I. O abuso de direito de manifestação (e melhor diria insensatez) imprimiu, pouco há, a marca do vandalismo em dois patrimônios ou bens públicos: o monumento a Borba Gato, na capital do Estado de São Paulo, e o prédio do Ministério da Agricultura, em Brasília (Fotos 1 e 2).
Não é para aqui atear o archote da crítica acerca dos méritos artísticos e das razões de ordem histórica que presidiram à ereção da colossal estátua do bandeirante Manuel Borba Gato (ao aviso de alguns ofensiva do bom gosto e do senso estético).
A questão é objetiva e de fato: a mão profana, que lhe deitou fogo, perpetrou, em tese, ato ilícito penal.
Em verdade, “destruir, inutilizar ou deteriorar coisa alheia”, reza o Código Penal que configura o crime de dano (art. 163).
Os verbos do tipo, na lição de Damásio E. de Jesus, significam:
I - destruir demolir, desfazer o objeto material;
II - inutilizar torná-lo imprestável, inútil, ainda que parcialmente;
III - deteriorar arruiná-lo, estragá-lo, causando-lhe modificação para pior([1]).
Incorre, pois, no caso da lei o preso que empreende fuga com dano do patrimônio público (ainda que seja o amor da liberdade expressão incoercível do espírito humano).
Também comete o crime de dano o sujeito que, em ato de cru vandalismo, picha prédio, inutilizandolhe a pintura e deteriorando-o([2]).
Mas, nos casos de insignificante a lesão ao bem jurídico protegido e mínimo o grau de cesurabilidade da conduta do agente, pode o Magistrado, com prudente arbítrio, deixar de aplicar-lhe pena (e até mesmo pôr termo à persecutio criminis). É que, nas ações humanas, o Direito Penal somente deve intervir como providência ultima ratio.
II. No intento de proteger os bens públicos (e particulares) da ação nefasta de indivíduos de má indole e refratários à disciplina social e aos bons costumes, o legislador — à maneira do médico que propina remédio amargo para mazela renitente — preveniu e reprimiu tais infratores, cominando-lhes adequada sanção.
A Justiça Penal, empenhada sempre em dar a cada um o que merece, não se tem demitido deste árduo e imperioso ofício, como o ilustram os acórdãos adiante reproduzidos, do Tribunal de Alçada Criminal do Estado de São Paulo:
PODER JUDICIÁRIO | Tribunal de Alçada Criminal | Décima Quinta Câmara | Apelação Criminal nº 1.279.311/5 | Comarca: Araraquara | Apelante: TAS | Apelado: Ministério Público | Voto nº 3412
Relator
— O crime de dano não requer dolo específico, senão genérico, que se resume à simples voluntariedade de inutilizar ou destruir coisa alheia (art. 163 do Cód. Penal).
— Tratando-se de bem de uso comum da coletividade, não é lícito ao particular, ainda nos assomos de cólera e sob o efeito de embriaguez voluntária, danificar aparelho telefônico (orelhão). A preservação do patrimônio público deve ser apanágio de todo cidadão.
— A substituição de pena corporal por multa é desaconselhável se não atende aos princípios que lhe devem reger a aplicação: necessidade e suficiência da reprovação e prevenção do crime e edificação das pessoas na observância da lei.
1. Inconformado com a r. sentença que proferiu o MM. Juízo de Direito da 2a. Vara Criminal da Comarca de Araraquara, condenando-o à pena de 6 meses de detenção e 10 dias-multa, substituída a pena privativa de liberdade por restritiva de direitos (prestação de serviços à comunidade), por infração do art. 163, parág. único, nº III, do Código Penal, interpôs recurso para este Egrégio Tribunal, com o escopo de reformá-la, TAS.
Em seu arrazoado recursal, afirma que o fato que lhe foi imputado praticara-o sem dolo; pelo que, merecia absolvido.
Acrescenta que, no dia em que danificara o telefone público, estava embriagado.
Pleiteia, destarte, absolvição ou aplicação de pena de multa somente (fls. 74/78).
A douta Promotoria de Justiça respondeu ao recurso, refutando-lhe os argumentos; de igual passo, propugnou a manutenção da r. sentença de Primeiro Grau (fls. 80/83).
