SUMÁRIO: 1. Posição da busca pessoal no ordenamento jurídico brasileiro 2. Autonomia da busca pessoal em relação a outros institutos processuais 3. Classificações da busca pessoal 4. A restrição de intimidade do revistado 5. Condições para o exercício da busca pessoal 6. O sujeito ativo da busca pessoal e a questão da revista privada. 7. Conclusões
1. POSIÇÃO DA BUSCA PESSOAL NO ORDENAMENTO JURÍDICO BRASILEIRO
Duas modalidades de busca foram especificadas no art. 240 do Código de Processo Penal brasileiro: a domiciliar e a pessoal. Por tratar-se de ação que inevitavelmente impõe restrição de direitos individuais em qualquer das duas modalidades, a busca somente deve ser concretizada nas condições estabelecidas na lei processual, em equilíbrio com os direitos e garantias constitucionais. Essencial, portanto, o estudo dos aspectos jurídicos do procedimento que traz conseqüências diretas ao processo, atendendo ao interesse da Justiça ainda que realizado, como na maioria das vezes, por iniciativa policial. Os contornos legais das duas modalidades de busca são diferentes. A domiciliar é procedida quando autorizada por fundadas razões, nos termos do parágrafo 1o do próprio art. 240, para possibilitar alternativa ou cumulativamente oito ações relevantes ao processo (letras "a" a "h"), ao passo que a busca pessoal, que também pode ser denominada revista, é procedida quando há fundada suspeita de que alguém oculte consigo arma proibida ou objetos mencionados nos termos do parágrafo 2o do mesmo dispositivo legal. Observa-se nesse ponto que é possível uma maior flexibilidade na interpretação do vocábulo suspeita, que na interpretação do vocábulo razões.
Enquanto a busca domiciliar é limitada por critérios objetivos, de fácil percepção, definidos em um único e específico inciso do art. 5o, da Constituição Federal (inciso XI: A casa é o asilo inviolável do indivíduo, ninguém nela podendo penetrar sem consentimento do morador, salvo em caso de flagrante delito ou desastre, ou para prestar socorro, ou, durante o dia, por determinação judicial), impõe-se para a realização da busca pessoal a observação de garantias de prescrição genérica, quais sejam: o respeito à intimidade, à vida privada e à integridade física e moral do indivíduo, estabelecidas em pelo menos quatro dos incisos do mesmo artigo (art. 5º), da CF:
inciso III: ninguém será submetido a tortura nem a tratamento desumano ou degradante; inciso X: são invioláveis a intimidade, a vida privada, a honra e a imagem das pessoas, assegurado o direito a indenização pelo dano material ou moral decorrente de sua violação;
inciso XV: é livre a locomoção no território nacional em tempo de paz...;
inciso XLIX: é assegurado aos presos o respeito à integridade física e moral.
Para a tutela da inviolabilidade domiciliar existe, inclusive, um tipo penal próprio, o do art. 150 do Código Penal, que trata da violação de domicílio. Não há, porém, tipo penal específico para a proteção da intimidade (no aspecto físico e pessoal e não domiciliar) e também para a intangibilidade do corpo, que são objetos jurídicos de sentido diverso da liberdade sexual. Utiliza-se, em geral, a descrição de abuso de autoridade, quando a conduta abusiva é praticada por agente público no exercício da função (Lei 4.898/65), ou de constrangimento ilegal (art. 146, do Código Penal), nos demais casos.
2. AUTONOMIA DA BUSCA PESSOAL EM RELAÇÃO A OUTROS INSTITUTOS PROCESSUAIS.
Curiosamente a busca pessoal não tem sido analisada com profundidade no meio acadêmico. Os manuais de processo penal dedicam-lhe poucas linhas apesar da relevância do tema, desconsiderando os autores o fato de que se procede a busca pessoal com muito mais freqüência que a tão comentada busca domiciliar. Raciocinemos no sentido de que a busca pessoal é sempre realizada no curso de busca domiciliar por conta de que, nessa circunstância, ela (busca pessoal) independe de ordem judicial; ou seja, toda vez que ocorre busca domiciliar normalmente realiza-se a busca pessoal (que não é obrigatória, mas sempre legítima e recomendável nesse caso).
Por outro lado, nem sempre quando é realizada busca pessoal se faz a domiciliar, uma vez que esta, conforme mencionado, vincula-se a condições objetivas e portanto mais restritas, quais sejam: durante o dia, mediante cumprimento de mandado judicial ou realizada pela própria autoridade; e, à qualquer hora, somente com o consentimento do morador (tecnicamente, o procedimento de busca domiciliar não se confunde com a situação excepcional de entrada em domicílio justificável em razão de flagrante delito, prevista no inciso XI, do art. 5o, da CF).
