2. ANÁLISE DA LEI DOS JUIZADOS ESPECIAIS CRIMINAIS
2.1. FUNDAMENTOS POLÍTICO-CRIMINAIS DA LEI Nº 9.099/95
Em primeiro lugar, devemos destacar que o direito penal brasileiro sempre apresentou uma característica clássica: tutelar, fragmentária e de intervenção mínima61. Todavia, nestes últimos anos verifica-se alguns desvios destes traços fundamentais do direito penal, isso se deve basicamente ao modelo apresentado pelo que se chama de "Movimento de Lei e Ordem" (movimento este que acredita ser o direito penal um direito de máxima intervenção, um direito capaz de resolver todo e qualquer problema social através da imposição de leis). Porém, esse modelo "expansionista" não resolve, sem via de dúvida, os verdadeiros problemas pelos quais a sociedade passa, como por exemplo, a falta de segurança (devido ao aumento da criminalidade) e a falta de garantia dos seus direitos, entre outros.
Então, o Movimento de Lei e Ordem, somente acarreta uma "inflação legislativa", pois novas leis são editadas a todo o momento, criando novos tipos penais, aumentando as penas cominadas aos crimes e suprimindo as garantias do acusado durante o processo; leis estas mal elaboradas, sem técnica legislativa, formando um emaranhado confuso e contraditório62. Como podemos observar, por exemplo, em erros absurdos de técnica legislativa, como o ocorrido no artigo 30 da Lei nº 9.605/98 que diz: "exportar para o exterior...", ou como o artigo 49 da mesma Lei, onde verifica-se gritante violação ao princípio da proporcionalidade, uma vez que, de acordo com o artigo 49 desta Lei, "maltratar" uma planta ornamental ou infligir maus tratos a um animal, são mais severamente apenados que os maus-tratos ao ser humano63.
Assim, através do que se chama Movimento de Lei e Ordem, o direito penal passou a ser um direito simbólico, promocional e intervencionista e, segundo Calhau, este Movimento, busca apenas embriagar a população com medidas demagógicas64 e, é neste cenário que surge a Lei nº 9.099/95, para resgatar e garantir a característica clássica do direito penal brasileiro.
Então, o direito penal brasileiro, hoje, busca ser um direito penal mais civilizado, um direito penal pouco radical nas suas diretrizes político-criminais, uma ordem que seja capaz de equilibrar as diversas abordagens possíveis. Não obstante, essa busca da harmonia é um fenômeno recente na história penal.
Entretanto, ainda há desorientações, por exemplo, às vezes - num curto período de tempo - são editadas leis completamente contraditórias do ponto de vista político-criminal como, por exemplo, a Lei dos Crimes Hediondos (Lei nº 8.072) editada em 1990 (que adota como característica principal a premissa da máxima intervenção penal, maior severidade e repressão a direitos e garantias) e a Lei dos Juizados Especiais (Lei nº 9.099) editada em 1995, incrivelmente proposta pelo mesmo Deputado, Sr. Michel Temer, (que ao contrário da outra é uma lei de mínima intervenção, mais liberal, despenalizante e orientada por postulados político-criminais de reforço às garantias fundamentais).
Logo, ainda há essas oscilações, porém são meros desvios, pois a política criminal brasileira, nas ultimas décadas, vem tentando manter essa consistência, esse ponto de equilíbrio, isto é, um direito penal baseado na mínima intervenção, um direito penal que garanta os direitos fundamentais e individuais, um direito penal mais liberal, mas que, ao mesmo tempo, traga à sociedade a devida segurança. Isto se verifica, principalmente, após a edição da Lei nº 7.209/84 (que reformulou a parte geral do CP de 1940) onde houve uma humanização das sanções penais, uma adoção a penas alternativas de prisão, etc. e, também, após a promulgação da própria Constituição Federal de 1988 a qual se fundamenta nos direitos e garantias individuais. Seguindo esta linha, veio a lume em 1995 - para confirmar essa posição clássica - a Lei nº 9.099/95 com o intuito de agilizar e desburocratizar a prestação jurisdiconal, atuando, não só como um novo procedimento, mas sim como um novo sistema penal baseado no consenso e no direito penal mínimo65.
Nessa mesma linha, jurisprudência do STJ:
"A Lei nº 9.099/95, resultante do disposto no artigo 98 da Constituição da República, não é mero procedimento processual penal. É sistema; como tal, conjunto de princípios e normas ( a melhor expressão a ser usada aqui seria regras, visto que normas é gênero do qual são espécies os princípios e as regras) . Não obstante guardar harmonia com o Código de Processo Penal é autônomo" 66 . (grifos acrescentados)
2.1.1. Crise do Judiciário
A crise do Judiciário está relacionada ao grande desenvolvimento e às grandes transformações sociais, econômicas e políticas, ou seja, o Judiciário não conseguiu acompanhar as novas demandas trazidas pelas modificações na sociedade.
