Sumário: 1. Introdução; 2. Caráter subsidiário e fragmentário do Direito Penal; 3. O crime e seus elementos; 4. A Tipicidade formal e material; 5. Princípio da Adequação Social; 6. Princípio da Insignificância; 6.1. Posição dos Tribunais; 6.2. Críticas; 7. Conclusão; 8. Bibliografia.
1.Introdução
O Direito Penal hodierno não representa mais um instituto cruel, injusto, de vingança privada, como era em tempos antigos. Com a sua evolução, passou por uma eticização, sendo uma forma de controle da sociedade. Uma série de princípios lhe são fundamentais, na atualidade, para limitá-lo e garantir a sua aplicação de forma mais humana.
Inicialmente, o Direito Penal deve respeitar seu caráter fragmentário e seu Princípio de Intervenção Mínima. Só deve intervir nos casos de ataques muito graves aos bens jurídicos mais importantes. Logo, a lesão ao bem jurídico tutelado, para ensejar aplicação da lei penal, deve possuir certa gravidade, e a conduta deve ser objeto de reprovabilidade social.
Para uma ação humana ser um crime, é necessária a presença de todos os elementos constitutivos deste. Em primeiro lugar, a existência de seu ajuste perfeito a uma descrição delituosa contida na lei penal, a tipicidade. Deve haver previsão legal do delito. Não obstante, para ocorrer efetiva tipicidade, a conduta humana deve, também, ser materialmente ofensiva ou perigosa ao bem jurídico tutelado, ou ética e socialmente reprovável. Não basta a subsunção do comportamento a uma norma incriminadora. Ações toleradas pela coletividade ou causadoras de danos desprezíveis ao bem protegido não se abrangem pelo tipo legal do crime.
Assim, a doutrina, adequando a aplicação do Direito Penal às necessidades da sociedade, elaborou instrumentos de interpretação restritiva do tipo penal. No contexto do Direito Penal mínimo e fragmentário, surgem os Princípios da Adequação Social e da Insignificância.
2.Caráter subsidiário e fragmentário do Direito Penal
A intervenção penal apenas é legítima se ocorrer como a ultima ratio, a última instância formal de controle da sociedade. Intervindo na coletividade somente quando necessário, e na medida desta necessidade, o instituto realiza uma proteção subsidiária, condicionada à gravidade ou importância do prejuízo efetivamente causado.
A subsidiariedade do Direito Penal exprime-se no "Princípio da Intervenção Mínima". Este ramo do Direito apenas deve intervir quando os outros ramos estiverem ausentes, falharem ou forem insuficientes para prevenir ou punir uma conduta ilícita e socialmente reprovável. O Direito Penal deve ser o último recurso, assim, a proteção que oferece aos bens jurídicos é subsidiária. A intervenção do Direito Penal é requisitada apenas numa maior necessidade de proteger a coletividade, a pena deve estar reservada ao momento em que é o único meio de proteger a ordem social dos crimes e possui caráter excepcional. Além do mais, a sanção estabelecida para cada delito deve ser adequada a ele, na medida da necessidade para a reprovação e prevenção do crime. Não se admitem o excesso e o desnecessário de punição a um delito, a aplicação da pena exige sua proporcionalidade com o crime cometido.
Além disso, a sua aplicação está condicionada à existência de lesões sensíveis aos bens jurídicos mais importantes. O Direito Penal é fragmentário, não existe para proteger a totalidade de bens jurídicos, mas sim aqueles considerados indispensáveis à vida em sociedade, como o direito à vida, ao patrimônio ou à honra.
Conforme ensina Francisco de Assis Toledo (1), não se está negando a autonomia do Direito Penal, nem o reduzindo a um simples instituto que sanciona os atos ilícitos que não foram punidos em outras áreas do Direito. Existem condutas ilícitas que não possuem, no entanto, os elementos suficientes para enquadrarem-se num tipo penal, logo, não fazem parte de seu campo de intervenção. Dentro de uma série de atos ilícitos, o Direito Penal só se estende aos mais graves, situando-se, de forma harmônica, dentro do contexto do ordenamento jurídico.
