Introdução:
A Carta Magna de 1988, em seu artigo 226, reconhece três espécies de família – o casamento, a união estável e a família monoparental.
Em que pese todas estarem no mesmo pé de igualdade, muito se critica o tratamento privilegiado que nosso ordenamento jurídico conferiu ao casamento. Apenas para ilustrar, verifica-se que o Código Civil de 2002 dedicou nada menos do que onze capítulos para tratar do casamento, o que corresponde a setenta e nove artigos, enquanto que a União estável, por exemplo, encontra-se disciplinada em apenas quatro. Neste mesmo diapasão e, ainda com menos prestígio, a família monoparental não recebeu de nosso legislador sequer regulamentação neste diploma legal.
A natureza jurídica do "casamento", por diversos momentos, constituiu objeto de discussão entre a Doutrina Pátria. No entanto, parece que se pacificou o entendimento no sentido de que o casamento é um contrato especial de Direito de Família e, segundo o qual, os nubentes estabelecem, de conformidade com o regramento jurídico, suas relações de natureza afetiva e patrimonial. [01]
Não obstante sua natureza de contrato, o casamento é plasmado por normas de ordem pública, imperativas, que não podem ser afastadas pela vontade das partes. Verifica-se que sua celebração é tida como ato formal e solene e depende da presença de uma autoridade celebrante. Ou seja, a intervenção estatal é condição sine qua non para que o casamento produza efeitos civis.
Assim, além das formalidades inerentes a todos os contratos, o casamento também possui formalidades específicas, estabelecidas nos artigos 1.525 e seguintes do Código Civil.
Uma destas formalidades é o "processo de habilitação", disciplinado nos artigos 1.525 a 1.532, que constitui uma fase preliminar à celebração do casamento. Como a lei procura evitar casamentos inválidos, nulos ou anuláveis, tendo em vista as conseqüências pessoais e patrimoniais que dele decorrem, o processo de habilitação é tido como um instrumento que visa declarar que ambos os nubentes possuem condições para casar.
Numa breve demonstração, um casamento civil celebrado de forma ordinária deve passar pelas seguintes fases do processo de habilitação:
1)Documentação (arts. 1.525 a 1.526);
2)Publicação dos Proclamas (art. 1.527);
3)Apreciação das oposições oferecidas (de impedimentos ou de causas suspensivas) (arts. 1.528 a 1.530);
4)Certificação (art. 1.531).
A certificação é a última etapa do processo de habilitação, na qual se extrai uma certidão em que o Oficial do Registro Civil afirma que os nubentes estão aptos para se casar.
Convém lembrar que um casamento celebrado sem a observação de todas as formalidades preliminares acima mencionadas, não produzirá efeitos civis, podendo em alguns casos ser nulo e, em outros, anulável.
No entanto, diante de uma situação de urgência, tal como a prevista no artigo 1.540, poderiam as formalidades ser dispensadas?
A Doutrina Pátria é unânime quando se trata de casamento em "iminente risco de vida".
Esta modalidade de casamento, chamada por Carlos de Carvalho de "Nuncupativo" por analogia ao testamento in extremis, foi uma abertura concedida pelo Código Civil, constituindo uma exceção por dispensar importantes formalidades, como o processo de habilitação, a publicação dos proclamas e a própria presença da autoridade celebrante.
O Casamento Nuncupativo:
O Código Civil, em ser artigo 1.540, estabeleceu a possibilidade do casamento celebrado em caso de iminente risco de vida de um dos nubentes. Alguns doutrinadores o chamam também de casamento "in articulo mortis" ou "in extremis".
Em que pese ser criticado por grande parte da Doutrina, o casamento nuncupativo, para outros, trata-se de um remédio excepcional àqueles casos de extrema urgência, em que um dos nubentes, face ao seu estado demasiadamente grave, não possui tempo suficiente para se submeter às formalidades preliminares ordinariamente exigidas, nem tampouco para aguardar o comparecimento da autoridade celebrante.
Nas palavras de Arnaldo Rizzardo "a urgência pode ser tão grave que o casamento deverá realizar-se subitamente, ou de imediato, sem qualquer possibilidade de encenar a solenidade com a presença de juiz e oficial do registro civil". [02]
Com efeito, a celebração dar-se-á pessoalmente pelos contraentes, na presença de seis testemunhas, que com eles não tenham parentesco em linha reta, ou na colateral, em segundo grau. Esta restrição se justifica pelas próprias características do casamento nuncupativo, tendo acertado nosso legislador em procurar evitar fraudes e o favorecimento de "oportunistas" e "aventureiros".