Em conseqüência disso, a sociedade vive insatisfeita com a Justiça, como um todo, pois esta não evoluiu para lhe dar um resultado significativo. De acordo com Pedro Manuel Abreu et alii, os problemas do Judiciário só poderão ser enfrentados com uma dotação orçamentária mais adequada, que lhe possibilite uma melhor infra-estrutura material e pessoal67.
Nesse sentido, a Lei dos Juizados Especiais não visa resolver a crise do Judiciário68, mas simplesmente atenuá-la, oferecendo uma alternativa ao Poder Judiciário, com o escopo de torná-lo mais rápido e eficiente, a fim de que se possa desburocratizar este lento e sobrecarregado Poder da Justiça.
2.1.2. Acesso à Justiça
Segundo Eduardo A. Zannoni, o direito deverá realizar a justiça como uma ordem que possa garantir a cada indivíduo o que é seu, isto é, o direito deve dar a cada um as possibilidades de realização pessoal em convivência69.
O acesso à justiça, segundo Mauro Cappelletti, é um direito fundamental de um sistema jurídico moderno e igualitário que pretenda garantir, e não apenas proclamar, os direitos de todos70. Assim, tratando-se de um Estado Democrático de Direito (como explicita nossa Carta Maior em seu artigo 1º: "a República Federativa do Brasil, formada pela união indissolúvel dos Estados e Municípios e do Distrito Federal, constitui-se em Estado Democrático de Direito..."), o acesso à justiça é um direito de todos (CF, art. 5º, XXXV "a lei não excluirá da apreciação do Poder Judiciário lesão ou ameaça a direito" e LXXIV "o Estado prestará assistência jurídica integral e gratuita aos que comprovarem insuficiência de recursos") e é um dever deste Estado assegurá-la para todos, não para uns poucos.
Nessa linha, a Lei nº 9.099/95 surge como um novo modelo, como o marco de um novo tempo, é uma esperança que, dentre outras, deverá lograr sucesso para o bem da sociedade, trazendo uma justiça mais acessível, digna e mais perto de quem precisa: o povo71.
2.1.3. A Decadência da Pena Privativa de Liberdade
A pena privativa de liberdade encontra-se, em descrédito, pois ela não consegue cumprir com suas finalidades, ou seja, não consegue ser eficaz na defesa da sociedade, como também, não garante aos presos seus direitos fundamentais (por exemplo, a dignidade - CF, art. 1º, III - e o respeito a integridade física e moral - CF, art. 5º, XLIX), visto que o sistema prisional brasileiro encontra-se, atualmente, em precárias condições para garantir tais direitos.
Nesse sentido, José Celso de Mello Filho em entrevista à Revista Veja afirmou:
"A organização penitenciária brasileira é um instrumento de degradante ofensa às pessoas sentenciadas. O condenado é exposto a penas que não estão no CP, gerados pela promiscuidade e pela violência"72.
Em conseqüência disto, verifica-se que a pena, em alguns casos, é desproporcional à gravidade do crime, como também legitima o desrespeito aos direitos humanos estigmatizando o ser humano73;enfim, a prisão ultimamente - só funciona como uma máquina de reprodução do crime.
A pena de prisão, então, encontra-se, de acordo com César Bittencourt, falida74, já que não consegue reduzir a criminalidade. Sua imposição também acarreta a superpopulação carcerária (porque não há um sistema penitenciário adequado) e sua aplicação não consegue recuperar ninguém, uma vez que a maioria esmagadora daqueles que passaram pelo sistema prisional voltam a delinqüir. No Brasil, por exemplo, a reincidência chega a 90 % (noventa porcento), enquanto a média mundial chega a 70% (setenta porcento)757, por isso podemos dizer que a prisão além de não recuperar ninguém76, é a "faculdade do crime"77.
Assim, faz-se necessário que a pena privativa de liberdade seja imposta somente em último caso (ultima ratio), ou seja, só em relação aos crimes mais graves e aos delinqüentes de intensa periculosidade. Nos outros casos, deve ser substituída pelas medidas de penas alternativas se não forem solucionadas por outros ramos do direito, esta é a posição das Nações Unidas evidenciada no IX Congresso da ONU sobre Prevenção do Crime e Tratamento do Delinqüente, realizado no Cairo (abril/maio de 1995)78.
Nesse sentido, a Lei dos Juizados Especiais Criminais traz como objetivo a evitabilidade da pena privativa de liberdade (art. 62, in verbis: "o processo perante o Juizado Especial orientar-se-á pelos critérios da oralidade, informalidade, economia processual e celeridade, objetivando, sempre que possível, a reparação dos danos sofridos pela vítima e a aplicação de pena não privativa de liberdade"79), então, esta somente será aplicada quando não houver outro meio para reparar o dano. Logo, busca-se, antes de mais nada, a conciliação e a solução para o conflito e não apenas a decisão (formalista) do caso80, levando-se em conta, portanto, os princípios fundamentais do direito penal (fragmentariedade, subsidiariedade e da intervenção mínima), assim como a garantia aos direitos fundamentais.
