6. O SUJEITO ATIVO DA BUSCA PESSOAL E A QUESTÃO DA REVISTA PRIVADA
O sujeito ativo da busca pessoal (o agente), também denominado buscador, é aquele que procede a revista, ou detém o seu controle mediante uso de dispositivos eletrônicos, mecânicos, ou de animais, ou por qualquer outro meio imaginável. A busca pessoal somente poderá ser realizada por agentes públicos em cumprimento a específica ordem judicial ou, então, sem ordem judicial, desde que possuam atribuição de prevenção ou investigação criminal, qualificados pelo exercício do poder de polícia. Em razão de sua fórmula procedimental, a diligência constitui atividade de caráter tipicamente policial, mesmo que destinada exclusivamente à colheita de provas para a instrução do processo.
Somente os agentes públicos que possuem a função constitucional de garantir a segurança pública, bem como de investigar ou impedir a prática de crime são autorizados a realizar busca pessoal independente de mandado judicial nas condições estabelecidas pelo art. 244 do Código de Processo Penal (nos casos de prisão, de fundada suspeita ou no curso de regular busca domiciliar). Portanto, os integrantes das guardas municipais que mantêm vigilância nas instalações e logradouros municipais (parques e espaços públicos municipais), exercendo tão-somente a guarda patrimonial, nos termos do par. 8o, do art. 144, da Constituição Federal, não podem realizar busca pessoal ou qualquer outra atividade própria de polícia, por falta de competência legal. Indiscutível, todavia, que na ocorrência de flagrante podem prender e apreender pessoa e coisa objeto de crime, tanto quanto qualquer do povo pode, conforme art. 301 do CPP, em situação extraordinária e, portanto excepcional à regra, no caso de prisão.
Da análise do sujeito ativo surge um tema polêmico: a questão da legalidade da denominada "revista privada" (de forma direta ou indireta) imposta como condição de acesso a estabelecimentos particulares, especialmente em entradas de casas de espetáculos, boates e similares. Trata-se de procedimento superficial realizado por agentes particulares de segurança, objetivando coibir a entrada de armas ou de objetos que possam causar perigo aos usuários desses espaços. Tal ato nunca poderá ser chamado busca pessoal ou simplesmente revista (que é sinônimo de busca pessoal, como já visto), eis que realizado por quem não está cumprindo ordem judicial ou exercendo atividade policial. Por isso escolhemos a expressão revista privada para a sua denominação.
Tem sido tolerado o procedimento de iniciativa particular, na ausência de regulamentação específica sobre a matéria. O interessado em acessar o ambiente restrito sabe que, além de pagar o valor do ingresso, deverá submeter-se a uma verificação pessoal incidente no seu próprio corpo e objetos por ele portados. Se por um lado pondera-se que ninguém é obrigado a fazer ou deixar de fazer algo senão em virtude da lei, por outro lado se aceita que, no caso em análise, está configurado um contrato entre particulares, representado por um acordo de vontades razoável em face da realidade da vida moderna em grandes cidades.
Notório que o novo modo de vida em sociedade, de acentuada concentração urbana, tem provocado medidas de iniciativa particular na área de segurança, cada dia mais freqüentes e que trazem certo desconforto, como por exemplo, câmaras filmadoras espalhadas em ambientes abertos ou fechados e portas giratórias e detectores fixos em bancos e outros estabelecimentos privados, toleradas em razão de sua reconhecida utilidade.
No entanto, sem desconsiderar a dinâmica própria da sociedade que impõe novas fórmulas de convivência, para que não seja configurado o constrangimento ilegal na revista privada de forma direta (com tangibilidade corporal), há dois aspectos que devem ser rigorosamente observados: a superficialidade e a não-seletividade, ou seja, o tratamento dispensado a todos deve ser igualitário e o procedimento apenas superficial, com a anuência do revistado, o que pressupõe seu prévio conhecimento quanto à imposição do ato e sua forma.
7. CONCLUSÕES
A busca pessoal é caracterizada pela procura por algo relevante ao processo penal - além do seu particular aspecto de prevenção criminal -, no corpo do revistado, nas vestes e pertences com ele encontrados, inclusive no interior de veículo, considerando-se a busca veicular como extensão da revista. Em face da inevitável restrição de direitos individuais, somente é desenvolvida em cumprimento a ordem judicial ou por iniciativa de agentes públicos investidos de necessária autoridade policial.
Possui natureza processual enquanto meio de obtenção do que for relevante à prova de infração penal, ou à defesa do réu; e tem natureza preventiva, quando realizada por iniciativa policial para a preservação da ordem pública, podendo nesse caso igualmente ensejar reflexos no processo. Portanto, são identificadas duas espécies de busca pessoal: a processual e a preventiva, conforme o momento em que é realizado o procedimento e conforme a sua finalidade. Antes da constatação do delito, constitui ato legitimado pelo poder de polícia, na esfera de atuação preventiva da Administração Pública; após, objetiva atender ao interesse processual.
São dois os modos de realização: preliminar (revista superficial) ou minucioso (revista íntima), considerado o grau de rigor dispensado. A busca preliminar pode ser realizada sem contato corporal; trata-se da busca pessoal indireta, ou seja, com auxílio do faro de animais, equipamentos eletro-magnéticos ou outros meios. A tangibilidade corporal, todavia, é recurso normalmente utilizado e aceito, observadas as limitações impostas pelos critérios de necessidade e razoabilidade da medida.
É inadmissível busca pessoal mediante mandado sem a individualização do sujeito passivo, concluindo-se que a busca pessoal individual constitui regra. Na esfera preventiva, porém, pode ocorrer a denominada busca pessoal coletiva, como medida excepcional necessária ao bem comum, na entrada de eventos públicos, ou em situações específicas como a revista realizada em todos os réus presos antes de serem escoltados. Essa busca pessoal coletiva não se confunde com o procedimento particular imposto como condição de acesso a estabelecimentos privados, ora denominado revista privada, consentido por acordo de vontades e aceitável desde que caracterizado pela superficialidade e não-seletividade.
A busca pessoal, como ato legítimo de competente autoridade, deve ser orientada pela análise da estrita necessidade do ato, pela proporcionalidade exigida na relação entre a limitação do direito individual e o esforço estatal para a realização do bem comum e, também, pela eficácia da medida, que deve ser adequada ao seu propósito, para atender ao interesse público.
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