Resumo: O presente trabalho tem por objetivo discorrer acerca do instituto do cheque pós-datado, seus requisitos, prazos e apresentar a necessidade de regulamentação no direito pátrio. O estudo dedica especial atenção ao instituto do "cheque de pago diferido" do direito uruguaio, cuja legislação serviu de inspiração a outros ordenamentos, como o argentino, e que se apresenta como um grande exemplo a ser seguido pelo Brasil, onde se faz necessária uma urgente reforma sobre a matéria cujas lacunas atualmente têm sido supridas pelos juízes e tribunais deste país.
Sumário: 1. Do cheque pós datado, 1.1. Conceito,1.2. Natureza jurídica, 2. Dos efeitos da compensação antecipada do cheque pós datado, 3. Do cheque de pago diferido uruguaio, 3.1. Conceito, requisitos e formalidades, 3.2. Regime jurídico, 3.2.1. Normas gerais aplicáveis ao cheque de pago diferido antes da data estipulada, 3.2.2. Normas gerais aplicáveis ao cheque de pago diferido após a data estipulada, 3.2.3. Normas especiais relativas ao cheque de pago diferido, Conclusões, Referências
1. DO CHEQUE PÓS-DATADO
1.1. Conceito
O cheque pós-datado, numa linguagem simples, nada mais é senão um cheque preenchido com data posterior àquela em que efetivamente foi emitido, com o objetivo de que sua apresentação e compensação se dêem em data posterior à data em que foi utilizado como pagamento.
A origem do cheque pós-datado é bastante controversa entre os doutrinadores. Para Carvalho de Mendonça sua origem remonta a práticas comerciais norte americanas no início do século, enquanto que, para Teóphilo de Azeredo Santos, sua origem se deu com antigas práticas em países como México e Uruguai, país ao qual os argentinos atribuem a criação do que chamam "cheque de pago diferido".
Como se pode extrair do conceito supra, criou-se a prática de se ajustar entre sacador e beneficiário (constantes ou não do título) um prazo ou termo para sua apresentação e compensação. Quando se fala em prazo, referimo-nos a um período de tempo desde a emissão até a apresentação, como, por exemplo, 10 (dez) dias. Já o termo se refere a data futura determinada, como, por exemplo, 05 de agosto de 2007. Ao proceder desta forma, o sacador obtém maior prazo para adimplemento de suas obrigações, ao passo que o beneficiário fica de posse de um título que lhe concede maior garantia do pagamento.
Para Luiz Vicente Cernichiaro 1, " "há, sem dúvida, evidente incentivo às transações. O comprador não precisa esperar o dia do pagamento para efetuar a compra. E mais. "Amolda, ajustando com o vendedor, as datas de vencimento de parcelas". Tal afirmação, partindo de um integrante de uma das mais altas Cortes deste país permite-nos concluir pelo caráter lícito da utilização da figura do cheque pós-datado.
1.2. Natureza jurídica
Como dito anteriormente, embora houvesse previsão legal no sentido de que o cheque seria uma ordem de pagamento à vista, tal fato não impediu o seu desvirtuamento no cotidiano dos brasileiros, os quais se utilizam do título com contratação de prazo ou termo para apresentação. Note-se, contudo que, muito embora a lei do cheque prescreva que será considerada não escrita qualquer cláusula que contrarie a previsão de ser um título pagável à vista, não lhe vedou a emissão com data futura, não lhe afirmou a ilicitude.
O caráter lícito do cheque pós-datado, bem como a sua validade e eficácia foram expressamente reconhecidos pela jurisprudência pátria, tomando-se como exemplo a seguinte decisão proferida pelo Tribunal de Justiça do Rio Grande do Sul 2:
CHEQUE – EMISSÃO PARA PAGAMENTO FUTURO – É válido e eficaz o cheque antedatado ou pós-datado, pois ainda permanece como ordem de pagamento à vista, não desconfigurada a sua cartularidade, ainda que desviada de sua função. Irregularidade que não lhe retira a validade. Defesa extra cartular. Terceiro endossatário de boa-fé. Impossibilidade de oposição pelo emitente de exceção causal. Ações e exceções que se originam do negócio subjacente: cambiária e não-cambiária. Diferenças e efeitos. Embargos desacolhidos em 1º grau. Decisão mantida.