2.2. ORIGEM DA LEI N1 9.099/95
Foi na Associação dos Magistrados de São Paulo que desenvolveram-se as primeiras idéias a respeito da Lei nº 9.099/95, por volta de 1985/86, enquanto ainda se desenvolvia o processo constituinte. Durante a constituinte de 1988, havia uma grande preocupação com a chamada morosidade do Poder Judiciário. O que era buscado naquela oportunidade era a experiência dos Juizados de Pequenas Causas, paralelamente com os Juizados Informais de Conciliação.
Marco Antônio Marques da Silva, juntamente com Pedro Gagliardi, elaboraram um esboço quanto à aplicação dos Juizados Especiais Criminais e apresentaram essa minuta de anteprojeto à Associação de Juizes e ao Tribunal de Alçada Criminal de São Paulo. Após, o juiz Manoel Veiga de Carvalho constituiu um grupo de trabalho para examinar a minuta do anteprojeto. Dentre os componentes do grupo, destacam-se Antônio Magalhães e Scarance Fernandes que auxiliaram Ada Pellegrini Grinover a elaborar um projeto mais complementado, que foi discutido e aperfeiçoado na seccional da OAB em São Paulo e apresentado ao, então, Deputado Michel Temer81.
A Constituição Federal de 1988, no seu art. 98, inciso I, estabeleceu a necessidade de criação, na Justiça Estadual, Distrital e nos Territórios, dos Juizados Especiais, providos por juizes togados ou togados e leigos, competentes para a conciliação, julgamento e a execução de infrações penais de menor potencial ofensivo, mediante os procedimentos oral e sumaríssimo, permitidos nas hipóteses previstas em lei, a transação e o julgamento de recursos por turmas de juizes de primeiro grau. Seguindo esta disposição constitucional, Michel Temer , apresentou ao Congresso Nacional o Projeto de Lei nº 1480-A, de 1989, que definia as chamadas "infrações de menor potencial ofensivo" e disciplinava o Juizado Especial Criminal. Ao mesmo tempo, o então Deputado Federal Nelson Jobim apresentou frutos de reuniões com juizes e ministros do STJ sobre a regulamentação do preceito constitucional do Juizado Especial Cível, que resultou no projeto 3.698/8982.
Diante dos dois projetos, a Comissão de Constituição e Justiça da Câmara dos Deputados, com a finalidade de aproveitar ambos os trabalhos, opinou pela apresentação do Projeto Substituto, que englobou o Projeto Jobim, na parte alusiva aos Juizados Cíveis, bem como o Projeto Temer, relativo aos Juizados Criminais83 e, desta fusão, portanto, originou-se a Lei dos Juizados Especiais Cíveis e Criminais (Lei nº 9.099/95).
2.3. OS PRINCÍPIOS FUNDAMENTAIS DO DIREITO PENAL CONSAGRADOS NA LEI Nº 9.099/95
Os princípios fundamentais do direito penal têm a função de limitar e regular o poder punitivo do Estado, assim como, orientar o legislador a adotar um sistema penal voltado para os direitos humanos, embasado num direito penal mínimo e garantista84.
2.3.1. Princípio da Intervenção Mínima (Fragmentariedade e Subsidiariedade)
O princípio da intervenção mínima passou a ser consagrado pelo iluminismo a partir da Revolução Francesa85, porém só ganhou importância e destaque a partir deste séc., mais precisamente, após os trabalhos desenvolvidos pelo que se chamou criminologia crítica86.
Este princípio, como já salientamos, orienta e limita o poder incriminador do Estado, preconizando que a criminalização de uma conduta só se legitima se constituir meio necessário para a proteção de determinado bem jurídico87.
Desse modo, a Lei nº 9.099/95 está fundamentada em postulados de mínima intervenção, pois é um sistema que tem como intuito a despenalização e a evitabilidade da pena privativa de liberdade. Assim, advém a lei em resposta ao modelo expansionista e simbólico oferecido pelo "Movimento de Lei e Ordem"88.
Como resultado do princípio da intervenção mínima advém os princípios da fragmentariedade (onde temos a limitação do direito penal tão somente aos casos mais graves, aos casos de ataque aos bens jurídicos relevantes e não, portanto, a todo e qualquer caso; logo, o direito penal, deve ser resguardado somente para os casos de relevância jurídica e social), e o da subsidiariedade (que parte da idéia de que o direito penal só deve intervir quando os outros ramos do direito fracassarem, prevalecendo, então, a máxima da ultima ratio). Logo, o direito penal deve atuar somente quando os demais ramos do direito revelam-se incapazes de dar a tutela devida a bens relevantes na vida do indivíduo e da própria sociedade. Portanto, quando for possível solucionar o caso por outro ramo do direito, a intervenção do direito penal é ilegítima89.
2.3.2. Princípio da Proporcionalidade
O princípio da proporcionalidade serve para avaliação das medidas restritivas de direitos fundamentais, isto é, sempre que uma lei ou um ato do Estado restringir os direitos fundamentais que a Constituição Federal outorga, necessariamente, esses atos, essas leis deverão passar pelo crivo da prova de constitucionalidade, pois só se justificam as restrições aos direitos fundamentais quando tais restrições forem razoáveis, proporcionais90.