A ilustrada Procuradoria-Geral de Justiça, em esmerado e escorreito parecer do Dr. José Eduardo Diniz Rosa, opina pelo improvimento da apelação (fls. 90/94).
É o relatório.
2. A Justiça Pública meteu em processo o réu porque, aos 9 de março de 2000, na Rua Deputado Emílio Carlos (Vila Melhado), na bela cidade de Araraquara, danificou um aparelho telefônico público (orelhão), de propriedade da Telefônica, concessionária de serviços públicos.
Reza a denúncia que policiais militares foram solicitados para atender a uma ocorrência de dano.
Constava que certo indivíduo, como não lograsse completar uma ligação, acabara por seccionar o fone, mediante uso de força muscular.
De posse das características do autor do fato, a Polícia entrou a diligenciar e deteve-o nas adjacências.
Instaurada a persecução criminal, transcorreu o processo na forma da lei; ao cabo, a r. sentença de fls. 66/68, julgando procedente a denúncia, condenou o réu, o qual, jurando inocência, comparece perante esta Segunda Instância, sonhando com absolvição.
3. A despeito dos bons esforços de seu ilustre patrono, não há atender à pretensão do réu, visto que o incrimina o conjunto probatório.
Na real verdade, em seu interrogatório judicial, admitiu o réu, por miúdo, a autoria do fato criminoso. Esclareceu que tentava comunicar-se por telefone com a ex-mulher, porém não o conseguia. Irritado, dera com o monofone contra o gancho, quebrando-o (fl. 45).
É certo que afirmara não era sua intenção danificar o aparelho, ajuntando que estava embriagado.
A versão escusatória, no entanto, não merece acolhida.
A razão é que apenas a embriaguez completa, proveniente de caso fortuito ou força maior, elide a imputabilidade penal, consoante a fórmula do art. 28 do Código Penal.
A lição de Damásio E. de Jesus faz muito ao intento:
“Se o sujeito comete uma infração penal sob o efeito de embriaguez, voluntária ou culposa, não há exclusão da imputabilidade e, por consequência, não fica excluída a culpabilidade. Ele responde pelo crime” (Código Penal Anotado, 9a. ed., p. 118).
Por outra parte, o crime de dano não requer dolo específico, senão genérico; este se traduz, como o ressaltou o abalizado parecer da Procuradoria-Geral de Justiça, “na simples voluntariedade de causar dano à propriedade alheia”.
Esta, com efeito, é a licão dos mais reputados autores:
“O resultado de dano é, neste crime, inseparável do evento. Se há vontade e consciência de destruir, inutilizar ou deteriorar, há, evidentemente, vontade de causar dano e, pois, de prejudicar. O que pode ocorrer é o concurso de outros fins que, se não mudam o título do crime, são irrelevantes Não se exige, portanto, um específico animus nocendi” (Heleno Cláudio Fragoso, Lições de Direito Penal, Parte Especial, 1980, vol. II, pp. 26-27).
Comprovada a materialidade do fato (fls. 36/40) e liquidada a culpa do réu, era sua condenação imperativo de justiça.
Tratando-se de bem de uso comum da coletividade, não é lícito ao particular, ainda nos assomos de cólera ou sob o efeito de embriaguez voluntária, danificar aparelho telefônico; o respeito ao patrimônio público deve ser apanágio de todo cidadão.
A pena foi imposta segundo craveira módica: a mínima, substituída por prestação de serviços à comunidade.
O pedido de substituição da pena corporal por multa não atenderia ao princípio que lhe deve reger a aplicação: prevenir novos delitos, expiar a falta cometida e edificar as pessoas na observância da lei.
Mantenho, por isso, ante os bons fundamentos em que assenta, a r. sentença proferida pelo distinto e culto Juiz Dr. Marcos Antonio Corrêa da Silva.
