c) interceptação de conversa entre presentes, ou interceptação ambiental;
d) interceptação da conversa entre presentes conhecida por um dos interlocutores, ou escuta ambiental;
e) gravação da própria conversa telefônica, ou gravação clandestina; e,
f) gravação de conversa pessoal e direta, entre presentes, ou gravação clandestina ambiental.
8.2 Interceptação telefônica ("grampeamento") e de dados stricto sensu
A polêmica, com reflexos especialmente constitucionais no que tange às provas ilícitas, situa-se na análise pormenorizada dos dispositivos referentes à tutela do direito à intimidade, à vida privada, à honra, à imagem das pessoas, à inviolabilidade do sigilo da correspondência e das comunicações telegráficas, de dados e das comunicações telefônicas, e à inadmissibilidade, no processo, das provas obtidas por meios ilícitos.
A interceptação telefônica, em sentido estrito, é a captação da conversa telefônica por um terceiro, sem o conhecimento dos interlocutores, pois, interceptação não é um procedimento ilícito em si mesmo. Com efeito, a CF/88, diversamente do que ocorre no caso da interceptação de correspondência, ressalva a possibilidade de que essa se faça licitamente, desde que judicialmente, com finalidade específica, nas hipóteses previstas em lei.
Como distingue Grinover, é aquela que se efetiva pelo grampeamento, ou seja, pelo ato de "interferir numa central telefônica, nas ligações da linha do telefone que se quer controlar, a fim de ouvir e/ou gravar conversações". [20]
Reputa-se lícita a interceptação telefônica, desde que realizada dentro dos parâmetros estabelecidos pelo ordenamento jurídico. Na maioria dos ordenamentos jurídicos, a sua execução depende de ordem judicial.
O provimento que autoriza a interceptação se reveste de natureza cautelar, pois visa à fixação dos fatos, assim como se apresentam no momento da conversa. Enseja, pois, evitar que a situação existente ao tempo do crime venha a se modificar durante a tramitação do processo principal, e nesse sentido, visando a conservar, para fins exclusivamente processuais, o conteúdo de uma comunicação telefônica, pode ser agrupado entre as cautelas conservativas.
Exige-se, para tanto, os requisitos que justificam as medidas cautelares. Quanto ao fumus bonis juris, a questão é delicada, pois, da mesma forma que ocorre com a busca domiciliar, a autoridade concessora da medida deve dispor de elementos seguros da existência de um crime, de extrema gravidade, que ensejaria o sacrifício da privacidade.
No tocante ao periculum in mora, deve ser considerado o risco ou prejuízo que da não realização da medida possa resultar para a investigação ou instrução processual. Importante ressaltar, entretanto, que o STF tem admitido como lícita a gravação de conversação telefônica nos casos em que o autor da gravação é um dos interlocutores, ainda que sem o conhecimento do outro interlocutor, se a gravação é feita com a finalidade de documentar a conversa em caso de posterior negativa, [21] ou em caso de investida criminosa de interlocutor insciente. [22]
De se ressaltar que não vemos qualquer inconstitucionalidade na Lei n. 9.296, que regulamenta as hipóteses nas quais serão possíveis as interceptações telefônicas, incluindo-se, ali, a interceptação do fluxo de comunicações em sistema de informática e telemática.
A telemática estuda a manipulação e utilização de informação por meio do uso combinado do computador e dos meios de comunicação, como ocorre, por exemplo, com a comunicação via Internet.
A possibilidade de autorização judicial também para a interceptação do fluxo de comunicação de informática e telemática, como ali previsto, é perfeitamente constitucional, e vem completar o rol de proteção do inciso XII do artigo 5º da CF, estabelecendo que, em todas as hipóteses ali mencionadas, a quebra do sigilo exigirá autorização judicial fundamentada e que haja indícios razoáveis de autoria ou participação em crime punido com pena de reclusão, bem como que a prova do delito não possa ser feita por outros meios.
8.3 Documentação das interceptações: seu valor probante e prazo
A conversa telefônica interceptada, que é o objeto da prova, pode ser provada por vários meios, até pelo testemunho do interceptador. Em se tratando, todavia, de interceptações autorizadas por autoridade judiciária, o resultado da operação técnica deve revestir-se de forma documental. No caso, tanto a gravação, que permite a reprodução sonora do objeto da prova e sua escuta, como a degravação, isto é, a transcrição da conversa, devem ser introduzidas no processo como meio de prova.