Os nubentes deverão manifestar, de algum modo, perante estas testemunhas, sua livre e espontânea vontade em contrair matrimônio.
No entanto, convém lembrar que, se porventura for possível o comparecimento de um juiz de paz ou do oficial do cartório, o casamento não perderá sua natureza de nuncupativo ou in extremis, posto que assim já restou caracterizado, tão somente pela dispensabilidade das formalidades exigidas nos artigos 1.525, 1.526 e 1.527 do Código Civil. [03]
Além disso, o nubente que não estiver em iminente risco de vida, poderá fazer-se representar (art. 1542, §2o do CC), mediante procuração, por instrumento público, com poderes especiais. [04] No entanto, como bem ressalta Maria Helena Diniz, o outro nubente, ante a precariedade de seu estado de saúde, deverá participar do ato pessoalmente, para que o celebrante e as testemunhas possam atestar não só a existência do risco de vida, mas também o seu estado de lucidez e consciência, além da vontade livre e espontânea de se casar com aquela determinada pessoa. [05]
Uma vez celebrado o casamento, deverão as formalidades posteriores elencadas no artigo 1541 do CC serem atendidas, dentro do prazo de dez dias, para que o casamento nuncupativo tenha eficácia.
A eficácia do Casamento Nuncupativo:
Não obstante ser característica do casamento "in extremis" a dispensabilidade de todas as formalidades, como o processo de habilitação, a publicação dos proclamas, o certificado de habilitação e a própria presença da autoridade, a Doutrina Pátria é unânime em afirmar que a dispensa não serve para a eficácia do casamento.
Nesta esteira, é importante ressaltar que o Código Civil estabeleceu algumas formalidades posteriores a serem observadas, no prazo decadencial de dez dias, para que o casamento nuncupativo produza seus efeitos (art. 1.541). Desta forma, não sendo estas formalidades posteriores atendidas, o casamento não terá eficácia.
A primeira vista, poderia parecer que o Código vislumbrou tão somente duas situações possíveis: Celebrado o casamento, o contraente em iminente risco de vida vem a falecer (art. 1.541, §§1o ao 4o) ou convalesce (art. 1.541, §5o).
No entanto, se assim fosse, como ficariam aqueles casos em que o enfermo permanece vivo, mas em estado grave por longo período, só vindo a convalescer, ou morrer, meses ou anos após a celebração do casamento?
Diante deste aparente hiato deixado por nosso legislador, nossa tentativa, aqui, seria orientar o intérprete no sentido de qual procedimento observar no caso concreto.
De imediato, podemos adiantar que só existirão duas maneiras de convalidar este casamento, devendo todas as hipóteses possíveis nelas se encaixar: Ou aplicar-se-á a regra geral prevista no caput, incisos e parágrafos 1o ao 4o do artigo 1.541 do Código Civil c/c artigo 76 da Lei nº 6.015/73 (Registros Públicos) ou aplicar-se-á a hipótese excepcional prevista no parágrafo 5o deste mesmo artigo.
A regra geral:
O caput, os incisos e os §§1o ao 4o do artigo 1.541 do Código Civil e artigo 76 da Lei de Registros Públicos constituem a regra geral de convalidação do casamento nuncupativo. Estabelece um procedimento especial posterior que deverá ser observado dentro do prazo decadencial de dez dias, a contar da data do casamento, sob pena deste não ter eficácia e a celebração ser nula de pleno direito.
Com efeito, uma vez celebrado o casamento, deverão as testemunhas presenciais comparecer, juntas, dentro do prazo supra, perante a autoridade judiciária mais próxima, a fim de que sejam reduzidas a termo as suas declarações, pelo processo das justificações avulsas. Caso não compareçam espontaneamente, poderá qualquer interessado requerer a sua notificação (art. 76 da Lei 6.015/73). [06]
A autoridade judiciária competente para ouvir as testemunhas e proceder às diligencias necessárias é a mais próxima do lugar onde se realizou o casamento, ainda que não seja a do domicilio e/ou residência dos cônjuges. [07]
As testemunhas deverão declarar perante a autoridade:
I - que foram convocadas por parte do enfermo;,
Em que pese o legislador falar em "enfermo", a Doutrina entende que o risco de vida pode ser também em decorrência de acidente. [08]
Além disso, ao que parece, a testemunha pode vir a ser chamada por outro interessado (como o cônjuge sobrevivente, por exemplo). No entanto, deve ficar claro que foi apenas materialmente chamada por outro, mas a presença dela foi um desejo do "enfermo".