Assim, através do princípio da proporcionalidade examinaremos se uma lei ou um ato administrativo se revela idôneo, necessário e proporcional em sentido estrito.
A idoneidade é a adequação dos meios aos fins, logo, dizer que algo é idôneo é dizer que algo se presta ao cumprimento de um objetivo, à satisfação de um fim.
A necessidade, talvez, seja um dos requisitos mais importantes do direito penal, pois através desta avaliaremos até que ponto uma lei ou um ato administrativo é indispensável, devemos examinar se não há outro modo menos rigoroso de combater a realidade criminal. Então, só serão tomadas medidas penais quando estas sejam estritamente necessárias e, principalmente, quando fracassarem os outros meios jurídicos.
Por fim, há que se examinar a proporcionalidade em sentido estrito da lei ou do ato administrativo, assim, o sacrifício deve ser razoável ao mal social causado.
Portanto, se algum desses requisitos não for preenchido, a lei ou o ato administrativo serão imputados inconstitucionais, porque violam o princípio constitucional da proporcionalidade, princípio este implícito, pois decorre do Estado Democrático de Direito, visto que a proporcionalidade está subordinada a noção de direito fundamentais, bem como a proibição de excessos a estes direitos91. Nesse sentido, Lênio Luiz Streck diz que se uma norma não guardar a devida proporcionalidade, a inconstitucionalidade poderá ser decretada92.
2.4. INFRAÇÕES DE MENOR POTENCIAL OFENSIVO
De acordo com o artigo 98, inciso I, da Constituição Federal, são de competência dos Juizados Especiais Criminais os procedimentos cabíveis quanto às infrações de menor potencial ofensivo. Procedimentos estes, que possuem uma carga inovadora, por terem como objetivo, a resolução dos conflitos sem a necessidade de intervenção estatal.
O artigo 61 da Lei nº 9.099/95 considera como sendo de menor potencial ofensivo as contravenções penais e os crimes com pena máxima cominada não superior a um ano, excetuando-se os casos em que a lei preveja procedimento especial, trazendo inovações à jurisdição desses delitos, como o instituto da transação, que será abordado em hora oportuna.
Um dos critérios utilizados pelo legislador para a definição de infrações de menor potencial ofensivo foi a quantidade de pena cominada ao delito, que não pode ultrapassar a um ano, sendo indiferente se tiver natureza dolosa ou culposa, simples ou qualificada, importando somente a quantidade: 1 (um) ano. Contudo, há uma exceção aos crimes com pena não superior a um ano, isto é, aqueles em que haja a previsão de um procedimento especial não são de competência dos Juizados Especiais Criminais, onde são processados e julgados apenas os crimes que possuam um procedimento comum. Sendo assim, os delitos que tiverem procedimentos regulados em leis especiais, mesmo que a pena máxima cominada não seja superior a um ano, não estarão sob o condão da Lei nº 9.099/95 - artigo 61 (por exemplo, o crime de injúria - procedimento especial previsto no CPP, arts. 519. a 523)93.
No tocante às contravenções penais, via de regra, estas possuem menor lesividade do que os fatos definidos como crimes, sendo da essência da contravenção penal o menor potencial ofensivo94, considerando-se assim, que todas as contravenções criminais são de competência dos Juizados Especiais Criminais95, independente de seus ritos de procedimento especiais, logo, a existência de previsão de procedimento legal afasta a competência dos Juizados Especiais Criminais somente com relação aos crimes e não às contravenções.
Nesse sentido, a Comissão Nacional de Interpretação da Lei nº 9.099/95 em sua resolução oitava diz:
"As contravenções penais são sempre da competência do Juizado Especial Criminal, mesmo que a infração esteja submetida a procedimento especial"96.
2.5. CRITÉRIOS OU PRINCÍPIOS ORIENTADORES DA LEI Nº 9.099/95
De acordo com Celso Antônio Bandeira de Mello:
"Princípio é, por definição, mandamento nuclear de um sistema, verdadeiro alicerce dele, disposição fundamental que se irradia sobre diferentes normas, compondo-lhes o espírito e servindo de critério para sua exata compreensão e inteligência, exatamente por definir a lógica e a racionalidade do sistema normativo, no que lhe confere a tônica e lhe dá sentido harmônico"97.
A utilidade dos princípios reside na sua capacidade conformadora do raciocínio interpretativo da lei como forma de se manter a coerência e unidade das interações normativas fundamentais98.
Os princípios são preceitos morais, verdades fundamentais, essência em que se baseia o sistema jurídico. Já os critérios são menos abrangentes, são mais um modo de apreciação, uma propriedade de distinção do falso e do verdadeiro, não possuindo o suporte fundamental que os princípios detém. Sendo assim, o legislador equivoca-se ao referir-se como "critérios" o que, na verdade, são verdadeiros "princípios" orientadores do processo dos Juizados Especiais Criminais, já consagrados na teoria geral do processo e, também, pelos principais doutrinadores99.