3.O crime e seus elementos
Como resultado da evolução histórica do Direito Penal, existem várias definições para o delito, de acordo com diferentes escolas e criminalistas.
Uma concepção formalista e objetiva conceitua crime como o conjunto de pressupostos que enseja a aplicação da lei penal (tem como referência a lei). Assim, delito seria toda conduta humana reprimida pelo Direito, acarretando a aplicação de uma penalidade. A definição formal não é suficiente, porque não esgota o assunto nem atinge a essência do delito.
O conceito material de crime procura buscar a sua ontologia. Seria crime qualquer ação ou omissão que lesiona ou expõe a perigo de lesão um bem jurídico considerado socialmente valioso. Este conceito possui relevância, por colocar em destaque a razão determinante de o legislador qualificar como infração penal uma certa conduta humana e sujeitá-la a uma sanção.
Ainda há conceitos de crime baseados em uma visão sociológica – jurídica, considerando-o como uma conduta que, por ofender um bem jurídico considerado imprescindível à vida social, ameaça a própria existência da sociedade.
A corrente dogmática conceitua o delito a partir dos elementos que o compõem, sendo crime uma ação típica, antijurídica, culpável e punível. No entanto, atualmente, a punibilidade deixou de ser aceita, pela maioria da doutrina, como elemento essencial do crime. Punibilidade é a possibilidade jurídica de aplicar-se a pena ao infrator. Logo, é um efeito da prática do delito, e não um de seus elementos constituintes, porque sua aplicação pressupõe um crime. Em determinados casos, pode não existir punibilidade do agente, ou este pode beneficiar-se de uma das causas de extinção da punibilidade, no entanto, o delito praticado persiste. A exclusão da punibilidade não afasta a idéia de um crime anteriormente consumado.
Parte da doutrina considera o crime como apenas uma ação típica e antijurídica, sendo a culpabilidade um pressuposto para a aplicação da pena (2). Ao crime, o Direito impõe uma sanção penal, com a função de punir o delinqüente, por ter praticado um ato não desejado pela sociedade, e de prevenir uma nova ocorrência do crime.
Do conceito dogmático de crime extraem-se os seus elementos fundamentais: Ação, Tipicidade, Antijuridicidade e Culpabilidade. Abordando estes mesmos elementos, construíram-se diversas teorias, que lhes dão diferentes conteúdos. Modernamente, a concepção mais aceita pelos penalistas é a Teoria Finalista do Delito, formulada por Welzel.
De acordo com tal teoria, Ação seria qualquer conduta humana, comissiva (ação propriamente dita) ou omissiva (omissão, a abstenção de um movimento), dirigida a uma finalidade e desenvolvida sob o domínio da vontade do agente. Logo, não se considera criminosa uma ação ocorrida em estado de inconsciência ou movimentos puramente reflexos e instintivos, nem comportamentos resultantes de casos fortuitos ou de força maior.
A Tipicidade engloba o elemento objetivo (subsunção da conduta humana à descrição de um crime na norma penal), os elementos subjetivos (por exemplo, uma determinada intenção especial do agente) e também o dolo ou a culpa. O dolo existe quando o agente quis ou assumiu o risco de produzir o resultado delituoso, e a culpa ocorre quando o agente não tinha intenção de cometer o crime, mas deu causa ao resultado por imprudência, negligência ou imperícia. Este elemento será melhor abordado no próximo tópico.
A Antijuridicidade (também chamada de Ilicitude) é concebida em seus aspectos formais e materiais. Formalmente, representa a contrariedade entre a ação e o ordenamento jurídico. Uma conduta é ilícita por violar uma norma jurídica. Para verificar a ilicitude formal, deve-se observar se a conduta desobedece à lei e se ela não está justificada por alguma das causas de exclusão de ilicitude, como é a legítima defesa. A antijuridicidade material seria uma efetiva lesão ao bem jurídico protegido. No ensinamento de Magalhães Noronha(3), esta dá conteúdo à antijuridicidade formal, na medida em que orienta o legislador em consagrar na norma os bens jurídicos exigidos pela vida coletiva.
