Com a EC 45/04, o art. 93, I, da CF passou a dispor que o "ingresso na carreira, cujo cargo inicial será o de juiz substituto, mediante concurso público de provas e títulos, com a participação da Ordem dos Advogados do Brasil em todas as fases, exigindo-se do bacharel em direito, no mínimo, três anos de atividade jurídica e obedecendo-se, nas nomeações, à ordem de classificação".
Calcados nesta nova disposição constitucional, alguns operadores do direito, equivocadamente, passaram a defender a revogação do caput do art. 7º da Lei n.º 9.099/95, segundo o qual "os conciliadores e Juízes leigos são auxiliares da Justiça, recrutados, os primeiros, preferentemente, entre os bacharéis em Direito, e os segundos, entre advogados com mais de cinco anos de experiência".
E justificavam a encimada conclusão (de que o caput do art. 7º da Lei n.º 9.099/95 foi revogada) sob o argumento de que, se os juízes substitutos (togados) necessitavam de três anos de atividade jurídica para ingressar no respectivo cargo, não haveria razão para recrutamento de advogados com mais de cinco anos de experiência ao encargo de juiz leigo (auxiliares daqueles).
Acontece que, antes de se adotar esta apressada conclusão, urge fazer uma reflexão histórica acerca da atual necessidade (imposta pelo art. 93, I, da CF) de se possuir três anos atividade jurídica para ingressar na magistratura. Com efeito, antes da EC 45/04, os candidatos ao ingresso na magistratura não precisavam de atividade jurídica para se submeter aos concursos públicos respectivos.
De fato, além da submissão às provas e a apresentação de títulos, bastava que aquele fosse bacharel em ciências jurídicas, porquanto dispunha o art. 93, I, da CF que "ingresso na carreira, cujo cargo inicial será o de juiz substituto, através de concurso público de provas e títulos, com a participação da Ordem dos Advogados do Brasil em todas as suas fases, obedecendo-se, nas nomeações, à ordem de classificação".
Contemporaneamente à anterior redação do art. 93, I, da CF, com espeque no Princípio da Proporcionalidade, persistia da disposição normativa do caput do art. 7º da Lei n.º 9.099/95.
Emergiu, contudo, a necessidade de se impor uma limitação temporal (inclusive etária – considerado o reflexo imediato daquela) e profissional mínimas para que, segundo a exposição de motivos da Emenda Constitucional (que implantou a Reforma do Poder Judiciário), pudesse se garantir "um judiciário mais rápido e republicano". Por conta disso, a EC 45/04 alterou a redação do art. 93, I, da CF.
Esclarecido este contexto histórico, adotando-se a proporcionalidade para analisar a vigência da disposição do art. 7º da Lei n.º 9.099/95, ao contrário do que foi defendido ocasionalmente por alguns operadores do direito, a exigência de exercício de advocacia por período mínimo de cinco anos, como pressuposto para o encargo de juiz leigo, não foi revogada.
Aliás, poderia sim ter sido alvo de modificação legislativa no sentido de ter o elastério descrito majorado (e não diminuído). É que, quando não era exigida atividade jurídica mínima para ingresso na magistratura, os juízes leigos precisavam de exercício de advocacia durante cinco anos. Agora, como os candidatos ao ingresso na magistratura precisam de três anos de atividade jurídica, por maior razão, os juízes leigos, que não são submetidos aos mesmos rigores de escolha dos juízes togados, precisam demonstrar aqueles cinco anos.
Em verdade, a exceção do que ocorre em alguns poucos tribunais, é comum a escolha de juízes leigos sem que haja, sequer, uma singela seleção (efetuada a partir da realização de provas e/ou apresentação de títulos) que homenageie o constitucional Princípio da Impessoalidade. Aqueles são escolhidos ao livre arbítrio da autoridade competente, arcando, os jurisdicionados, muitas vezes, com o ônus da má escolha. O necessário exercício da advocacia, pois, pelo período previsto na lei, coloca-se como requisito que avaliza a moralidade do ato administrativo.
Portanto, é importante perceber que a conclusão adotada no sentido de ter sido revogada a disposição do art. 7º da Lei n.º 9.099/95 pela EC 45/04 fez uso da proporcionalidade em sentido inverso. Não é a nova imposição de atividade jurídica mínima de três anos aos candidatos ao ingresso no cargo de juiz substituto que vai reduzir o elastério constante naquele dispositivo legal. Ao contrário, é a iniciativa daquela exigência constitucional que vai ratificar (tornando ainda mais legítima) a exigência legal.
Posto isto, tem-se que a disposição do art. 7º da Lei n.º 9.099/95 não foi revogada pela EC 45/05, razão pela qual deve-se reconhecer a sua plena vigência no recrutamento dos juízes leigos.