A busca pessoal deve ser analisada separadamente de outras eventuais modalidades de busca, em razão de sua gravosa característica de incidência sobre o corpo da pessoa que a ela é submetida, além da verificação dos objetos encontrados sob sua imediata custódia. Mais sensato seria, inclusive, que a lei processual penal brasileira regulasse a busca pessoal em capítulo próprio, considerando-se a particular restrição de direitos individuais imposta, especialmente quanto a intimidade do revistado. Ao contrário, hoje o que se verifica é um tratamento secundário no Código de Processo Penal, que aproveita parte dos dispositivos relacionados à busca domiciliar para descrever a busca pessoal.
Além da separação das modalidades de busca, deve ser estabelecida uma completa desvinculação entre o procedimento da busca e o da apreensão - que se trata de instituto diverso - como já observado por exemplo no Código de Processo Penal Militar brasileiro, de 1969, no Código de Processo Penal português, de 1987 e no Código de Processo Penal italiano, de 1988. Ocorre que, na tradição da lei processual penal comum brasileira, a busca pessoal ou domiciliar vem sendo associada à apreensão, como se esta fosse sempre a sua conseqüência ou mesmo o seu único propósito e não concordamos com essa linha de interpretação. Há apreensão sem busca, por exemplo, no caso de objeto voluntariamente entregue ou ocasionalmente encontrado e, com maior freqüência, há busca sem apreensão.
Destacamos a importância do reconhecimento da autonomia da busca pessoal em relação a outros institutos processuais, em razão de suas características próprias, justificando-se análise específica sobre o tema. Na verdade, a busca pessoal é simplesmente "procura" por algo relevante ao processo penal - com efeito preventivo extraordinário -, no corpo do revistado, nas vestes e pertences com ele encontrados, inclusive no interior de seu veículo desde que este não lhe sirva de moradia.
3. CLASSIFICAÇÕES DA BUSCA PESSOAL
A busca pessoal deixa o plano teórico para materializar-se durante o ciclo completo de polícia, antes e durante o ciclo da persecução criminal, este abrangendo desde a repressão imediata da infração da norma até o efetivo cumprimento da pena imposta ao infrator. Não é exagerada essa afirmação vez que se verifica, por exemplo, até mesmo na fase de execução da pena a particular situação de revista realizada em presos ou em pessoas interessadas em visitá-los, ainda que seja considerada tal busca, no caso específico, atividade policial de apoio ao Poder Judiciário.
A busca pessoal é desenvolvida por agentes do Estado designados para o cumprimento de ordem judicial, ou investidos de necessária autoridade policial. Possui, portanto, natureza processual, enquanto meio de obtenção da prova, para atender ao interesse do processo e tem natureza preventiva quando realizada por iniciativa policial na atividade de preservação da ordem pública, como ato de polícia que, não obstante, pode ensejar conseqüências no âmbito do processo penal.
Distinguem-se, assim, duas espécies de busca pessoal: a processual e a preventiva, de acordo com o momento em que é realizada, bem como de acordo com a sua finalidade. Antes da efetiva constatação da prática delituosa, ela é procedida por iniciativa de autoridade policial e constitui ato legitimado pelo exercício do poder de polícia, na esfera de atuação da Administração Pública, com finalidade preventiva. Realizada após a prática, ou em seguida à constatação da prática criminosa, ainda que em seqüência de busca preventiva, tenciona atender ao interesse processual, para a obtenção de objetos necessários ou relevantes à prova de infração, ou à defesa do réu (alínea "e", do § 1º, do art. 240 do CPP).
A busca pessoal é realizada de dois modos: preliminar ou minucioso. O grau de rigor dispensado ao ato da revista, com a imposição de maior ou menor restrição de direitos individuais, é o fator de distinção entre essas duas espécies de busca pessoal, configurando-se preliminar (superficial) ou minuciosa (íntima), conforme o caso.
A busca pessoal preliminar normalmente antecede à eventual busca minuciosa, particularmente quando de caráter preventivo, ou seja, a busca mais rigorosa poderá ser conseqüência de uma superficial, dependendo do seu resultado; por esse motivo é denominada preliminar. De outro lado, o que caracteriza a busca minuciosa é a verificação detalhada do corpo do revistado, mediante a retirada de suas roupas e sapatos (por isso também é conhecida como "revista íntima"), além da verificação cuidadosa de todos os objetos e pertences por ele portados. A busca pessoal minuciosa é realizada em local isolado do público, sempre que possível na presença de testemunha, em vista do elevado nível de restrição de direitos individuais imposta ao revistado, especialmente quanto à sua intimidade.