A Culpabilidade, na teoria Finalista, que está sendo analisada, constitui-se apenas da reprovação social sobre a conduta do agente. Nas concepções clássicas do delito, abrangia também o dolo e a culpa, que só posteriormente foram deslocados para o elemento da tipicidade. Uma ação ou omissão culpável é aquela sobre a qual a sociedade lança um juízo de valor negativo, uma censura. Se todos devem agir de acordo com a norma, o agente que procede em sentido contrário é culpável, quando é capaz de entender o caráter criminoso de seu ato (possui sanidade mental ou está consciente) e outra conduta, que não a criminosa, era-lhe exigível (o agente podia portar-se de modo diferente, mas não utilizou esta faculdade).
4.A Tipicidade Formal e Material
A palavra Tipicidade deriva do alemão tatbestand, que, por sua vez, provém do latim facti species. Significa o enquadramento de um fato nos elementos descritivos de um delito, contido na legislação penal. A conduta humana que se amolda à definição de um crime, preenchendo todas as suas características, é típica.
É um conceito que se relaciona, fundamentalmente, ao Princípio da Legalidade, no Direito Penal, expresso na máxima "nullum crimen sine praevia lege", ou seja, não há crime sem lei anterior que o defina. Para evitar o cometimento de arbitrariedades, o Estado determina, a priori, que certas condutas são proibidas, por serem nocivas aos bens jurídicos essenciais à vida coletiva e que sua prática enseja a aplicação de uma pena. Então, o legislador procede à definição das ações humanas consideradas criminosas. O chamado "tipo legal" é justamente a descrição abstrata de um delito, contendo todos os elementos necessários para a sua identificação. Assim, ele permite distinguir quais condutas são as delituosas, possuindo uma função de garantia
A tipicidade passou por distintas concepções, ao longo de sua evolução histórica. De acordo com Beling, em 1906, o tipo possuía apenas um caráter descritivo, era desprovido de valoração. Tinha a finalidade apenas de definir os crimes, devia-se analisar somente se a conduta praticada pelo agente adequa-se à norma incriminadora. Representava uma significação apenas formal, não possibilitando a formulação de um juízo de valor sobre o comportamento analisado.
Posteriormente, percebeu-se que essa concepção não era suficiente. Não basta a conduta humana estar descrita, formalmente, na lei, então, inseriu-se um conteúdo valorativo na verificação da tipicidade de um fato. Passou-se a distinguir, então, a tipicidade formal da material. A primeira seria a adequação de uma conduta à descrição abstrata de um crime. Já a tipicidade material analisa a lesividade da ação praticada pelo agente, em face do bem jurídico protegido pelo Direito Penal, se ela causou efetivo prejuízo. Então, para ser delituoso, um comportamento humano, além de subsumir-se a uma norma incriminadora (estar expressamente previsto em lei como crime), deve ter provocado uma ofensa relevante no bem jurídico tutelado, ou uma significativa ameaça de lesão a ele. Uma conduta pode corresponder exatamente à definição de um delito, porém, se não causa lesão ou ameaça ao bem jurídico, é atípica.
A doutrina, por sua vez, criou os Princípios da Adequação Social e da Insignificância, para explicar a existência de ações formalmente criminosas, no entanto, destituídas de conteúdo necessário para atingir a tipicidade material. São princípios meramente doutrinários, porque não provêm da lei, de que se valem os aplicadores do Direito, no momento de caracterizar ou não uma certa conduta como crime.
5.Princípio da Adequação Social
Welzel foi o primeiro penalista a perceber a impossibilidade de se considerar como delituosa uma conduta aceita ou tolerada pela sociedade, mesmo que se enquadre em uma descrição típica. Logo, se um comportamento, em determinadas circunstâncias, não recebe juízo de reprovação social, não pode constituir um crime. Surgiu, então, o Princípio da Adequação Social. Como observa Mir Puig (4), "não se pode castigar aquilo que a sociedade considera correto".
