O legislador pátrio instituiu a transação penal, tido como verdadeiro mitigador do princípio da obrigatoriedade da ação penal, visando permitir a realização de política criminal mais eficaz e imediata. Permitiu-se não a plena disponibilidade da ação penal pelo Parquet, mas sim o abrandamento de tal princípio, partindo-se da premissa de uma discricionariedade com limites fixados na existência ou não dos requisitos legais autorizadores do oferecimento da proposta em comento.
Vislumbra-se, pela Lei nº 9.099/95, que uma vez preenchidos os requisitos elencados seu artigo 76, ao membro do Parquet cabe o direito-dever de ofertar a proposta de pena antecipada, na modalidade de pena restritiva de direitos ou multa, podendo haver a não oferta de proposta, desde que devidamente justificada na legislação vigente. O autor do fato, devidamente assistido por profissional habilitado, anuindo para com a proposta ofertada pelo Ministério Público, supra mencionada, permite à autoridade judiciária analisá-la sob o prisma de seu fundamento legal. Não cabe, concessa venia, ao magistrado avaliar a conveniência ou se tal proposta traz vantagens a quem quer que seja, visto que se tal avaliação porventura ocorrer, haverá evidente interferência da autoridade judiciária na conciliação entre as partes, ferindo o texto legal supra citado.
Entretanto, nas lides forenses, tendo em vista que o texto legal em comento entrou em vigor há menos de dois anos, algumas questões vêm merecendo enfrentamento pela doutrina e pela jurisprudência pátrias, como a dúvida acerca de qual seria a consequência direta pelo descumprimento, injustificado, pelo autor do fato, da pena antecipadamente proposta, aceita e homologada pela autoridade judiciária. Inobstante a polêmica jurídica, em torno do tema, tem-se que o que mais coaduna-se com o espírito do diploma legal em referência é a conversão da pena restritiva de direitos em privativa de liberdade.
Exemplifica-se, pois, quando aplicada a pena restritiva de direitos, p.ex. prestação de serviços à comunidade, pode-se concluir pela aplicação pura do preconizado no artigo 45, inciso II, do diploma penal pátrio, caso o autor do fato, sem justificativa plausível, descumprisse a restrição imposta. Tal raciocínio, em uma primeira análise irrefletida, não era o entendimento deste missivista, mas, após travar discussão jurídica com colega, este ponderou que era necessário analisar-se os fins da Lei nº 9.099/95, em análise teleológica da norma, levando-me à melhor reflexão do tema e aos termos do presente artigo.
Concessa maxima venia, apesar
de Doutas opiniões em contrário, vislumbra-se que
tal entendimento não atinge princípios esculpidos
na Carta Cidadã de 1988, bem como na legislação
infraconstitucional. Inicialmente vislumbra-se que as penas restritivas
de direitos, consoante legislação penal em vigor,
apesar de terem natureza autônoma, vêm substituir
as penas privativas de liberdade, ex vi do artigo
44 e incisos, do diploma penal. Assim sendo, permite-se à
autoridade judiciária, em sentença terminativa de
mérito, uma vez aplicada a pena privativa de liberdade
e preenchendo o réu os requisitos legais, perpetrar a substituição
desta pela restritiva de direitos.
No caso da transação penal, nos moldes preconizados na Lei nº 9.099/95, não existe condenação em pena privativa de liberdade, visto que não há por parte do autor do fato reconhecimento de dolo. Entretanto, o legislador infraconstitucional veio erigir nova natureza para a pena restritiva de direitos, mantendo sua autonomia, mas tendo-a como original e não substitutiva.
A culta professora Ada Pellegrinni Grinover leciona, sobre tal questão, que essa "...conversão é admissível porque foi a própria Constituição Federal que, no art. 98, I, em norma especial e por isso preponderante sobre a de caráter geral, admitiu expressamente a transação..." (1).
Tem-se, inicialmente, que o princípio constitucional do due process of law, preconizado no artigo 5º, inciso LIV, da CF/88, o qual reza que ninguém será privado de sua liberdade ou de seus bens sem o devido processo legal não é atingido pela conversão em comento, visto que a legislação infraconstitucional (Lei nº 9.099/95) previu garantias e rito apropriado para que o autor do fato, devidamente assistido por profissional habilitado, manifestasse expressamente sua anuência para implementar a transação.
Garantido restou, pois, o devido processo legal, recordando a observação da professora Ada Pellegrinni Grinover quando afirma que a "...conversão à pena privativa de liberdade só ocorrerá se, no procedimento incidental da execução, forem observadas todas as garantias do devido processo legal, dando-se àquele que cumpria a pena restritiva possibilidade de defesa pessoal e defesa técnica, com ampla oportunidade de realizar prova que evite a conversão..." (2).
Da mesma sorte, verifica-se que não há infringência ao princípio constitucional da presunção da inocência, esculpido no artigo 5º, inciso LVII, da CF/88, o qual impõe que ninguém será considerado culpado até o trânsito em julgado da sentença penal condenatória. Fundamenta-se, tal entendimento, no fato de que o autor do fato, aceitando a transação penal proposta pelo Parquet, na modalidade de pena restritiva de direitos, antecipadamente formulada, não admite nenhuma imputação contra sua pessoa, nem gerará registro de antecedentes criminais contra aquele, mesmo no caso do descumprimento, injustificado, da pena antecipadamente proposta e aceita.
Permanecerá, o autor do fato, primário tecnicamente, salvo casos em que o mesmo já ter sido condenado, irrecorrivelmente, em processo penal diverso. Trata-se, neste ponto, de questão interligada com a execução da pena, aplicada mediante a transação penal preconizada no art. 76 e parágrafos, da Lei nº 9.099/95, nada tendo a ver com assunção ou imputação de culpa ao autor do fato.