Nos limites da busca pessoal preventiva, ocorre a denominada busca pessoal coletiva (que contrasta com a convencional busca pessoal individual). Na condição de medida excepcional, é tolerável em benefício do bem comum, a exemplo da busca pessoal preliminar procedida por policiais militares em todos que pretendem entrar em um estádio de futebol. Essa espécie de busca é realizada em entrada de eventos públicos ou em situações específicas (por exemplo, em todos os réus presos antes de serem escoltados).
Indiscutivelmente, porém, a busca pessoal individual constitui regra, tanto para a espécie de busca pessoal preventiva quanto para a processual. Aliás, inconcebível a busca processual, mediante mandado, sem a individualização de quem será a ela submetido, requisito obrigatório da ordem, nos termos do inciso I, do art. 243, do CPP.
Quanto à existência ou não de contato físico entre o agente e o revistado (tangibilidade corporal) a busca pessoal será classificada como direta ou indireta.
De fato, nem sempre é necessária a tangibilidade corporal. Uma busca superficial pode ser realizada indiretamente, por exemplo, por meio de dispositivos eletro-magnéticos fixos (portais) ou portáteis (detectores manuais), em que o revistado não é tocado, razão pela qual adotamos a denominação busca pessoal indireta para esse procedimento (no contexto da busca pessoal preliminar).
A tecnologia tem trazido, inclusive, várias inovações nesse setor, aperfeiçoando o sistema de detecção para muito além do simples uso do recurso eletromagnético. Já existem túneis que disparam jatos de ar comprimido para coleta e análise imediata de micro-partículas e também complexos mecanismos de "raio-X", além de outros equipamentos em operação especialmente nos Estados Unidos após a tragédia que ficou conhecida como o "11 de setembro".
Trata-se da mais discreta, e hoje comum, revista praticada na entrada de ambientes públicos, em que o interesse comum impõe maior garantia de segurança aos seus freqüentadores, a exemplo daquela realizada na entrada de estabelecimentos prisionais, na entrada de Fóruns (pelo exercício do poder de polícia do Juiz Diretor do Fórum ou de autoridade policial-militar em atividade de policiamento preventivo), sob responsabilidade de autoridades e na área de embarque de aeroportos (por iniciativa da Polícia Federal).
A propósito da busca pessoal indireta, a lei federal nº 10.792, de 1o de dezembro de 2003, que alterou dispositivos do Código de Processo Penal e da Lei de Execução Penal, consignou em seu artigo 3o que os estabelecimentos penitenciários disporão de aparelho detector de metais, aos quais devem se submeter todos que queiram ter acesso ao referido estabelecimento, ainda que exerçam qualquer cargo ou função pública. Nesse caso, além de garantir maior segurança aos próprios custodiados, funcionários e visitantes do estabelecimento, o procedimento imposto evita a entrada de objetos que possam facilitar eventuais tentativas de fugas ou resgates de presos.
Portanto, em resumo, a classificação apresentada é a seguinte:
a. quanto à natureza jurídica do procedimento, distinguem-se a busca pessoal preventiva e a busca pessoal processual;
b. quanto ao nível de restrição de direitos individuais imposto verificam-se a busca pessoal preliminar e a busca pessoal minuciosa;
c. quanto ao sujeito passivo da medida, a busca pessoal individual e a busca pessoal coletiva;
d. quanto à tangibilidade corporal, a busca pessoal direta e a busca pessoal indireta.
4. A RESTRIÇÃO DE INTIMIDADE DO REVISTADO
A questão da preservação da intimidade e da integridade física e moral do indivíduo projetadas na extensão do seu corpo, vestes e objetos pessoais, também deve ser objeto de estudo no contexto da busca pessoal.
Ao tratarmos do assunto, lembramos automaticamente das buscas pessoais minuciosas procedidas, por exemplo, em pessoas envolvidas em tráfico de entorpecentes (buscas baseadas em fundada suspeita ou em caso de flagrante), que são realizadas com cuidadosa observação inclusive das cavidades corporais do revistado. Constatamos a utilidade, a necessidade e a adequação do procedimento, vez que usualmente são ocultadas substâncias entorpecentes em espaços do corpo, impondo-se a sujeição do revistado a uma condição de total exposição física, imprescindível em tal circunstância. Já outras situações podem ensejar uma busca pessoal superficial para rápida verificação, por exemplo, de porte de arma.
Significa dizer que existem diversos níveis de busca pessoal, verificados de modo proporcional ao fator de sua motivação em cada caso particular, decorrendo, obviamente, maior ou menor nível de restrição de direitos individuais. Essa percepção está estritamente vinculada ao momento da realização da busca pessoal, bem como a sua finalidade e ao grau de suspeita, verificadas as circunstâncias do caso concreto.
