Sobre a legislação penal, apesar de sua crônica incapacidade de barrar o avanço da criminalidade, concentra-se, em momentos traumáticos, como o do assassinato do menino João Hélio, no Rio de Janeiro, o debate sobre o fim da violência que nos assalta cotidianamente. Para alguns, bastaria aumentar a severidade punitiva do Estado e chegaríamos a um nível de civilidade comparável ao dos países que, pelo menos em nosso imaginário, são tranqüilos para se viver. Necessário dizer que os países em que a criminalidade apresenta, de fato, taxas suportáveis de violência possuem uma série de características sócio-culturais muito diversas da brasileira, mas não tão diversas quando se trata do tratamento legislativo à criminalidade. Que ninguém se iluda, os sistemas penais nos diversos países ocidentais só variam em detalhes, no mais vivem debaixo das mesmas críticas sobre seu custo, ineficiência e discriminação (os presídios norte-americanos, por exemplo, possuem taxas de encarceramento proporcionalmente avantajadas para latinos e negros e bastante rarefeitas para os brancos). Há países com penas severas e crime à solta tanto quanto há países com leis moderadas e crimes sob controle. Entre os especialistas há inclusive um consenso: o papel da lei na contenção do crime é fundamental, mas insuficiente, ou seja, não se faz um país não violento apenas pela ação de legisladores e juízes.
O debate sobre possíveis modificações da lei penal funciona, entretanto, como uma espécie de atalho mental quando se trata de buscar soluções para a violência. Assim que acontece um crime bárbaro, cujas vítimas não sejam os habituais miseráveis, pensa-se logo sobre que lei pode-se acusar pelo infortúnio. A lei penal é nesses casos um cúmplice necessário da ação criminosa trágica. "Se a lei fosse assim e não assado isso não teria acontecido!", brada sempre alguém. Ao respeitável choro da família enlutada segue-se uma série de debates marcados pela passionalidade populista de setores da imprensa e da política. Sob o grito redentor do "Vamos pôr um fim nisso", produzem-se ilusões, acusam-se como se comparsas do crime sofrido fossem todos os que ousam pedir calma e racionalidade. Mais uma vez vem "esse pessoal dos direitos humanos ajudar os bandidos".
Mas mesmo o pessoal que pede calma e racionalidade não consegue nelas se manter por muito tempo. Logo se tornam passionais também. Tomam sua posição como sinônimo de pensamento esclarecido e não querem escutar mais nada. São contra toda e qualquer alteração na lei. Se no dia-a-dia se definem como um grupo crítico ao sistema legal posto, nesses dias de debate acalorado apegam-se a ele com um dogmatismo ferrenho. Querem que a lei congele, atribuem o status de cláusula pétrea, por duvidosa extensão, a tudo o que lhes interessa manter. Como procuradores da Justiça na Terra, negam-se a permitir possíveis "estragos" que "em suas leis" possam vir a fazer o povo e seus representantes.
No caso da discussão sobre a maioridade penal é isso que ocorre. Por que 18 anos e não 20? Pelo mesmo motivo que 18 e não 16: porque se decidiu assim e pronto. É certo que a ONU já defendeu que essa é uma boa idade para marcar o início da responsabilização penal; é certo também que a maior parte dos países a adota, mas, mesmo assim, ela é muito mais uma convenção do que o resultado do consenso entre especialistas. Fixar a idade penal mínima é fixar um momento em que, para efeitos da lei, passa-se a considerar que alguém já tem capacidade de entender o caráter ilícito de seus atos e de se determinar por esse entendimento.
Quando um ser humano de desenvolvimento mental normal em nossa sociedade passa a compreender que matar, estuprar e arrastar os outros pelo cinto de segurança através das ruas não é correto? Veja-se que não é exigido que esse ser humano saiba o que é um homicídio qualificado, que saiba que para formar uma quadrilha é preciso mais de três comparsas, não precisa saber o que é motivo torpe ou resultado preterdoloso; só precisa reconhecer que de suas ações violentas podem vir a desgraça alheia. Na maior parte de nós esse entendimento não demora tanto assim para se formar. Muitos especialistas dizem que 12 anos são suficientes; na Inglaterra, bastam 10, e em alguns estados dos EUA pode-se descer ainda mais na idade exigida para julgar criminalmente alguém. As variações são de fato espantosas, sobretudo dadas suas conseqüências práticas. O menino de 12 anos que mata barbaramente outro no Brasil só poderá ser ajudado/orientado pelo Estado – nunca punido – enquanto seu colega de infância inglês poderia amargar nove anos em instituições correcionais e depois, ainda, ser obrigado a cumprir o resto de sua pena num presídio comum. Dado o enorme dissenso entre os especialistas, idades de 12, 16, 18 ou 20 anos parecem ser números destinados a organizar a aplicação da lei e não para se adequar a capacidade penal efetiva das pessoas.