Finalizando-se a questão constitucional, tem-se
que o princípio da legalidade, esculpido no art. 5º,
inciso XXXIX, da Carta Magna, consubstanciado no enunciado nullum
crimem, nulla poena sine praevia legem, também
não restou atingido, em virtude do fato de que, apesar
de não haver previsão na Lei nº 9.099/95, a
previsão existe na Lei de Execuções Penais,
aplicada àquele diploma legal por imposição
do artigo 86, in fine do mesmo diploma legal.
Inadmitir-se, pois, a execução da pena restritiva de direitos, antecipadamente proposta, mesmo com a anuência do autor do fato e de seu defensor, seria inviabilizar totalmente a aplicação do instituto transacional (art. 76, LJECC), pois norma sem sanção e, consequentemente, sem instrumentos de execução, é inoperante e inútil. Qualquer outra saída, para fins de execução da pena restritiva de direitos, esbarrará na inviabilidade por atingir o princípio constitucional da reserva legal por inexistir outra previsão legal. Em conversa pessoal deste missivista com o culto professor Júlio Fabbrini Mirabete, no Congresso Nacional de Direito Processual e Juizados Especiais, realizado recentemente na cidade de Florianópolis-SC, este revelou que não vislumbra nenhuma inconstitucionalidade ou ilegalidade na conversão da pena restritiva de direitos em privativa de liberdade, sendo a mesma consentânea com os princípios da Lei nº 9.099/95.
A tese esposada por vários doutos, acerca da possibilidade legal de no caso de descumprimento injustificado da restrição imposta pela proposta de pena antecipada formulada pelo Parquet, estaria sem efeito a transação penal em tela, permitindo-se ao Ministério Público que tome uma das medidas legais permissíveis na legislação vigente, qual seja da requisição de inquérito policial (art. 5º, CPP) ou do oferecimento da denúncia (art. 41, CPP), é, concessa maxima venia, inviável, pois estaria vedada pela existência de sentença judicial homologatória, a qual já teria transitado em julgado quando da oportunidade em que o autor do fato deveria dar início ao cumprimento de sua pena.
Transitada em julgado, a sentença homologatória, indaga-se de como seria possível transpô-la e ofertar denúncia ou requisitar-se inquérito policial? Neste ponto, cabe-nos discorrer sobre a natureza homologatória da sentença que aceita os termos da transação penal efetuada pelo Ministério Público e o autor do fato.
Alguns doutos autores, como o ilustre e culto prof. Júlio Fabbrini Mirabete, apontam que tal sentença é condenatória e não meramente homologatória, porque "...cria uma situação jurídica ainda não existente e impõe uma sanção penal ao autor do fato..." (3).
Ocorre que, data maxima venia,
a sentença que trata o artigo 76, §4º, da Lei
nº 9.099/95, tem caráter meramente homologatório,
tendo em vista que dá força judicial à transação
penal efetuada entre o Parquet e o autor do fato,
motivo único da aplicação de pena restritiva
de direitos ou multa, visto que sem a existência da transação,
constitucionalmente aceita pelo art. 98, inciso I, da Carta Magna
pátria, inexistiria homologação ou sentença
semelhante.
Em termos de vida forense, vislumbra-se que uma vez descumprida, pelo autor do fato, a pena aplicada a este, devidamente homologada pela autoridade judiciária, mister se faz que o mesmo seja instado, em prazo conveniente, a se justificar, intimando-se também seu defensor. Uma vez inexistindo justificação ou com a apresentação de justificativa inócua, o membro do Ministério Público poderá requerer a conversão da pena restritiva de direitos, não cumprida, em privativa de liberdade. Neste ponto, comunga-se com a preocupação da ilustre professora Ada Pellegrinni Grinover, in ob. cit., p. 190, quando afirma que haverá problema no estabelecimento do quantum da pena privativa de liberdade, tendo em vista a natureza plenamente autônoma de tal pena, não se podendo "...estabelecer uma equivalência entre a quantidade de pena restritiva e a quantidade de pena detentiva...".
Nesta questão, por analogia pura, como humilde sugestão, entende-se que o Parquet ao propor a pena restritiva de direitos e quantificá-la, dosando-a de acordo com os limites legais estipulados ao delito e com os ditames do art. 59, do diploma penal, também deverá constar na proposta de pena antecipada, isto com a concordância do autor do fato e de seu defensor, que em caso de descumprimento da pena, sem justificativa plausível, esta será convertida pela pena privativa de liberdade, em quantidade expressamente indicada no termo respectivo, dentro dos limites legais e ditames do art. 59, do CP., obtendo-se a anuência do autor do fato e do defensor.
Tal sugestão, data venia, não é vedada pela legislação em vigor, pois o legislador já permite que o autor do fato transacione parcela de sua liberdade, aceitando uma pena restritiva de direitos, nos termos do art. 98, I, da CF/88, podendo, em consequência, concordar com o quantum fixado a título de pena privativa de liberdade para fins de execução em caso de inadimplemento injustificado.
Diz-se, pois, que a execução da pena
transacionada é questão de ordem pública,
a qual poderá ficar totalmente prejudicada pela inviabilidade
de sua aplicação e posterior execução
de tal transação penal, incentivando a impunidade
e o incremento da prática da infração de
menor potencial ofensivo, pelo que não podemos autorizar,
absurdamente, a impunidade daqueles que desprezam as instituições
desta Pátria, principalmente a Justiça!
(1/2) Ada Pellegrinni Grinover, in Juizados Especiais Criminais, 2ª ed., RT, p. 190;
(3) Júlio Fabbrini Mirabete, in Juizados Especiais Criminais, Atlas, 1997, p. 90.