Assim, não podemos concordar com os argumentos que sustentam denominar de critérios100, com o intuito de evitar que a palavra princípios supostamente pudesse indicar que estes fossem exclusivos aos Juizados Especiais, porém já é sabido que os princípios não orientam apenas uma lei ou outra, mas sim, a todo ordenamento jurídico.
O legislador dispôs nos artigos 2º e 62 da Lei nº 9.099/95 que o processo nos Juizados Especiais orientar-se-á pelos "critérios" da oralidade, informalidade, economia processual, simplicidade e celeridade, porém, a expressão mais adequada para a apreciação deste artigo, como bem salientamos, é a de "princípios".
Devemos salientar a importância da efetiva aplicação dos princípios que orientam o Juizado Especial, de forma a atender aos fins colimados com a criação destes, facilitando o acesso das partes à prestação jurisdicional e à satisfação imediata dessa prestação, contribuindo ainda para o descongestionamento do Juízo Comum101.
2.5.1. Oralidade
O princípio da oralidade é utilizado para dar maior celeridade à atuação dos Juizados Especiais Criminais, disciplinado em vários artigos, como o art. 77, caput (denuncia oral); o art. 77. § 3º (queixa oral) e o art. 81, caput (debates orais).
Segundo registra Frederico Marques "a oralidade do procedimento é o sistema segundo a qual as declarações frente aos juizes e tribunais só possuem eficácia quando formulados através da palavra oral"102. No entanto, a forma escrita não foi excluída e os atos essenciais deverão ser escritos, conforme o disposto no art. 65, § 3º onde consta que "serão objeto de registo escrito exclusivamente os atos havidos como essenciais. Os atos realizados em audiência de instrução e julgamento poderão ser gravados em fita magnética ou equivalente".
Do princípio da oralidade decorrem outros princípios que o complementam, sendo os mais considerados o princípio da concentração, do imediatismo e o princípio da identidade física do juiz.
O princípio da concentração, estabelece que todos os atos deverão ser começados e finalizados na mesma solenidade (audiência preliminar). Já o princípio do imediatismo estabelece que o juiz deve ter contato direto com as partes e as provas e, deste, decorre o princípio da identidade física do juiz, que preconiza o magistrado ser sempre o mesmo e acompanhar pessoalmente o processo do início até seu término103.
2.5.2. Simplicidade
Este princípio pretende minorar a burocracia dos meios aplicados para solucionar os casos concretos, simplificando o montante de materiais utilizados sem comprometer o resultado da atividade jurisdicional. Mesmo não estando expresso no art. 62. como princípio de orientação do processo no Juizado Especial Criminal, não quer dizer que não mereça relevância, basta que seja observado o art. 77, § 2º, onde haverá um encaminhamento ao Juízo Comum dos casos que se apresentarem mais complexos, ou seja, se os casos complexos devem ser encaminhados à Justiça Comum busca-se então, a simplicidade como princípio dos Juizados Especiais Criminais.
Portanto, a simplicidade mesmo não estando tratada no art. 62. da Lei nº 9.099/95 não pode ser letra morta no texto, ou seja, o artigo 2º deve aplicar-se tanto para os Juizados Especiais Cíveis quanto para os Criminais, por tratar-se de um dispositivo geral (geografia legislativa) e, inclusive, porque o princípio da simplicidade envolve o acesso fácil ao judiciário104, acesso este, que é um direito fundamental.
2.5.3. Informalidade
Este princípio decorre do princípio da instrumentalidade das formas (art. 154. do CPC) e demanda que seja dado ao processo um andamento que retire as formalidades inúteis, erradicando o excessivo rigorismo formal do processo dos Juizados Especiais105.
Não se deve olvidar que o juiz deva observar um mínimo de regras e formalidades que, são indispensáveis. A informalidade objetiva não exclui atos processuais necessários, mas retira atos solenes sem utilidade prática que impedem a célere realização da justiça106.
2.5.4. Economia Processual
Segundo o princípio da economia processual, entre múltiplas alternativas deve ser escolhida a que trouxer menos encargos para as partes ou para o Estado. Este princípio, imprime um resultado máximo na prestação jurisdiconal à mínima utilização de atividades procedimentais (o máximo de resultado com o mínimo de esforço)107, como exemplo desta orientação temos a realização de toda a instrução e o julgamento em uma única audiência108.
2.5.5. Celeridade
A evolução da sociedade deu origem a exigência de soluções imediatas aos conflitos de interesses e o princípio da celeridade vem atender a este imediatismo, preconizando a resposta célere da Justiça Criminal com rapidez nos procedimentos, agilizando a prestação jurisdicional, minorando o tempo entre a infração e a solução e, assim, atribuindo maior credibilidade à Justiça. Tanto é assim, que os atos processuais poderão se realizar à noite em qualquer dia da semana (art. 64. da Lei nº 9.099/95), nenhum ato será adiado (art. 80) e a citação poderá ser feita no próprio Juizado (art. 66)109.