De acordo com o seu introdutor no Direito Penal, seria um princípio geral de hermenêutica (5). O tipo penal não pode alcançar condutas lícitas, que se realizam dentro de uma esfera da normalidade social. Um exemplo de condutas formalmente típicas que, no entanto, tem a tipicidade excluída devido à Adequação Social, seria a circuncisão, realizada na religião judaica. Outro exemplo seriam as lesões corporais causadas em partidas de futebol. São ações destituídas de tipicidade material, pois são coletivamente permitidas. É importante ressaltar que, todavia, a sociedade deve tolerar tais condutas, portanto, este princípio não abarca ações excessivas, que enquadrem-se fora dos limites da normalidade.
6.Princípio da Insignificância
Claus Roxin propôs introduzir, em 1964, no Direito Penal, outro princípio auxiliar, para destituir determinadas condutas humanas de tipicidade material. Assim, surge o Princípio da Insignificância, que exclui os danos de pequena importância ou amplitude (crimes de bagatela). No entanto, desde o Direito Romano, havia uma idéia parecida, pois o pretor não devia ocupar-se de causas irrelevantes, de minimus non curat praetor.
O Direito Penal possui uma natureza fragmentária e subsidiária, portanto, apenas incide até o limite necessário para a proteção do bem jurídico. Se este é lesado de forma ínfima, a lei penal não deve ocupar-se de tal ação, por ela não ser típica, em virtude de tolerar-se a conduta humana que representa gravidade escassa.
Deve haver ofensa material suficiente para acarretar a atuação estatal. Não existe necessidade em iniciar-se um processo de persecução criminal, traumatizante ao acusado, sem ocorrência substancial de lesão. Também não é razoável a aplicação de uma penalidade a "delitos" irrelevantes, que não constituem efetiva ofensa penal, não subsiste razão para a imposição de tamanha reprimenda. A aplicação de penalidade pode trazer maior prejuízo ainda à sociedade, além de não haver proporcionalidade na imposição de sanção penal a crimes de bagatela. Não seria justa, por exemplo, a aplicação da mesma pena a um indivíduo que subtrai coisa alheia móvel no valor de R$ 1.000,00 e a outro que pratica, nas mesmas condições, um furto no valor de R$ 3,00. O resultado, sentido jurídico que enseja a aplicação da pena, deve ser relevante, quanto ao dano ou perigo ao bem juridicamente tutelado, conforme orientação de acórdão do STJ (6).
Uma parte dos autores justifica a existência deste princípio devido à ausência de periculosidade social do crime (7), embora o fato praticado seja típico e antijurídico. A doutrina, de um modo geral, afirma que se distingue um crime comum de um de bagatela, entre outros critérios, de acordo com a sua escassa reprovabilidade, a pequena relevância na ofensa ao bem jurídico, sua baixa nocividade social e a desnecessidade de aplicação de uma pena.
Relacionando o princípio a alguns delitos, o crime de dano, previsto no art. 163 do Código Penal, deve representar um prejuízo de certa significação para o proprietário da coisa. O peculato, art. 312, não pode referir-se a ninharias, como ocorreu de acusar-se um servidor público de peculato pelo desvio de algumas poucas amostras de amêndoas. O crime de descaminho, descrito no art. 334, §1º, d, deve constituir a posse de mercadoria estrangeira de quantidade ou valor suficientes para provocar sensível lesão tributária ao Fisco. O furto, art.155, é representado pela subtração de coisa alheia, que provoque uma lesão relevante ao seu proprietário, e não de, por exemplo, canetas, folhas de papel ou outros objetos de pouco valor. O estelionato, no art. 171, deve significar o uso de fraude para atingir um fim significativo, e não apenas para deixar de pagar passagens de ônibus, por exemplo. Inúmeros são os exemplos de condutas que possuem tipicidade formal, por enquadrar-se na descrição exata de um tipo penal, no entanto, não possuem tipicidade material, por não representarem relevante prejuízo ao bem jurídico tutelado.
No entanto, uma conduta atípica não é sinônimo de conduta permitida. O fato penalmente irrelevante pode receber tratamento adequado, se necessário, em outros ramos do direito (enquadrando-se como, por exemplo, ilícito civil ou administrativo), respeitando o caráter fragmentário e de intervenção mínima do Direito Penal.