A pós-datação gera uma forma de obrigação contratual entre as partes acordantes, uma convenção entre emitente e tomador, pela qual este se obriga a só apresentar o cheque na data estipulada, embora, pela lei, pudesse fazê-lo a qualquer tempo. Sendo um acordo entre as partes, seus efeitos não atingem o banco depositário, sendo válida sua compensação. Esse entendimento já é majoritário entre os doutrinadores e operadores do direito, que admitem que o acordo entre as partes só desnatura o título como cheque comum, persistindo suas outras características de natureza cambial.
O cheque pós datado, portanto, é instituto juridico revestido de duas naturezas: uma cambiária (titulo de crédito), mantendo-se a sua principal caracteristica de ordem de pagamento à vista e que pode ser apresentada e compensada em data diversa da pactuada e outra contratual; tratando-se de acordo de contades por meio do qual se estipula o modo de pagamento daquilo que foi contratado ou adquirido pelo emitente.
2. DOS EFEITOS DA COMPENSAÇÃO ANTECIPADA DO CHEQUE PÓS-DATADO
Como visto, a pós-datação do cheque não lhe é suficiente a retirar sua cartularidade, o que possibilita sua apresentação e pagamento quando apresentado ao banco sacado, mesmo antes da data pactuada entre o sacador e o beneficiário.
O festejado Fábio Ulhôa Coelho 3, ensina que
"Está se desenvolvendo o entendimento de que o comerciante, ao aceitar pagamento com cheque pós-datado, assume obrigação de não fazer, consistente em abster-se de apresentar o título ao sacado antes da data avençada com o consumidor. De modo que o descumprimento dessa obrigação acarretaria o dever de indenizar o emitente. Nesse contexto, no julgamento da Apelação Cível nº 238/91, o Tribunal de Justiça do Rio de Janeiro confirmou a decisão de primeiro grau (18a Vara Cível da Comarca do Rio de Janeiro), na parte relativa ao reconhecimento do dever de indenizar do comerciante que anunciou a aceitação de cheques pós-datados e apresentou-os antes do prazo combinado com o consumidor.
Desta forma, a conduta do beneficiário de levar o cheque à apresentação em data diversa daquela pactuada, lançada no título, age de forma ilícita, traindo a boa-fé e a confiança que deve presidir as relações contratuais. Referida conduta, como reiteradamente vêm decidindo nossos tribunais, é passível de indenização, pois inadmissível seria deixar impune a conduta do beneficiário do cheque pelos prejuízos normalmente causados a quem vê antecipado o vencimento de uma obrigação, muitas vezes sem a provisão de fundos necessária ao pagamento da mesma, gerando-lhe transtornos morais e financeiros.
A título de exemplo, colacionamos a este trabalho julgado proferido pelo Tribunal de Justiça do Distrito Federal, segundo o qual:
Ação de Indenização por Danos Morais. Cheque pós-datado. Apresentação antes da data aprazada. Danos morais configurados. Indenização devida. Ilegitimidade passiva descartada. Sentença mantida. 1. O cheque é uma ordem de pagamento à vista, porém, nada impede que as partes convencionem o seu depósito para uma determinada data, prática corriqueira e por demais usual no comércio. 2. A responsabilidade pela reparação do dano recai, obviamente, sobre quem lhe deu causa. Age de forma ilícita, traindo a boa fé e a confiança que deve existir nas relações de consumo, o comerciante que recebe do consumidor cheque "pós-datado" e, antes da data aprazada para sua apresentação, o repassa a terceiro, o qual vem imediatamente a depositá-lo, causando prejuízo ao emitente que, por não estar aguardando a apresentação, não mantém no banco saldo suficiente para cobri-lo, vindo a ter sua imagem maculada e seu direito de crédito abalado, pela inscrição indevida de seu nome no Cadastro de Emitentes de Cheques sem Fundos - CCF.Decisão: Rejeitar a preliminar de ilegitimidade passiva e, no mérito, negar provimento.