A doutrina recomenda, também, a documentação das etapas de operações desenvolvidas, ainda que não obtenham êxito, por meio da lavratura dos termos e autos.
Para Ada Pellegrini Grinover, o valor probante da interceptação, "nada tem a ver com a admissibilidade desse meio de prova". [23]
A questão vai repercutir no momento probatório da sua valoração pelo juiz. Isso porque a interceptação, como foi visto, é uma operação técnica, que visa a colher coativamente uma prova.
Assim, quando o objeto da interceptação recair diretamente sobre o fato a ser provado, a prova resultante será direta; quando recair sobre fato diverso, que poderá conduzir ao fato que se pretende revelar ou evidenciar será indiciária.
Portanto o juiz, ao proferir a decisão, conforme a identidade das vozes possa ser afirmada seguramente ou apenas reconhecida como provável, irá valorar o resultado da interceptação, respectivamente, como prova ou como indício. [24]
O prazo máximo da interceptação será de 15 dias, prorrogáveis por mais 15 (art. 5º), devendo as diligências ser registradas em autos apartados, preservando-se o sigilo de todo o procedimento (art. 8º).
O Supremo Tribunal Federal, no julgamento do HC n. 83.515RS, Rel. Min. Nelson Jobim, em 16.9.2004 (Informativo STF n. 361, 22.9.2004), fixou entendimento no sentido de ser possível a renovação do prazo de 15 dias por mais de uma vez, quando complexa a investigação, desde que comprovada a indispensabilidade do procedimento.
8.4 Escuta telefônica
Para a efetivação da interceptação telefônica, alguns doutrinadores entendem que se deve levar em conta o aspecto de haver consentimento de um dos interlocutores para se falar, especificamente, em escuta telefônica, o que, no entanto, não desnatura a característica de interceptação telefônica, uma vez realizada por terceiro.
Podemos dizer que a escuta telefônica ocorre quando um terceiro faz a captação com consentimento de apenas um dos interlocutores, por exemplo, no caso de familiares que autorizam a polícia a ouvir as conversações com os seqüestradores.
Ada Pellegrini Grinover preceitua que
a doutrina configura a hipótese como uma espécie de direito do indivíduo ao controle de seu próprio telefone: assim, por exemplo, os familiares da pessoa seqüestrada, ou a vítima de estelionato, ou ainda aquele que sofre intromissões ilícitas e anônimas, através do telefone, em sua vida privada. [25]
8.5 Interceptação ambiental
Interceptação ambiental é a captação sub-reptícia da conversa entre presentes, efetuada por terceiro, dentro do ambiente onde se situam os interlocutores, com o desconhecimento desses. Não difere, substancialmente, da interceptação stricto sensu, pois em ambas as situações ocorrem violações do direito à intimidade. Assim, é preciso ainda considerar que o direito ao segredo da comunicação é o gênero, ao qual pertence a espécie interceptação. Se o emitente da conversação tem ciência da presença e identidade de um terceiro (diverso do destinatário) não se verifica qualquer lesão do direito ao segredo, e, portanto, inexiste interceptação.
Também não pratica interceptação o terceiro, ignorado pelos interlocutores, que escuta uma comunicação exteriorizada de modo a permitir que seja perceptível por qualquer circunstante, pois aqui faltaria o requisito da violação do direito à reserva da comunicação.
Embora a razão das normas de vedação probatória consista, precipuamente, na tutela dos cidadãos em face de formas de percepção do som insidiosas e difíceis de prevenir, como, propriamente, as realizadas com auxílio de tecnologia moderna ou de ponta, algumas situações bastante singelas podem ser consideradas. Destarte, quem escuta uma conversa reservada simplesmente encostando o ouvido a uma porta está praticando uma violação do direito ao segredo. Da mesma forma quem, em vez de escutar com os próprios sentidos, registra a conversa servindo-se de um gravador oculto.
Ainda que, como argumenta o autor com uma hipótese, aquele que escuta diretamente e grava conversação desenvolvida em língua que lhe é estranha não esteja propriamente interceptando (porque não percebe o sentido da comunicação), esta circunstância não se transmite ao mandante da gravação, que, inequivocamente, pratica uma interceptação ambiental, que se verifica, assim, pela violação do direito à reserva.