Se a idade de 18 é assim, então, tão arbitrária, por que não se pode rediscuti-la? Arbitrária também era a idade de 21 anos para a determinação da capacidade civil absoluta; notou-se que era inadequada aos novos tempos e se a mudou. Arbitrária também era a idade de 18 anos para poder votar em alguém no Brasil, alguns acharam que os tempos eram outros e baixou-se para 16 anos. Isso significa que há o reconhecimento de que os jovens de hoje podem mais cedo fechar contratos civis, sem a assistência de seus pais, podem decidir sobre inúmeras coisas que antes lhes eram vedadas, podem também votar nos homens que fazem as leis penais, só não podem mesmo é responder por elas.
Num ponto os que são contrários a baixar a maioridade penal estão certos: não haverá diminuição na criminalidade. Trata-se do argumento da ineficácia da lei penal severa. Tal argumento deve ser tomado a sério porque muitos pensam que se o "menor" correr o risco de ser severamente punido, ele não mais entrará no crime. Ledo engano: quem entra no mundo do crime no Brasil sabe que a morte lhe espreita. O adolescente envolvido com o crime não empunha a arma porque espera ser tratado pela lógica benevolente do Estatuto da Criança e Adolescente (ECA). Apenas se ele não morreu em tiroteios ou se não tomou uma "surra" dos seus captores, numa prática policialesca muito comum de substituição ilegal do seu encaminhamento "inócuo" diante da Justiça, ele poderá vislumbrar o encontro com um juiz "legalista" que diga: "A febem não cumpre o Estatuto, prefiro deixa-lo solto". Mas essa é a exceção, a maior parte dos operadores da lei já se rendeu à lógica do possível: "A lei diz A, mas "sou obrigado a fazer B"; é só assim que se entende que horríveis depósitos humanos, seja sob a forma de presídios ou instituições "sócio-educativas" continuem em funcionamento.
O adolescente que comete crimes no Brasil não está numa situação confortável - claro que não. Ironicamente há a crença que no Brasil nada funciona conforme a lei, mas se acredita que a lei do Eca é de fato aplicável em toda a sua brandura. As cenas deprimentes dos pátios das ‘"febens", do massacre da candelária, ou violência cotidiana contra crianças não parecem abalar nossa crença de que aqui menor é tratado bem demais. "Se fosse na Inglaterra, se fosse nos EUA esses menores iam ver", vociferam alguns, esquecendo que se fosse nesses países, antes de conhecer um policial ou um juiz, o menor teria conhecido uma dúzia de professores e um par de pais com emprego; ou seja, grande parte da menoridade que vai para prisão em países desenvolvidos vai não por falta de oportunidades mínimas de existência, mas por falta de tê-las aproveitado – e nisso há uma sutil diferença com o caso brasileiro, no qual não se sabe se o que adentra o cárcere é a resultante humana da maldade individual ou o descaso social que a ajudou a formar.
Um segundo argumento respeitável dos que se opõe à baixa da menoridade penal é o que sustenta que o sistema que não serve para os presos maiores menos ainda servirá aos infratores menores. Trata-se novamente de um argumento que diz respeito à ineficácia da medida que visa à redução da idade penal. Mas esse é um argumento tecnológico, e não de princípio. O problema de argumentos que apelam para a eficácia é que eles podem ser lidos também de maneira inversa. Se não vamos baixar a idade de responsabilização penal porque o sistema carcerário destinado aos maiores de 18 anos não funciona por que então não se prolongar a idade penal mínima para 30 anos? Por que o garoto de 17 não dever ser submetido a um sistema de recuperação inócuo e um de 18 anos pode? Por que não se levantam coerentemente, os contra a baixa da maioridade, contra a violência ineficaz, então, cometida contra os de 18, 19 ou 20 anos? Difícil entender.
O fato é que o tratamento por meio de medidas sócio-educativas ou a tão difundida ressocialização só excepcionalmente funcionam, mesmo em instituições exemplares. Funcionam para alguns tipos de personalidade, infelizmente não para os portadores de transtornos associados à psicopatia ou sociopatia, justamente as pessoas mais propensas a barbarizar a vida alheia sem sentirem remorsos por isso. Para pessoas assim, como também para aquelas que poderiam, mas não querem ou não vêem sentido numa vida não criminosa, a internação tem um outro objetivo: a contenção de seu potencial de violência, a proteção da sociedade. Por incrível que pareça muito dos contrários a baixa da maioridade penal não concordam que a proteção social possa ser uma motivação legítima, acreditam que todo direito é direito individual (do acusado) e que todo direito coletivo, de proteção social etc. é desculpa para maltratar os cativos.