TJDF. (20040310063515ACJ, Relator JESUÍNO RISSATO, Primeira Turma Recursal dos Juizados Especiais Cíveis e Criminais do D.F., julgado em 31/08/2004, DJ 11/10/2004 p. 46)
Cumpre esclarecer, ainda, que com relação às instituições bancarias não há que se falar em responsabilidade pela antecipada compensação de cheque. A jurisprudência nesse sentido é uníssona, sendo este também o entendimento do Tribunal de Justiça do Rio de Janeiro, senão vejamos:
APELAÇÃO CÍVEL. INDENIZAÇÃO POR DANOS MATERIAIS E MORAIS. DEVOLUÇÃO DE CHEQUES SEM FUNDOS. SALDO INSUFICIENTE. NEGATIVAÇÃO NO SERASA. EXERCÍCIO REGULAR DE DIREITO. 1. Tratando-se de cheque depositado antes da data aprazada, a responsabilidade não é do banco, mas de quem efetua o depósito antes da data. 2. Neste caso, os débitos efetuados na conta corrente foram superiores aos créditos, donde se conclui que o saldo existente era insuficiente para cobrir o valor do cheque reclamado. 3. Quando o cheque é reapresentado e retorna por falta de fundos, é lícito o envio do nome dos autores aos cadastros restritivos de crédito, pois trata-se de exercício regular de direito. 4. Improvimento das apelações.
(TJRJ. Proc. nº 2006.001.13590 - Apelação Cível Des. Jose Carlos Paes - Oitava Câmara Cível)
Em se tratando de relações de consumo, aplica-se o Código de Defesa do Consumidor no sentido de resguardar os direitos daquele que foi prejudicado por oferta de prazo através do cheque, tendo sido descumprida tal oferta com a apresentação antecipado do título. Rege o art. 30 a obrigação de quem publicou anúncio de fazer cumprir o publicado na íntegra. Sendo proibida, segundo o art. 37 "toda publicidade enganosa ou abusiva." É relevante lembrar que no direito consumerista o ônus da prova cabe ao comerciante e não ao consumidor, no caso, tendo este que provar a não apresentação antecipada.
A prática de emissão de cheque com data de apresentação posterior é de pacífica aceitação pelo ordenamento jurídico. Tal prática encontra-se amparada não apenas pelo direito civil, como também pelo consumerista, dada a relação contratual efetivada entre as partes, como também pela publicidade geralmente veiculada pelo comerciante.
Inobstante seja tolerada a emissão de cheques pós-datados, o legislador brasileiro se omitiu quanto a esta disseminada prática, ao contrário do que fizeram Uruguai e Argentina, onde se tratou de maneira específica a matéria.
Ao contrário do que fizeram nossos vizinhos, o Brasil relegou à jurisprudência a árdua tarefa de reconhecer a licitude do cheque pós-datado e impor seus limites e efeitos. gerando inúmeras dúvidas e incertezas quanto ao instituto.
No tópico a seguir, estudaremos a figura do cheque de pago diferido do Uruguai, onde há normas expressas sobre o tema.
3. DO CHEQUE DE PAGO DIFERIDO URUGUAIO
3.1. Conceito, requisitos e formalidades
"Cheque de pago" diferido é a expressão que se utilizam ordenamentos de países como Uruguai e Argentina para se referir ao que no Brasil se denomina "cheque pós-datado".
Para os uruguaios, trata-se de ordem de pagamento emitida contra um banco no qual o sacador, à data de apresentação estipulada no próprio documento, deve possuir fundos suficientes depositados à sua ordem em conta corrente, ou autorização expressa ou tácita para circular em descoberto.
No Uruguai, a matéria encontra-se regulamentada pelo Decreto Lei 14.412, de 08 de agosto de 1975, o qual criou um novo documento que permite a atuação dos particulares dentro de limites legítimos. O art. 70 da referida lei estabelece os requisitos essenciais que deve conter o cheque de pago diferido. Não obstante a qualificação contida na norma, nem todos os requisitos são essenciais, podendo alguns faltar.
A maior parte deles vem impressa nos formulários das folhas de cheque entregues pelo banco e são semelhantes às exigidas para o cheque comum: nome do banco sacado e seu domicílio; número de ordem impresso no documento, no talão e no controle; indicação da data e lugar de sua emissão; soma determinada de dinheiro que se ordena pagar, expressa em números e por escrito; expressão de ser a favor de determinada pessoa ou ao portador; a assinatura do emitente.
