3. CONSIDERAÇÕES FINAIS
3.1. A RELEVÂNCIA DA DISTINÇÃO ENTRE AS INFRAÇÕES DE MENOR POTENCIAL OFENSIVO E OS CRIMES DE BAGATELA
Como já salientamos anteriormente, as infrações de menor potencial ofensivo (art. 61) constituem-se em crimes e contravenções nos quais a pena cominada não seja superior a um ano - salvo os casos em que haja rito especial, porém, como também já enfatizamos, estes ritos especiais referem-se somente aos crimes, e não às contravenções, pois são da essência destas a baixa lesividade, o menor potencial ofensivo, sendo assim, todas as contravenções são de competência da Lei nº 9.099/95.
A potencialidade ofensiva da conduta é proporcional à relevância do bem jurídico que a ação lesiva atingiu, assim nos casos de menor potencial ofensivo verifica-se a baixa relevância do bem jurídico, resultando daí a pequena reprovabilidade social ou a escassa repercussão social que autorizam, então, o tratamento diferenciado proposto pela Lei nº 9.099/95143, a fim de tornar mais rápido e acessível o judiciário, ao contrário do que ocorre nos crimes de bagatela em que há uma mínima ou inexistente relevância jurídica, assim não deve incidir o tipo penal, visto que a relevância da ofensa ao bem jurídico não foi atingida, a ponto de resultar na imputação de pena ao agente.
Como bem expõe Genacéia da Silva Alberton,
"Ao falarmos em infração de menor potencial ofensivo, com procedimentos específicos para atendimento de tais infrações, estamos voltando-nos para infrações de baixa lesividade, procurando formas de ‘despenalização’ dentro da esfera de uma política criminal. Quando nos referimos a ‘crime de bagatela’, estamos em nível de atipicidade, declarando como atípica uma conduta infracional por ausência de lesividade, por baixíssima lesividade ou pela falta de proporcionalidade entre a gravidade da conduta e a intervenção estatal"144.
Portanto, as infrações de menor potencial ofensivo são infrações que possuem uma relevância diminuta, mas que ao atingir seu resultado adquirem uma importância maior sendo, então, de competência dos Juizados Especiais - já que o bem juridicamente protegido foi atingido de uma maneira reprovável pela sociedade na qual acarretou a aplicação de uma sanção ou do emprego de um dos instrumentos despenalizadores ou descarcerizadores contidos na Lei nº 9.099/95. Já nos crimes de bagatela, a infração possui uma reprovabilidade social de mínima a inexistente e, ao atingir o resultado, verifica-se que não há relevância, pois o bem jurídico protegido não foi atingido de uma maneira significativa, assim, o direito penal não deve intervir, porque este deve reservar-se aos casos em que haja, "verdadeiramente", uma lesão considerável a um bem jurídico tutelado, obedecendo-se, então, a máxima da intervenção mínima (fragmentariedade e subsidiariedade).
3.2. SOBREVIVÊNCIA DO PRINCÍPIO DA INSIGNIFICÂNCIA DIANTE DAS DISPOSIÇÕES DA LEI Nº 9.099/95
Em primeiro lugar, devemos destacar que o princípio doutrinário da insignificância está vinculado a Lei dos Juizados Especiais Criminais, visto que, em ambos, há uma preocupação de tornar o direito penal baseado em seus princípios fundamentais (como por exemplo, a fragmentariedade, a proporcionalidade, etc.) e, numa ordem que seja capaz de garantir os direitos fundamentais dos indivíduos, preocupações estas que estão ligadas a característica clássica apresentada pelo direito penal: tutelar, garantista e de mínima intervenção - aliás, característica que deve ser sempre buscada por este, a fim de que possamos ter um direito mais civilizado e mais preocupado com os cidadãos.
A vinculação supracitada, do princípio da insignificância à Lei dos Juizados Especiais Criminais, se dá, visto que, em ambos, se verifica a busca de um mesmo ideal, uma vez que o intuito do princípio da insignificância é o de deixar de aplicar uma sanção penal, pois o fato não deve ser considerado como crime, já que sua tipicidade foi desconsiderada devido ao grau de sua insignificância. Nesse mesmo sentido, a Lei nº 9.099/95 criou instrumentos despenalizadores e diversificadores, como podemos verificar na suspensão do processo, na conciliação, na necessidade de representação e na transação. Portanto, possuem a "mesma" finalidade, ou seja, afastar do formalismo judicial a punição para condutas que não se mostraram socialmente reprováveis145, a fim de se chegar a um direito penal mínimo e proporcional.