II - que o "enfermo" parecia em perigo de vida, mas em seu juízo;
Aqui, quis o legislador enfatizar que o contraente, embora estivesse em iminente risco de vida, encontrava-se lúcido, consciente de seus atos e, sobretudo, consciente de que estava contraindo matrimonio com aquela determinada pessoa.
III - que, em sua presença, declararam os contraentes, livre e espontaneamente, receber-se por marido e mulher.
Apesar de se dispensar a presença da autoridade celebrante, há a necessidade de que os nubentes declarem de maneira livre e espontânea sua vontade de celebrar o casamento, já que este tem natureza contratual.
Na seqüência, procederá o juiz as diligencias necessárias a apurar se os contraentes podiam ter se habilitado na forma ordinária, ouvidos os interessados dentro do prazo de quinze dias (§1o). Será ouvido também o Ministério Público. Essas diligências se fazem necessárias para que o juiz verifique se os nubentes possuíam, ou não, condição de se casar (por exemplo, apura-se a existência de algum impedimento).
Verificada a idoneidade dos cônjuges para o casamento, o juiz competente finalmente decidirá, cabendo recurso de apelação a qualquer uma das partes, no prazo de quinze dias (§2o).
Passada em julgado a sentença final (de 1o ou 2o grau), o juiz determinará que esta seja registrada no livro do Registro dos Casamentos, valendo como assento matrimonial (§3o).
O assento assim lavrado retrotrairá os efeitos do casamento à data da celebração em relação aos cônjuges (§4o). Ou seja, o registro terá efeito ex tunc, retroagindo à data em que o casamento nuncupativo foi realizado.
A situação excepcional:
Estabelece o §5o do artigo 1.541 uma situação excepcional, que dispensa a aplicação das formalidades posteriores supramencionadas.
O procedimento excepcional de convalidação do casamento nuncupativo só caberá se o contraente em iminente risco de vida convalesce dentro dos dez dias subseqüentes à celebração e, neste prazo puder ratificar o casamento na presença da autoridade competente e do oficial do registro.
Assim sendo, a declaração confirmatória do "enfermo" afasta a necessidade de aplicação do caput do artigo 1.541, de seus incisos e dos parágrafos 1o ao 4o, bem como do artigo 76 da Lei nº 6.015/73.
Por outro lado, insta salientar que há um entendimento no sentido de que convalescendo o "enfermo" e estando o mesmo presente, haverá a necessidade de uma nova celebração, que retroagirá à data do casamento nuncupativo. Com a máxima vênia, não compartilhamos deste posicionamento. Isso porque o casamento nuncupativo celebrou-se por vontade livre e espontânea de ambos os nubentes e, se porventura, o que se encontrava em risco de vida convalesce, a melhora em seu estado de saúde, se dentro do prazo de dez dias, repercutirá tão somente nas formalidades posteriores à celebração. Ou seja, não haverá a necessidade da declaração das testemunhas e demais formalidades, porquanto que o próprio contraente poderá ratificar o ato. [09]
Conclusão:
O casamento nuncupativo é uma modalidade excepcional de realização de casamento tendo em vista o estado de iminente risco de vida de um dos nubentes.
Assim ocorre quando este, por exemplo, é ferido por disparo de arma de fogo, ou sofre grave acidente, ou, ainda, é vitima de mal súbito, em que não há a mínima esperança de salvação, e a duração da vida não poderá ir além de alguns instantes ou horas. [10]
Neste caso, para que se alcance os efeitos civis do matrimonio, permite a lei a sua celebração, com dispensa das mais importantes formalidades, tais como o processo de habilitação, a publicação dos proclamas bem como a presença da autoridade, celebrando-se o casamento perante apenas testemunhas. [11]
Nosso ordenamento jurídico vislumbrou, como regra geral de convalidação do casamento nuncupativo, o procedimento especial disposto no artigo 1.541 do Código Civil e no artigo 76 da Lei nº 6.015/73, a ser observado dentro dos dez dias subseqüentes à data da celebração.
Como hipótese excepcional, na qual não se aplicarão as formalidades do procedimento especial supracitado, há a possibilidade da ratificação do casamento pelo próprio "enfermo".