O artigo 73 da Lei estabelece uma limitação: o período entre a data de emissão e a data estabelecida para apresentação não pode passar de 180 (cento e oitenta) dias. Com esta limitação, este instrumento serve para o crédito a curto prazo e sua inclusão na lei se deve, sem dúvida, a razões de política legislativa que não foram explicitadas na história de sua sanção.
A Lei não estabelece de forma precisa como se computa o prazo. Dada a redação da lei, haveria que se contar todos os dias entre a data de sua emissão e data estabelecida para pagamento, sem computar nem uma nem outra.
A Lei impõe que o cheque de pago diferido seja claramente diferenciado dos cheques comuns. Por via regulamentar, dispôs-se que seria impresso em papel de cor amarelo claro e que a referida cor não poderá ser utilizada na impressão de cheques comuns. Deste modo se impôs uma caracterização ostensiva, para que ninguém se confunda ou possa ser confundido a respeito do título a que se trata, consistindo em um elemento de segurança para sua negociação.
Os cheques deverão ser impressos em folhetos já impressos que os bancos deverão entregar a seus clientes. O art. 74 estabelece que esses folhetos serão claramente diferenciados dos folhetos de cheques comuns.
Ainda pela redação deste artigo, é obrigação do banco entregá-los aos seus clientes se este os solicita. Quem abre uma conta corrente tem direito a que o banco lhe entregue as duas formas de cheques regulados: comum e de pago diferido.
O art. 4º do Decreto 739/75 estabelece os caracteres materiais dos cheques de pago diferido:
Art. 4º.
A) O corpo do cheque medirá 178 milímetros de comprimento por 76 milimetros de largura.
A cor do cheque será amarelo claro.
(...)
O talonário de cheques terá impresso o número de ordem dos mesmos e estabelecerá o lugar onde deverão anotar-se:
a) A data a partir da qual poderá ser apresentado à compensação;
b) A data de sua emissão;
c) O valor do cheque;
d) O nome do beneficiário.
(...)
(tradução livre)
3.2. Regime jurídico
De acordo com a legislação uruguaia, "criado um cheque de pago diferido, deve-se respeitar o prazo nele estipulado. O sacador não pode apresentá-lo à compensação, senão depois deste prazo". O legislador insiste e remarca a única e grande diferença em relação ao cheque comum: a existência de um prazo para apresentação.
O art. 71 do Decreto Lei 14.412 estabelece:
"A partir de la fecha a que se refiere el numeral 4° del artículo anterior, serán aplicables al cheque de pago diferido todas las disposiciones que regulan el cheque establecidas en el Capítulo II, salvo aquéllas que se opongan a lo previsto en el presente".
Este dispositivo marca duas etapas na vida do cheque: a) antes da data fixada para sua apresentação; b) depois daquela data.
3.2.1. Normas gerais aplicáveis ao cheque de pago diferido antes da data estipulada
Embora nada tenha dito o Decreto Lei este respeito, é posição unânime na doutrina uruguaia que no período entre a sua emissão e a data de apresentação, e desde esta data até sua efetiva apresentação à compensação, o cheque de pago diferido poderá circular assim como os cheques comuns: seja por sua entrega pessoal, seja por endosso, de acordo com a forma com que haja sido emitido.
É possível, inclusive, estipular no cheque a cláusula "não à ordem" ou outra equivalente, com a qual se trava a sua circulação por via do endosso. Assim, só se poderia pagar ao beneficiário ou a um cessionário, nos termos do art. 8, inc. 2 e art. 36, inc. 6, do Decreto Lei. Pode-se também emitir um cheque de pago diferido com cruzamentos ou com cláusula para creditar em conta.
Para o endosso não há normas especiais, obedecendo às mesmas regras e gerando os mesmos efeitos que os cheques comuns.
Assim como os demais títulos de crédito, o cheque de pago diferido pode ser avalizado, nada obstando que as obrigações assumidas pelos obrigados cambiários sejam também por outros contratos de garantia do direito civil: fiança, hipoteca, penhora.
O que não se mostra aplicável é a certificação pelo banco sacado. Com efeito, quem emite um cheque de pago diferido é porque não dispõe de fundos naquele momento ou porque deseja pagar o valor do cheque com provisões futuras. Como conseqüência, não lhe interessa que seja descontado em sua conta o cheque como conseqüência da certificação bancaria.