6.1. Posição dos Tribunais
É crescente o número de julgados que determinam o trancamento da ação penal por atipicidade da conduta, baseados no Princípio da Insignificância. Sua adoção ocorre, de forma mais intensa, em casos relacionados a tóxicos, em crimes de descaminho, furto ou dano.
Uma situação de portar pequena quantidade de substância entorpecente é, formalmente, criminosa. No entanto, a ofensa ao bem jurídico é irrelevante, se não há forma de qualificá-la como tráfico de entorpecentes. Já foi objeto de decisão do Superior Tribunal de Justiça um caso de apreensão de um tubo de lança-perfume, com ausência de dependência física ou psíquica do agente, nem configuração de contrabando. Concedeu-se habeas corpus ao agente, com base na "míngua de lesão ao bem jurídico tutelado, enquadrando-se o tema no campo da insignificância" (8). A pequena quantidade não é bastante para causar o evento.
Portou-se, também, o STJ, no mesmo sentido, quando concedeu habeas corpus a um indivíduo, acusado de cometer dano qualificado, pela destruição de uma lâmpada em prédio público (9). Considerou-se o ínfimo valor de R$ 0,30 representado pelo objeto lesionado.
Uma acusação de furto qualificado, de um botijão de gás, com sua apreensão e devolução imediatas, foi considerada improcedente. Houve a absolvição do indivíduo, baseada na ausência de prejuízo causado, considerando o delito como crime de bagatela (10).
Um caso, amplamente divulgado pela mídia, de decisão do STJ a favor da exclusão de tipicidade com base na insignificância, foi de um furto de quatro minhocas, denunciado por uma promotora pública, em Minas Gerais. A decisão baseou-se na conduta dos acusados não ter poder lesivo suficiente para atingir o bem tutelado pela Lei de crimes contra a fauna, sendo a imposição de uma penalidade mais gravosa do que o dano provocado pelo ato delituoso (11).
6.2 Críticas
Por ser um princípio doutrinário, não possui, ainda, aceitação totalmente pacífica. Existe uma corrente doutrinária e jurisprudencial que não reconhece a insignificância como excludente da tipicidade penal. É uma corrente conservadora, que resiste em acatar os novos rumos do Direito Penal moderno, e vem perdendo prestígio. Seu argumento baseia-se na lei penal não fazer referência à quantidade de lesão necessária para configurar-se um delito. Não seria possível auferir o que é, realmente, insignificante, medindo o valor do bem para dar-lhe proteção jurídica. Logo, o princípio seria muito liberal e esvazia o Direito Penal (12). É uma concepção clássica, ultrapassada, na medida em que considera apenas a tipicidade formal de uma conduta para qualificá-la de delituosa, além de não enxergar além da prescrição da norma penal. O Direito deve estar, no entanto, aberto a inovações que aperfeiçoem a sua aplicação.
Existem julgados manifestando-se em tendência contrária à adoção do Princípio da Insignificância. O STJ já negou concessão de habeas corpus a um lavrador, que responde por porte e tráfico de drogas, devido ao encontro de 0,25 decigramas de cocaína, junto a balança, sacos plásticos e seringa, em sua residência. A defesa do agente pedia o trancamento da ação penal, já que, com base no princípio da insignificância, a quantidade de droga encontrada com o agente não teria relevância jurídica. No entanto, afirmou-se que a quantidade mínima de droga encontrada não é justa causa para arquivar-se um processo, visto que a legislação não fixa qual a quantidade de droga apreendida necessária para a configuração de tráfico ou uso de tóxicos (13).
Existem outros julgados que ignoram o Princípio doutrinário. Como a condenação, ocorrida na justiça do Rio Grande do Sul, de um indivíduo, por furto qualificado de cinco galinhas caipiras, avaliado economicamente em R$ 38,00, a dois anos e três meses de reclusão, início em regime fechado. No entanto, posteriormente, o indivíduo foi absolvido pelo Tribunal de Justiça do estado (14).