No entanto, como bem salienta Silvio Rodrigues e Carlos Roberto Gonçalves, não é somente quando o nubente morre ou ocorre a ratificação que tem validade o casamento nuncupativo. Se, após a cerimônia e por força da moléstia, o enfermo continuar impedido enquanto se procedem às formalidades reclamadas pelo artigo 76 da Lei nº 6.015/73, só vindo a se restabelecer após a transcrição da sentença no Registro Civil que, por sua vez, já julgou regular o casamento, não há mister de ratifica-lo, que continua absolutamente eficaz. [12]
Assim, vale ilustrar algumas situações possíveis, que não excluem outras tantas vislumbráveis:
A-Celebrado o casamento, o contraente em iminente risco de vida vem a falecer dentro do prazo de dez dias;
B-Celebrado o casamento, o contraente em iminente risco de vida vem a falecer após o prazo de dez dias;
C -Celebrado o casamento, o contraente em iminente risco de vida permanece em estado grave por meses ou até anos;
D- Celebrado o casamento, o contraente em iminente risco de vida se convalesce dentro do prazo de dez dias, mas continua impedido de ratificar o ato;
E - Celebrado o casamento, o contraente em iminente risco de vida se convalesce dentro do prazo de dez dias e pode, sem óbice algum, ratificar o ato;
F- Celebrado o casamento, o contraente em iminente risco de vida só se convalesce após o prazo de dez dias.
Nas seis hipóteses fáticas acima, apenas na letra "E" podemos aplicar a regra excepcional do §5o do artigo 1.541 do Código Civil. Ou seja, se dentro dos dez dias subseqüentes à celebração do casamento nuncupativo o "enfermo" convalescer e puder ratificar o ato, não será necessário observar os procedimentos do caput, incisos e dos parágrafos 1o ao 4o do artigo 1.541 e do artigo 76 da Lei nº 6.015/73. Bastará a declaração confirmatória para que o casamento seja eficaz e os efeitos retroajam à data de sua celebração.
A contrario sensu, aplicar-se-á a regra geral, na qual mister se faz o comparecimento das testemunhas para a tomada a termo de suas declarações (incisos I, II, III do artigo 1.541 e artigo 76 da Lei nº 6.015/73), bem como a observância das demais formalidades previstas nos §§1o ao 4o, se no prazo de dez dias o enfermo não convalescer (B, C, F); convalescer, mas permanecer impedido e impossibilitado de ratificar o ato (D) ou morrer (A).
Notas
01
Este parece ser o posicionamento dos autores José Maria Leoni Lopes de Oliveira, Silvio Rodrigues, Maria Helena Diniz, Caio Mário da Silva Pereira, Silvio de Sávio Venosa e Eduardo de Oliveira Leite.02
RIZZARDO, Arnaldo. Direito de Família, 4a edição, p. 90.03
Idem, p. 91.04
DINIZ, Maria Helena. Curso de Direito Civil Brasileiro – vol V, Direito de Família, 22a edição, p. 106.05
Idem, p. 106.06
Idem, p. 106.07
Idem, p. 106.08
RIZZARDO, Arnaldo. Ob. Cit, p. 90.09
PEREIRA, Caio Mário da Silva. Instituições de Direito Civil – vol. V, Direito de Família. 16a edição, p. 119.10
RIZZARDO, Arnaldo. Ob.Cit, p. 90.11
RODRIGUES, Silvio. Direito Civil, Direito de Família – vol VI, p. 63.12
RODRIGUES, Silvio. Ob. Cit., p.64 e GONÇALVES, Carlos Roberto. Direito Civil Brasileiro – VI vol, Direito de Família, p. 117.Bibliografia
1) DINIZ, Maria Helena. "Curso de Direito Civil Brasileiro, Direito de Fam?ia" - vol. V. 22? edi?o.
2) GON?LVES, Carlos Roberto. "Direito Civil Brasileiro, Direito de Fam?ia" - vol. VI.
3) MAZZILLI, Hugo Nigro. "Anota?es ao C?igo Civil".
4) PEREIRA, Caio M?io da Silva. "Institui?es de Direito Civil, Direito de Fam?ia" - vol. V. 16? edi?o.
5) RIZZARDO, Arnaldo. "Direito de Fam?ia". 4? edi?o.
6) RODRIGUES, Silvio. "Coment?ios ao C?igo Civil, Parte Especial do Direito de Fam?ia - Do casamento" - vol. XVII.
7) RODRIGUES, Silvio. "Direito Civil, Direito de Fam?ia" - vol. VI