2.6. A LEI DOS JUIZADOS ESPECIAIS CRIMINAIS COMO UM NOVO SISTEMA DE JUSTIÇA PENAL
2.6.1. Inovações trazidas pela Lei nº 9.099/95
A Lei nº 9.099/95, como novo sistema consensual de justiça penal, "introduz" no mundo jurídico-penal instrumentos de despenalização, diversificação e descarcerização, vinculando-se à tendência político-criminal contemporânea baseada no direito penal mínimo110.
2.6.1.1. Descriminalização, Despenalização, Diversificação e Descarcerização
No que tange a descriminalização, não podemos concordar com a posição adotada por alguns autores, dentre eles Lycurgo de Castro Santos111, que sustentam ser a Lei nº 9.099/95 "um instrumento descriminalizador, não apenas no sentido de evitar a aplicação de pena privativa de liberdade (art. 62), mas também como amplificador da fronteira entre o punível e o impunível", pois a Lei dos Juizados Especiais não cuidou de nenhum processo de natureza descriminalizadora, já que, de acordo com Mauricio Antônio Ribeiro Lopes, "descriminalizar é técnica de processo legislativo, pautado por razões de política criminal de extinção de modelo de conduta pela superação, por qualquer meio, de sua estrutura típica, ilícita ou da culpabilidade"112. E, nesse mesmo sentido, argumenta Edmundo Oliveira "a descriminalização opera-se quando o legislador subtrai uma determinada infração do mundo das normas penais"113. Então, não houve, na lei, como já nos referimos, processo de descriminalização porque não se retirou de nenhuma infração penal o seu caráter ilícito.
A despenalização está ligada à idéia de expulsar ou diminuir a pena de um delito sem descriminalizá-lo114, ou seja, o delito continua ilícito penal, porém, aplica-se as medidas alternativas à pena privativa de liberdade.
De acordo com Luiz Flávio Gomes:
"Despenalizar significa adotar processos ou medidas substitutivas ou alternativas, de natureza penal ou processual, que visam, sem rejeitar o caráter ilícito da conduta, dificultar ou evitar ou restringir a aplicação da pena de prisão ou sua execução ou, ainda, pelo menos sua redução"115.
Assim, a Lei dos Juizados Especiais Criminais surgiu como instrumento despenalizador116 de maior relevância no mundo jurídico-penal inovando com a introdução de instrumentos como a transação penal do artigo 76, a necessidade de representação nos casos de lesões corporais leves e culposas - artigo 88 e a composição dos danos - artigo 74.
A diversificação é a possibilidade legal de que o processo penal seja suspenso em certo momento e a solução ao conflito alcançada de forma não punitiva. Sem sombra de dúvida, esta idéia está inserida na Lei nº 9.099/95, não sendo à toa que o artigo 89 traz expresso o poder-dever do Ministério Público de propor a suspensão do processo, sendo esta uma das maiores inovações de caráter penal117.
A descarcerização consiste em evitar a prisão cautelar, que é a prisão antes do trânsito em julgado da sentença condenatória. Assim, a lei em discussão, também constitui-se num instrumento descarcerizador, visto que o artigo 69 § único dispõe: "o autor do fato que, após a lavratura do termo for imediatamente encaminhado ao Juizado ou assumir o compromisso de a ele comparecer, não se imporá prisão em flagrante, nem se exigirá fiança".
Portanto, ao criar institutos como a composição civil, a necessidade de representação, a transação penal e a suspensão condicional do processo, a Lei nº 9.099/95 está lançando um novo sistema político-criminal, introduzindo barreiras para que o Estado exerça o seu ius puniendi, atendendo a premissa do direito penal mínimo e garantista.
2.6.1.2. Conciliação
A síntese dos princípios orientadores dos Juizados Especiais, já mencionados, encontra-se na conciliação, que é o objetivo maior a ser alcançado e, que traz um efeito mais proveitoso para todos118.
No Juizado Especial Criminal, o juiz presidirá a audiência preliminar, onde informará sobre as vantagens e os efeitos da conciliação, esclarecendo seus benefícios e alertando sobre os riscos e conseqüências de um litígio.
Através da conciliação os conflitos podem ser neutralizados e solucionados, evitando um possível litígio, que é sempre moroso e desgastante, e esta conciliação (art.72) se processa através da composição dos danos (art. 74) e da transação (art. 76), deixando plena visão de que não há vencedor, que ambas as partes saem ganhando ao conciliarem-se.
2.6.1.3. Composição dos Danos
Há determinadas infrações que causam um dano diminuto que não gera na vítima o desejo de punibilizar o agente, apenas de ter seu prejuízo reparado, interessando, assim, somente o ato da composição do dano.
A composição dos danos causados pela infração penal está prevista no artigo 74 da Lei nº 9.099/95 e se dá na audiência preliminar, onde as partes envolvidas terão a oportunidade de compor os danos civis. É uma proposta que deve ser, obrigatoriamente, apresentada às partes (quando tratar-se de ação penal de iniciativa privada ou ação penal pública condicionada à representação), por tratar-se de causa de extinção da punibilidade do agente.