8.6 Escuta ambiental
Se interceptação ambiental é a captação da conversa entre dois ou mais interlocutores por um terceiro, que se encontra no mesmo local ou ambiente em que se desenvolve o colóquio, escuta ambiental é essa mesma captação feita com o consentimento de um ou alguns interlocutores. A gravação é feita pelo próprio interlocutor. Se a conversa não era reservada, nem proibida a captação por meio de gravador, por exemplo, nenhum problema haverá para aquela prova.
Em contrapartida, se a conversação ou palestra era reservada, sua gravação, interceptação ou escuta constituirá prova ilícita, por ofensa ao direito à intimidade (CF, art. 5º, X), devendo ser aceita ou não de acordo com a proporcionalidade dos valores que se colocarem em questão. Essa modalidade de interceptação se sujeita à mesma disciplina das interceptações ambientais.
As interceptações e escutas ambientais podem ser realizadas com gravador, não descaracterizando a sua natureza de interceptação lato sensu.
8.7 Gravações clandestinas (telefônicas e ambientais)
No que concerne à gravação clandestina, o traço básico seria a gravação de uma conversa por meio de um dos interlocutores, pela via telefônica, sem o conhecimento do destinatário. Não haveria, portanto, a presença de um terceiro estranho à relação comunicativa. Importante acórdão [26] sobre o tema da prova, a gravação clandestina e sua admissibilidade vem delinear os temas atuais propostos, especialmente porque contém preciosos fundamentos, tanto para admiti-la quanto para rejeitá-la, mas, hoje, tem prevalecido a sua admissão junto ao STF.
A gravação clandestina não se pode enquadrar no conceito de interceptação. Consiste no registro da conversa telefônica (gravação clandestina propriamente dita) ou da conversa entre presentes (gravações ambientais) por um de seus participantes, com o desconhecimento do outro.
O tema apresenta maiores dificuldades de solução. Com efeito, as legislações, em geral, e também a brasileira, não prevêem normas específicas sobre a matéria.
Sugerem alguns autores, assim, ressalvando-se o caso de violação de segredo, por descaber o recurso à analogia in malam partem, que "poderão ser aplicadas à espécie as mesmas soluções jurídicas previstas para a correspondência epistolar, posto que as conversações telefônicas nada mais são que a expressão moderna e oral do mesmo fenômeno de comunicação." [27]
A prova obtida por meio de gravação clandestina seria irrestritamente admissível. Qualquer pessoa pode gravar sua própria conversa, o que se proíbe é a divulgação indevida. Isso porque, em nosso ordenamento, a comunicação do teor da carta ou de outros dados, pelo destinatário a terceiro, sem o assentimento do remetente, não configura crime contra a inviolabilidade da correspondência, embora possa tipificar o de divulgação de segredo.
Nesse ponto, a tutela penal se dirige a um segundo momento do direito à intimidade, qual seja, o direito à reserva. Enquanto o direito ao segredo (direito ao respeito da vida privada) está em impedir que a atividade de terceiro se dirija a desvendar as particularidades da privacidade alheia, o direito à reserva (direito à privacidade) surge, sucessivamente, em prol da defesa da pessoa contra a divulgação de notícias particulares legitimamente conhecidas pelo divulgador. Divulgar, segundo a maioria dos penalistas, é tornar público o que pressupõe comunicação a um número indeterminado de pessoas.
Para Celso Delmanto, contudo, o núcleo da conduta prevista no artigo 153 do Código Penal brasileiro é o comportamento de divulgar e não o resultado da divulgação, bastando, pois, para tipificá-lo, que se narre o segredo a uma só pessoa.Será ilícita, portanto, a divulgação da conversa confidencial como prova penal incriminadora, podendo, contudo, haver justa causaque descaracterize a ilicitude.
A doutrina tem-se limitado a considerar lícita a divulgação de gravação sub-reptícia de conversa própria apenas quando se trate de comprovar a inocência do acusado, o que não deixa de constituir manifestação da teoria da proporcionalidade.
Assim, por exemplo, nos casos de extorsão, a prova é válida para comprovar a inocência do extorquido, mas, segundo Ada Pellegrini Grinover, se afigura ilícita quanto ao sujeito ativo da tentativa de extorsão.
Quanto às declarações espontâneas do indiciado ou réu, clandestinamente gravadas, constituem, prova ilícita em razão da violação do direito à intimidade e, concomitantemente, do princípio do nemo tenetur se detegere – não auto-incriminação – visto que o acusado, se soubesse que se encontrara diante da autoridade, poderia ter-se reservado o direito de permanecer calado.