Urge ressaltar, que não estamos defendendo a impunidade, ou seja, que em todo e qualquer caso possa ser aplicado o princípio da insignificância, visto que este somente deverá ser aplicado da análise do caso concreto, devendo ser observado os elementos objetivos e subjetivos da conduta, o grau de sociabilidade do agente, entre outros fatores. Assim, não sustentamos a mera e simples desconsideração da conduta, e sim, que o autor de um crime de bagatela não carece dos rigores do direito penal, do ius puniend estatal; todavia, nada impede que este possa ser responsabilizado pela infração que cometeu civilmente ou administrativamente.
Logo, não podemos dizer que o legislador ao estabelecer no art. 61. da Lei nº 9.099/95 as infrações penais de menor potencial ofensivo inseriu junto os crimes de bagatela, porque estes, como bem salientamos, são considerados como "não-crime", assim, fora da competência dos Juizados Especiais e, até mesmo, fora da intervenção do direito penal.
Diz-se isto, até porque não podemos interpretar restritivamente o art. 61. da Lei nº 9.099/95 e, sim sistematicamente, ou seja de acordo com os princípios, com os valores, de acordo com todo o ordenamento jurídico, pois um sistema jurídico que seja apenas normativo, isento de valores, não mais se coaduna com a realidade em que vivemos, a existência de um sistema fechado em que se acredita que a ordem jurídica é completa, e resolveria todos os casos, não é mais concebido, uma vez que numa sociedade que se pretenda um Estado Democrático de Direito, só é possível se pensar em sistema jurídico, enquanto um sistema aberto, dinâmico, não estático146.
Nesse mesmo sentido, diz Karl Larenz: "o sistema interno não é um sistema fechado, mas um sistema aberto, no sentido de que são possíveis, tanto mutações na espécie de jogo concertado dos princípios, do seu alcance e limitação recíproca, como também a descoberta de novos princípios"147.
Portanto, o novo conceito de sistema jurídico é aquele que se baseia em valores, princípios e na Constituição, assim Juarez Freitas conceitua o sistema jurídico:
"Como sendo uma rede axiológica e hierarquizada de princípios gerais e tópicos, de normas e de valores jurídicos cuja função é a de, evitando ou superando antinomias, dar cumprimento aos princípios e objetivos fundamentais do Estado Democrático de Direito, assim como se encontram consubstanciados, expressa ou implicitamente na Constituição"148.
A importância da interpretação na aplicação do direito é evidente, visto que a norma, por ser abstrata, não é suficiente, por si só, para a solução do caso concreto, é necessário, portanto, que o intérprete se utilize de algumas técnicas para dar vida, significado a esta norma. Entre estas técnicas, podemos citar, a interpretação gramatical ou literal, a interpretação lógica, sistemática, histórica e teleológica, entre outras149.
Entretanto, urge ressaltar, que as técnicas exegéticas "são apenas momentos de uma mesma atividade cognitiva, construtiva e relacional"150. Assim, "interpretar o direito é necessariamente sistematizar aquilo que parace fragmentário e isolado"151.
Então, nos dizeres do ilustre Juarez Freitas:
"A interpretação sistemática deve ser definida como uma operação que consiste em atribuir a melhor significação, dentre várias possíveis, aos princípios, às normas e aos valores jurídicos, hierarquizando-os num todo aberto, fixando-lhes o alcance e superando antinomias, a partir da conformação teleológica, tendo em vista solucionar os casos concretos"152.
Portanto, interpretar uma norma é interpretar o sistema inteiro, logo a interpretação jurídica ou o é sistemática ou não é interpretação. Desse mesmo modo, nos diz Carlos Maximiliano: "não se pode considerar a interpretação sistemática como um processo dentre outros, da interpretação jurídica, é pois, o processo hermenêutico, por essência, do direito"153.
Partindo dessa concepção, devemos, para enfrentar antinomias, interpretar as normas jurídicas (de acordo com Alexy, princípios e regras154) sistematicamente, ou seja, de acordo com o ordenamento jurídico como um todo, tomando por base os valores, os princípios e as regras que lhe fundamentam.
Nesse sentido, por fim, através de uma interpretação sistemática do direito e baseado nos princípios que informam o direito constitucional penal, como os da proporcionalidade, intervenção mínima, fragmentariedade, entre outros, conclui-se que o princípio da insignificância sobrevive diante das disposições da Lei dos Juizados Especiais Criminais, já que esta disciplina apenas as infrações de menor potencial ofensivo, que são infrações penais (fato típico, antijurídico e culpável) e, não os crimes de bagatela, em que não há a ocorrência de crime, pois o fato tem sua tipicidade-penal desconsiderada.
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