3.2.2. Normas gerais aplicáveis ao cheque de pago diferido após a data estipulada
Quando um cheque de pago diferido é apresentado ao banco sacado, este deve adotar as mesmas providências relativas a um cheque comum. Examinará se o cheque cumpriu com todos os requisitos legais, efetuará os controles que se impõem por lei o pagará ao seu legitimo possuidor, caso esteja tudo em ordem e haja fundos suficientes.
Quando o cheque de pago diferido não é pago por ocasião de sua apresentação ao banco, este deverá fazer constar no dorso do cheque as razões do não pagamento e outras explicações impostas por lei. Com tal constância, o cheque de pago diferido constitui um título executivo - da mesma maneira que o cheque comum – que permite mover ações executivas contra os obrigados cambiários.
O portador deverá dar avisos de devolução ao emissor e ao seu endossante e cada endossante deve avisar ao endossante que lhe antecedeu, até que se chegue ao emissor, nos prazos estabelecidos pelo Decreto Lei.
O Decreto Lei estabelece um prazo uniforme: cinco dias úteis seguintes à devolução do cheque para o possuidor. Cada endossante deve avisar em igual prazo, que fluirá do dia seguinte da recepção do aviso.
O Decreto Lei tutela o bom funcionamento tanto do cheque comum como o de pago diferido, com sanções administrativas: desde a suspensão da conta corrente do emissor até o cancelamento de todas as contas correntes que possa ter no sistema bancário, para os casos de emissão de cheques sem provisão ou com provisão insuficiente de fundos e para as hipóteses de reincidência em tal comportamento.
3.2.3. Normas especiais relativas ao cheque de pago diferido
O art. 72 do Decreto Lei assim dispõe:
"El cheque de pago diferido no podrá ser presentado al cobro sino desde la fecha establecida en el numeral 4° del artículo 70 de la presente ley; y si a pesar de ello se presentaré, el Banco se negará a su pago".
Uma vez emitido o cheque de pago diferido, deve-se respeitar o prazo nele estipulado. O possuidor não poderá apresentá-lo senão após o transcurso do prazo. O legislador insiste e remarca a única diferença com relação ao cheque comum: a existência de um prazo para apresentação.
Os prazos de 15, 30, 60 ou 120 dias estabelecidos no art. 29 do Decreto Lei se computam a partir da data estabelecida no cheque de pago diferido. Os bancos não poderão pagar um cheque senão depois desta data. Se o possuidor o apresentar à compensação. O banco não o atenderá.
O art. 75 do Decreto Lei, por sua vez, estabelece que:
"Si el librador de un cheque de pago diferido falleciere o fuere declarado incapaz antes de la fecha establecida, el documento se regirá por las disposiciones aplicables a los vales, billetes o pagarés".
Isto significa que se tratando cheque comum, se o sacador morre ou se incapacita, o banco deve de todos os modos paga-lo. A conta corrente não se cancela automaticamente por conta da morte ou incapacidade superveniente do correntista. Buscou a lei assegurar a livre circulação dos cheques emitidos.
Em se tratando de cheque de pago diferido, o regime varia de acordo com o momento da morte ou da incapacitação.
Se o sacador falece depois da data estipulada para a apresentação do cheque, se aplica o regime do cheque comum e deverá o banco paga-lo, obedecendo o disposto no art. 33, segundo o qual o falecimento do sacador não afeta o cheque.
Mas se o sacador falece antes da data estipulada para apresentação, não se aplica o regime do cheque comum. O possuidor não poderá exigir o pagamento do banco e este não está autorizado a efetuar o pagamento. Entende-se que o título será tratado como um título distinto do cheque e se prescinde da presença do banco sacado.
Aplica-se a esta hipótese o tratamento dado aos "vales", que serão pagos mediante processo sucessório.
Já nos casos de incapacidade, tendo esta ocorrido depois da data de apresentação, o banco deverá paga-lo, por força do art. 33 do Decreto Lei. Mas se a incapacidade se deu antes da data estabelecida, aplica-se aqui o regime dos vales.
Da mesma forma que ocorre no caso de morte, aqui também o banco se recusará ao pagamento e fará constar o motivo da recusa. Mas neste caso o possuidor conservará seus direitos cambiários, podendo cobrar o valor do curador do incapaz, a quem caberá honrar as suas dívidas. Aplicar-se-á as normas relativas aos vales intimando o sacador na pessoa de seu representante.