4. Pelo exposto, nego provimento ao recurso.
São Paulo, 1º de novembro de 2001
Carlos Biasotti
Relator
PODER JUDICIÁRIO | Tribunal de Alçada Criminal | Décima Quinta Câmara | Apelação Criminal nº 1.209.491/2 | Comarca: Avaré | Apelante: MSP | Apelado: Ministério Público | Voto nº 2438
Relator
— “A confissão livre é, sem contradição, a prova mais peremptória, aquela que esclarece, convence e satisfaz, no mais alto grau, a consciência do Juiz: omnium probationum maxima” (Cons. Vicente Alves de Paula Pessoa, Código do Processo Criminal, 1882, p. 157).
— Expressão incoercível do instinto humano, o amor da liberdade elide o caráter de ilicitude penal da fuga do preso, exceto se empreendida mediante violência contra pessoa ou com dano do patrimônio público (arts. 352 e 163 do Cód. Penal).
— Tratando-se de pena de curta duração, não é defeso ao Magistrado conceder ao condenado reincidente o benefício do regime semiaberto, se mais compatível com o critério de suficiência para a reprovabilidade e prevenção de novas infrações (art. 33, § 2º, letra c, do Cód. Penal).
1. Da r. sentença que proferiu o MM. Juízo de Direito da 1a. Vara da Comarca de Avaré, condenandoo a cumprir, sob o regime fechado, a pena de 9 meses de detenção, além de 15 dias-multa, por infração do art. 163, parág. único, nº III, do Código Penal, apela MSP para este Egrégio Tribunal, com o intuito de reformá-la.
Nas razões que lhe apresentou dedicado e culto patrono, alega não procedeu com dolo, visto que não lhe estava no ânimo destruir, inutilizar ou deteriorar coisa alheia; tão só o movia o intuito de recobrar a liberdade, o que não constitui crime.
Pelo que, pleiteia à colenda Câmara digne-se prover-lhe o recurso para o efeito de absolvê-lo (fls. 324/328).
Apresentou contrarrazões o douto representante do Ministério Público: contrapôs sólidos argumentos à pretensão da nobre Defesa e propugnou a manutenção da r. sentença de Primeiro Grau (fls. 330/332).
A ilustrada Procuradoria-Geral de Justiça, em sólido, incisivo e criterioso parecer da Dra. Eloisa de Sousa Arruda, opina pelo improvimento do recurso (fls. 350/352).
É o relatório.
2. Foi denunciado o réu porque, no dia 20 de fevereiro de 1997, pelas 2h, na Penitenciária Dr. Luciano de Campos, em Avaré, procedendo em concurso e com unidade de propósitos com outro indivíduo, destruiu as barras de ferro da janela da cela, danificando o patrimônio do Estado.
Rezam os autos que o réu e seu comparsa estavam recolhidos naquele estabelecimento prisional e, na referida data, serraram as barras de ferro de uma das celas, destruindo-as.
Instaurada a persecução criminal, foi o réu, ao cabo, condenado pela r. sentença de fls. 299/303.
Descontente, com a solução do pleito, espera que esta colenda Corte de Justiça lhe atenda ao apelo, absolvendo-o.
3. Da materialidade e autoria do fato imputado ao réu há prova eloquente nos autos: o laudo pericial atesta a veracidade da alegação da denúncia, isto é, que a grade metálica de proteção da cela, onde se encontrava recolhido o apelante, foi serrada (fl. 47).
As fotografias que ilustram o laudo pericial demonstram-no seguramente (fls. 49/51).
A autoria confessou-a o apelante, acima de todo o engano: “(...) ajudou a serrar a barra de ferro da cela” (fl. 186 v.).
À vista da conclusão técnica irrefutável e da confissão do réu, que se tem pela rainha das provas, foi a certeza que serviu de base à prolação do edito condenatório.
Com efeito, segundo a Doutrina clássica, a confissão prestada em Juízo tem força absoluta:
“Ora, a confissão livre é, sem contradição, a prova mais peremptória, aquela que esclarece, convence e satisfaz, no mais alto grau, a consciência do Juiz: omnium probationum maxima” (Cons. Vicente Alves de Paula Pessoa, Código do Processo Criminal, 1882, p. 157).