A tangibilidade corporal é aspecto importante em razão do compreensível - e inevitável - desconforto na situação de submissão do revistado a toque de pessoas estranhas, se realizada de modo direto. Na busca pessoal preliminar convencional, o agente utiliza muito mais o tato que a visão; impõe-se o tateamento superficial sobre o corpo do revistado, ou seja, por cima de suas roupas, em movimentos rápidos que devem ser treinados para essa finalidade. Na busca minuciosa, ao contrário, quando a exposição corporal daquele que é submetido à revista é maior em razão de estar sem roupa, a tangibilidade corporal tende a ser menor e utiliza-se muito mais o sentido da visão.
Ainda quanto à questão do contato corporal, ocorre com a busca pessoal o fenômeno da aceitação do procedimento por convenção social, observando-se, todavia, algumas restrições. São intoleráveis condutas de desrespeito à intangibilidade corporal, como por exemplo: a realização da busca pessoal em razão da simples vontade do agente em realizá-la e tatear o corpo alheio; o excessivo e insistente tateamento em partes determinadas do corpo da pessoa revistada; e a conduta de policial masculino que procede à busca pessoal em mulher, havendo policial feminina disponível para tal finalidade e o contrário também, em vista de que, pelo tratamento igualitário, mulher não deve revistar homem na disponibilidade de policial masculino.
5. CONDIÇÕES PARA O EXERCÍCIO DA BUSCA PESSOAL
De fato, é mais fácil reconhecer e colocar em prática as limitações objetivas da busca domiciliar, aplicáveis em vista do espaço físico que abriga o lar, como regras claras e assecuratórias da denominada "inviolabilidade domiciliar", do que compreender e observar as limitações não objetivas aplicáveis em vista do próprio corpo daquele em quem se realiza a busca, num amplo espectro de situações. Esse corpo, aliás, que é o verdadeiro sacrário da dignidade humana, onde ela se expõe e a partir de onde ela se projeta. Seguindo esse raciocínio, avançaremos para um novo conceito: o da "inviolabilidade pessoal", concluindo que ela não é absoluta, tal como a domiciliar e como quaisquer outros direitos ou garantias individuais.
O tema é capaz de provocar calorosas discussões, eis que a busca pessoal independe de ordem judicial nas três situações previstas no art. 244 do Código de Processo Penal, quais sejam: 1. no caso de prisão; 2. quando houver fundada suspeita de que a pessoa esteja na posse de arma proibida ou de objetos ou papéis que constituam corpo de delito; e 3. no curso de regular busca domiciliar (pressupondo-se, nesse caso, ordem judicial para a busca em domicílio). E ainda podemos a elas somar mais duas circunstâncias que tornam prescindível o mandado judicial, sendo elas: 4. quando houver consentimento daquele a quem se pretende revistar e, por uma questão de lógica, 5. quando a busca for realizada pela própria autoridade judiciária. Casos de ordem judicial específica para busca pessoal são raros, exatamente por ela não ser necessária nas hipóteses ora relacionadas.
A caracterização ou não da segunda circunstância eximente de mandado judicial, a fundada suspeita, resulta da particular análise do responsável pela busca pessoal, ao contrário das outras circunstâncias, que já são claramente definidas. No caso da busca pessoal preventiva, motivada pela fundada suspeita, sua realização baseia-se na experiência profissional, no exercício do poder discricionário, por uma capacidade de percepção diferenciada adquirida durante o desenvolvimento constante da atividade policial, que possibilita a identificação de condutas suspeitas e situações que justificam a abordagem e a revista, mediante avaliação de probabilidade de prática ou iminência de prática delituosa. A competência do agente, os fins, o procedimento (sua forma) e também os motivos e o objeto constituem exatamente os limites impostos ao ato de polícia, ainda que a Administração disponha de certa dose de discricionariedade no seu exercício. Tratando-se de busca preventiva, a partir do momento da localização de objeto que identifique a prática ou iminência de prática de delito, passa o procedimento a ter interesse processual e, consequentemente, a ser regulado, junto às outras diligências necessárias, objetivamente pelas disposições da norma processual penal. A busca pessoal, nesse sentido, constitui ponto de convergência entre o Direito Administrativo e o Direito Processual Penal, observando-se que, ao iniciar a revista - em princípio de caráter preventivo -, o policial não sabe se encontrará ou não objeto relacionado a prática delituosa, ainda que impulsionado por avaliação de probabilidade, no caso da fundada suspeita.
Qualquer que seja a espécie de busca pessoal, forma e meio empregado, resultará restrição de direitos individuais, em nível variável conforme as circunstâncias em que é realizada, impondo-se como dever público, por outro lado, o respeito à dignidade do ser humano. Portanto, a busca pessoal deverá sempre ser orientada pela análise da estrita necessidade do seu emprego, pela proporcionalidade exigida na relação entre a limitação do direito individual e o esforço estatal para a realização do bem comum e, finalmente, pela eficácia da medida, que deve ser adequada para impedir prejuízo ao interesse público.