Aceita a proposta de composição dos danos pelas partes o juiz homologa esta composição, o que acarretará a renuncia ao direito de queixa ou representação e constitui-se em título executivo judicial de natureza civil.
Não aceita a composição dos danos ou não sendo homologada pelo juiz, compete ao Ministério Público oferecer a proposta da transação e, se ainda esta não for aceita, possui a vítima a possibilidade de representar ou oferecer queixa oral contra o ofensor.
2.6.1.4. Necessidade de Representação nos Crimes de Lesões Corporais Leves e Culposas
O advento da Lei nº 9.099/95 trouxe em seu bojo "a forma mais inteligente e mais prudente de despenalizar condutas"119 no seu art. 88, passando a ação penal dos crimes previstos nos arts. 129, caput e 129 § 6º do CP, de ação penal pública incondicionada a ser condicionada à representação da vítima120.
Sobre a natureza da representação nos casos do art. 88, é pacífico doutrinário de que a norma que dispõe sobre a ação e a representação, conquanto de natureza processual, pois regula a titularidade da ação, é também, recebida em efeitos materiais, porque intimamente ligada ao ius puniendi do Estado. Este condicionamento à representação do ofendido121, em razão desta diminuição do ius puniendi estatal, tem forte caráter penal, e será retroativo a todos os processos não encerrados definitivamente, em virtude de ser mais benéfico ao autor do fato123, ex vi dos artigos 51, XL da CF e, 21, § único do CP.
Desse modo, o Estado atribui ao ofendido o direito de avaliar a conveniência e oportunidade de promover a ação penal124, pois este terá ao seu arbítrio dar prosseguimento, ou não, à persecução penal, conforme suas convicções e razões subjetivas.
2.6.1.5. Transação
De acordo com Nereu José Giacomolli, este novo instituto encontra-se, em termos de política criminal, inserido no modelo liberal, em harmonia com o movimento de intervenção mínima do direito penal, iniciando um verdadeiro processo de despenalização125.
A transação (art.76) é o instituto onde o Ministério Público, nos casos de representação ou ação penal pública incondicionada, propõe ao cidadão autor de uma infração de menor potencial ofensivo a aplicação imediata de pena restritiva de direito ou multa, desde que este obedeça aos requisitos estabelecidos nos incisos I, II e III, do § 2º, do art. 76, da lei ora discutida126. Aceita por este deve ser apreciada pelo juiz para que a homologue, trazendo os benefícios de não perder a primariedade, de não gerar efeitos civis e, ainda, não implicar em assunção da culpa, pois aceitando a transação o agente o faz por seu próprio arbítrio, com a finalidade de ver encerrada a questão, sem que seja abordada sua culpabilidade e, menos ainda, que signifique o autor do fato ter-se declarado culpado.
Muitas críticas foram tecidas quanto à constitucionalidade deste instituto, sob o argumento de que ele vai de encontro aos direitos básicos constitucionais e aos princípios informadores do processo penal, como a ampla defesa, o contraditório, o devido processo legal e a presunção de inocência. Todavia, o artigo 98, I, CF, ao estabelecer os Juizados Especiais, permite a utilização da transação nos casos de menor potencial ofensivo, não fazendo qualquer restrição a forma e alcance desta126. Assim, não há que se falar em inconstitucionalidade, visto que não se concebe no ordenamento jurídico brasileiro normas "constitucionais inconstitucionais".
A transação é uma exceção constitucionalmente prevista ao princípio do devido processo legal127, pois ambos encontram-se no mesmo nível hierárquico e decorrente do poder constituinte derivado.
Nos diz Antônio Carlos B. Torres, que:
"Trata-se, na verdade, de uma ‘sanção consentida’, de um acordo entre o particular (autor do fato) e o promotor (representante da sociedade), onde este propõe a transação. Cabe ao agente aceitar ou não a proposta e, ao aceitá-la estará realizando um critério de oportunidade e conveniência objetivando evitar as eventuais conseqüências de um processo penal"128.
Uma das características da transação é que sua aceitação é voluntária ao agente. Este tem sua vontade respeitada acima de tudo, não sendo, de forma alguma obrigado a transigir. Ele é esclarecido sobre as vantagens, desvantagens e funcionamento deste instituto, sendo de seu pleno consentimento que está abrindo mão de determinados direitos, como por exemplo, a possibilidade de ser absolvido.
A presunção de inocência, de maneira alguma é violada, pelo simples fato de que na aquiescência da transação pelo agente, não há, em nenhuma hipótese, a discussão ou reconhecimento de culpa, assim, não importando em reincidência129. Como nos diz Nilton Ramos Dantas Santos, "presume-se inocente todo aquele que não tem contra si declaração de culpabilidade"130; Logo, dizer que a Lei nº 9.099/95 não observa o princípio da presunção da inocência é um equivoco.
Uma outra característica do instituto da transação é que ela deve ser tecnicamente assistida, ou seja, não violando o princípio da ampla defesa e nem do contraditório. O autor do fato é assistido e informado pelo advogado de defesa, o que torna ainda mais clara a oportunidade do agente de optar ou não pela transação e, de conhecimento dos efeitos que serão gerados, só a ele cabe a escolha ou não de defender-se no processo.