4. Ainda que próprio do homem o anseio de liberdade — “Sempre a liberdade Algo haverá mais importante do que ela? Tenho para mim que dela depende a definição do homem —” (Goffredo Telles Junior, A Folha Dobrada, 1999, p. 321) , a fuga do condenado constitui violação de dever inerente a seu estado e falta disciplinar grave.
O detento que deitando a barra mais longe destruir o patrimônio público, mesmo que sob color de alcançar a amplidão da liberdade, esse comete o crime previsto no art. 163, nº III, do Código Penal (dano qualificado).
Damásio E. de Jesus, penalista de grande suposição, discorreu do ponto nesta substância:
“O elemento subjetivo do tipo do crime de dano é simplesmente o dolo, vontade de destruir, inutilizar ou deteriorar coisa alheia. O tipo não exige qualquer outro elemento subjetivo ulterior. Assim, responde por dano qualificado o preso que danifica cela a fim de fugir, uma vez que o motivo tendente à fuga não exclui o elemento subjetivo próprio do crime. Dizer que o preso não comete crime porque não tem a intenção específica de causar prejuízo ao patrimônio público não é correto. Se o preso tem vontade e consciência de destruir ou inutilizar a grade que o prende, tem claramente vontade de causar dano, e, em face disso, de prejudicar. O fim, que é alcançar a liberdade, não tem força de excluir o elemento subjetivo próprio do delito qualificado” (Código Penal Anotado, 8a. ed., p. 548).
O Colendo Supremo Tribunal Federal, em ven. aresto cuja ementa vai a seguir transcrita, proclamou que:
“Responde por dano qualificado o preso que danifica cela a fim de fugir, uma vez que o motivo tendente à fuga não exclui o elemento subjetivo próprio do crime.
Se o preso tem vontade e consciência de destruir ou inutilizar a grade que o prende, tem claramente vontade de causar dano e, em face disso, de prejudicar. O fim, que é alcançar a liberdade, não tem força de excluir o elemento subjetivo próprio do delito qualificado” (Rev. Tribs., vol. 731, p. 514; rel. Min. Carlos Velloso).
Pelo mesmo estalão tem decidido este Colendo Tribunal:
“Responde pelo crime de dano qualificado o preso que danifica a cela na tentativa de fuga, pois o elemento subjetivo desse delito que é o dolo não fica excluído pela alegação de que a evasão tem o fim de alcançar a liberdade” (Rev. Tribs., vol. 755, p. 661; rel. Devienne Ferraz).
As penas foram fixadas segundo legal e justa craveira, alguma coisa acima do mínimo, por se tratar de infrator de quatro costados, cuja folha de antecedentes o não recomenda a menções honrosas.
Conquanto reincidente, o regime prisional pode ser o intermediário, havendo consideração à quantidade e espécie da pena (9 meses de detenção).
A reincidência, quanta é de si mesma, não obriga à fixação do regime de extrema severidade:
“O disposto no art. 33, § 2º, a e c, do Cód. Penal, impõe o regime inicial fechado ao réu reincidente. Há, porém, que se atender às particularidades do caso, sob pena de ofensa ao princípio da individualização da pena.
É fundamental observar os requisitos objetivos e subjetivos, mesmo quando se tratar de reincidência. Não há por que dar ao réu que não demonstra possuir grau de culpa intensa, cuja personalidade e conduta não revelam traços de periculosidade ou temerabilidade social, o mesmo tratamento dado a quem é participante de criminalidade de alta periculosidade” (STJ; REsp. nº 196.940-DF; 6a. Turma; j. 20.4.99, v.u.; DJU 17.5.99, p. 263).
5. Pelo exposto, dou provimento parcial ao recurso para fixar ao apelante o regime semiaberto, mantida no mais a r. sentença de Primeira Instância.
São Paulo, 12 de setembro de 2000
Carlos Biasotti
Relator
(Foto 1: Estátua de Borba Gato)
(Foto 2: Prédio do Ministério da Agricultura)
Notas
- Código Penal Anotado, 18a. ed., p. 622; Editora Saraiva.
- “Pichar, grafitar ou por outro meio conspurcar edificação ou monumento urbano” (art. 65 da Lei nº 9.605/98: Lei do Meio Ambiente).Pena — detenção, de três meses a um ano, e multa.