Uma outra função que o encarceramento pode ter é o de satisfazer a ânsia de justiça das vítimas. Assim encarcerar o garoto de 17 anos que cometeu o crime bárbaro é uma satisfação que o Estado dá à família da vítima. Juristas "técnicos" rebatem esse argumento dizendo que o crime tem por vítima imediata o Estado e não o indivíduo concreto. Isso mesmo: numa lógica da incoerência casuísta, eles agora desconfiam da justiça para o indivíduo (vítima): vítima é o Estado e suas razões. Mas, não custa lembrar, houve um tempo em que a justiça era feita pelo próprio ofendido, como isso levava a exageros vingativos, o Estado encarregou-se da tarefa, para fazê-la de forma equilibrada e proporcional é verdade, mas, acima de tudo, para fazê-la. Quem perde o filho assassinado quer uma resposta que não beire ao deboche, tudo bem que ela seja equilibrada, não vingativa, mas que mostre ao autor do crime e seus possíveis seguidores que não valeu a pena o ato de barbárie. Sem isso, o sistema oficial perde a legitimidade e a vontade que dá em cada família enlutada é armar-se, para que tal não ocorra novamente (imagine a tragédia que seria!). O Estado tem que mostrar que é capaz garantir à sociedade que quem violenta os outros se dá mal. Não é difícil entender.
Dizer que não vale a pena baixar a maioridade porque o adolescente delinqüe pouco, também é um argumento tecnológico. Talvez alguns juristas tenham esquecido, mas não se responsabilizam pessoas criminalmente no atacado, apenas individualmente. Na essência da responsabilização criminal, não interessa saber se apenas um indivíduo em milhares comete tal ou qual tipo de crime, o que a lei tem é que achar uma resposta proporcional e ajustada aquele – ainda que único – ser concreto que cometeu o delito. Não se justifica o vácuo da lei pela raridade da conduta. Se fosse assim, seria despropositado que o Brasil tenha uma pena severa contra terroristas (quantos brasileiros temos sob tal rubrica?). E depois os números no Brasil não são tão delicados assim em prol dos menores. Se eles cometem apenas 5% dos crimes violentos contra pessoa em São Paulo, já produzem um número de vítimas em termos absolutos (há certa maldade em falar de vítimas de morte em porcentagens) surpreendente: só no último trimestre de 2006, matou-se, dolosamente, 1512 pessoas, tentou-se matar outras 1500 e se lesionou intencionalmente outras 50 mil. Dez, cinco ou mesmo um por cento disso deve ainda gerar uma quantidade de sofrimento difícil de diluir em estatísticas.
O que falta em ambos os lados do "a favor ou contra a diminuição da maioridade" é a capacidade de defendê-la para além dos argumentos tecnológicos, partindo para argumentos de princípios. Aos que se negam a baixá-la que digam o que há no garoto de 18 que negam veemente haver no de 17, além da convenção da lei, é claro. Já os que são a favor devem sê-lo por não verem essa diferença, por acharem que ela pode ser reavaliada, e não porque pensam que com isso salvarão a sociedade da barbárie adolescente. Enfim responsabilizar o garoto porque ele tem condições de ser responsabilizado, e não porque uma vez responsabilizado o mundo será salvo.
Assim, se baixar maioridade penal não serve para diminuir a criminalidade, se não serve para recuperar os presos, pode servir pelo menos para livrar temporariamente a sociedade de indivíduos nocivos, ainda que menores de 18 anos. É claro que isso pode ser atingido também aumentando o tempo de internamento dos menores infratores, passando, por exemplo, dos três anos de internamento para cinco, ou um pouco mais, sem tirá-los da proteção do ECA. O que não é possível é que em apenas três anos, esteja ou não recuperado, envergonhe-se ou vanglorie-se de ter barbarizado a vida de alguém, o autor de crimes brutais possa sair por aí dizendo: "minha ficha tá limpa."
É claro que quando se fala em aumentar o tempo de internamento pela sistemática do ECA, ou de baixar a maioridade penal, é fundamental, não generalizar a ação. Tais medidas só são admissíveis quando a violência da conduta praticada pelo adolescente for contra pessoas, e não contra coisas e, muito menos, em se tratando de crimes envolvendo entorpecentes, como o de tráfico. Se vamos tornar a vida de adolescentes infratores mais difícil é porque o valor que por vezes ameaçam – a vida alheia – vale tanto quanto a deles próprios - e é bom que não precisem chegar aos 18 anos para serem lembrados disso.