A transação penal representa grande economia e celeridade processuais, desobrigando o Estado de elevados custos com sua pesada e burocrática máquina judiciária, sendo apontada como uma das mais importantes formas de despenalizar, evitando, ao máximo, os efeitos criminógenos da prisão131, com a substituição da pena privativa de liberdade por penas restritivas de direitos ou pecuniária.
2.6.1.6. Suspensão Condicional do Processo
A Lei dos Juizados Especiais dispõe em seu artigo 89 sobre sua maior inovação: a suspensão do processo, mediante a reparação do dano; relativa aos crimes com pena mínima igual ou inferior a um ano, abrangidos ou não por seus dispositivos, indicando, dessa forma, que a suspensão do processo se aplica a outros crimes que não sejam os de menor potencial ofensivo ou contravenções. Partindo desse raciocínio, chegamos a outro, de que a suspensão do processo é autônomo frente aos Juizados Especiais132, ou seja, não é de competência exclusiva dos Juizados Especiais, "aplicando-se em qualquer juízo, comum ou especial, estatal ou federal, de qualquer instância e não só nos Juizados"133.
A Lei nº 9.099/95 impôs em seu art. 89, caput, alguns requisitos para a obtenção da proposta de suspensão do processo: o Ministério Público, ao oferecer a denúncia, poderá propor a suspensão do processo por dois a quatro anos, desde que o acusado não tenha sido condenado por outro crime e presentes os demais requisitos que autorizariam a suspensão condicional da pena (art. 77. do CP). Há, também, condições a serem observados sob pena de revogação da suspensão e prosseguimento do processo: o acusado será submetido a período de prova, sob as condições de reparação do dano, proibição de freqüentar determinados lugares, proibição de ausentar-se da comarca onde reside e de comparecimento obrigatório a juízo mensalmente (art.89 §§ 1º a 4º).
A suspensão do processo é um procedimento novo no ordenamento jurídico-penal, semelhante ao sursis e à probation, porém diferencia-se por ser mais avançado, beneficiando mais o agente consoante ao propósito da intervenção mínima, provados nos seguintes elementos: 1) no sursis o que se suspende é a aplicação da pena e não o processo, já existe uma condenação e a imposição da pena deixará de ser executada sob alguma condições, contudo, o agente perde sua primariedade, o que não ocorre na suspensão do processo134; 2) na probation são exigidas provas da culpabilidade do acusado e o que se suspende é a declaração da condenação. Na suspensão do processo o mérito da acusação não é apreciado, o réu não é considerado culpado e também não contesta a acusação135, além de inexistir a possibilidade de perda da primariedade136.
A suspensão condicional do processo é direito subjetivo do acusado137 e, não, como sustentam alguns autores, discricionariedade regrada138 do Ministério Público ou Ato Consensual Bilateral139, pois todo o autor do fato que preencher os requisitos previstos na Lei nº 9.099/95, o Ministério Público tem o poder-dever de propô-la, sob pena de ferir o princípio da isonomia. Caso não o faça, cabe ao autor do fato impetrar hábeas-corpus140.
A aceitação da proposta de suspensão de processo é facultada ao argüido e somente a ele cabe aceitar ou rejeitar a suspensão, por isso, no caso de divergência entre este e seu defensor prevalece a autonomia da vontade do argüido, que opta pela a alternativa de defesa que mais lhe convier141.
Cabe ressaltar, que a suspensão condicional do processo, após a edição da Lei nº 9.605/98 teve sua aplicação modificada para efeito de crimes ambientais, pois ex vi do disposto no artigo 28 da referida Lei, que explicita: "As disposições do artigo 89 da Lei nº 9.099, de 26 de setembro de 1995, aplicam-se aos crimes de menor potencial ofensivo definidos nesta Lei,..." (sem grifos no original). Logo, a suspensão condicional do processo, para fins da Lei dos Crimes Ambientais, aplica-se somente aos crimes de menor potencial ofensivo, e não como o firmado na Lei nº 9.099/95 onde cabe a suspensão às infrações com pena mínima não superior a um ano.
Como a Lei nº 9.605/98 não define quais sejam os crimes de menor potencial ofensivo, deduzimos tratarem-se, para seus efeitos, dos estipulados na Lei nº 9.099/95 (artigo 61), cuja pena máxima não seja superior a um ano.
Sendo assim, há evidente conflito entre o disposto na Lei dos Juizados Especiais e a Lei dos Crimes Ambientais; entretanto, este é possível, pois trata-se ambos os diplomas de leis infraconstitucionais de mesma hierarquia. Como sendo a regra estabelecida pela Lei nº 9.605/98 posterior e específica, segundo as regras de hermenêuticas (critério cronológico e especial) prevalece sobre a norma geral dos Juizados Especiais Criminais142, todavia, cremos que o disposto na Lei nº 9.605/98 vai de encontro aos objetivos estabelecidos pela suspensão condicional do processo e da moderna política-criminal.