Resumo
A liberdade de expressão é um direito jusnaturalista, na qual foi positivada inicialmente na carta de direitos inglês, o Bill of Rights. No Brasil chegou como uma consequencia aos atos praticados durante o regime ditatorial, por isso, o Constituinte originário escamou a liberdade de menifestação de pensamento sob forma de cláusula pétrea e vedou expressamente qualquer tipo de censura à livre manifestação do pensamento, cuja prática independe de autorização estatal.
Evidente que os direitos fundamentais não são absolutos, e em determinadas hipóteses tal manifestação pode atingir direitos fundamentais de terceiros, nesses casos, o próprio direito constitucional viabiliza a responsabilização dos que manifestaram seus pensamentos de forma abusiva.
Percebe-se, que no Brasil, esse direito vem sendo desrespeitado. Desse modo o estudo em questão tem como objetivo principal analisar as circunstâncias perante o sistema Constitucional sobre a prisão de parlamentares, tais como a ocorrida com o Deputado Federal Daniel Silveira.
Para melhor compreensão do tema, o presente estudo foi dividido em três aspectos, (i) O conceito de liberdade de expressão e seus embates históricos pelas Constituições Brasileiras. (ii) Análise da ordem de prisão do parlamentar, proferida pelo Ministro Alexandre de Morais, e, (iii) a Constitucionalidade e os reflexos do cenário de entraves entre os poderes.
Utilizaremos artigos publicados sobre a temática abordada, sites periódicos. De forma que, por meio da dedução buscou-se premissas genéricas e abrangentes para concluir os fundamentos desse artigo.
Palavras-chave:
CONSTITUCIONALIDADE. PARLAMENTAR. LIBERDADE DE EXPRESSÃO. PRISÃO.
Abstract
Freedom of expression is a jusnaturalist right, which was initially affirmed in the English bill of rights, the Bill of Rights. In Brazil it came as a consequence of the acts practiced during the dictatorial regime, therefore, the original Constituent squandered the freedom of expression of thought in the form of a stone clause and expressly prohibited any type of censorship to the free expression of thought, whose practice does not depend on authorization state-owned.
It is evident that fundamental rights are not absolute, and in certain cases such manifestation can affect fundamental rights of third parties, in these cases, the constitutional law itself makes it possible to hold those who expressed their thoughts in an abusive way to account.
It is perceived that in Brazil, this right has been disrespected. Thus, the study in question has as its main objective to analyze the circumstances before the Constitutional system regarding the arrest of congressmen, such as that which occurred with Federal Deputy Daniel Silveira.
For a better understanding of the theme, this study was divided into three aspects, (i) The concept of freedom of expression and its historical conflicts by the Brazilian Constitutions. (ii) Analysis of the parliamentary arrest order, issued by Minister Alexandre de Morais, and, (iii) Constitutionality and the consequences of the scenario of obstacles between the powers.
We will use articles published on the topic addressed, periodic websites. So, through deduction, generic and comprehensive premises were sought to conclude the foundations of this article.
Keywords: CONSTITUTIONALITY. PARLAMENTAR. FREEDOM OF EXPRESSION. PRISON.
I. A liberdade de expressão e seus embates históricos
O homem desde o período pré-histórico vem passando por um processo árduo e demorado que englobam diversas mudanças de ordem física e biológica.
A ideia de que as coisas mudam pelo tempo e que os organismos mais adaptados aos meios deixam descendentes e evoluem de acordo com a evolução do meio (Teoria do Darwinismo) refletem a ideia que influecia sobre o conceito de evolução do homem até a sociedade atual.
Sabe-se que o homem era nômade, ou seja, vagueiavam e utilizavam-se dos recursos naturais ali oferecidos até o seu limite e assim ao termino dessesbenefícios, buscavam novos ares que ofereceçem novos recursos.
Porém, por diversos fatores, inclusive pela mudança dos organimos, o homem evoluiu e cedeu a um processo de evolução agrícola (período da Pedra polida) trazendo o conceito de família e aspectos de sociedade que historicamente foi denominado: comunidades sedentárias originárias, que hoje recebe a nomenclatura de primeiras civilizações da Antiguidade.
Esse surgimento foi o estopim para a ciração das primeiras cidades-estados que já conseguiam conviver de forma organizada e seguindo regras de convívio impostas pela forma teocraticas na qual o soberano detinha todos os poderes (político e religioso)
Nota-se que o homem é um elemento dentro de um grande sistema que evoluiu de acordo com a necessidade do sistema.
E quando falamos em liberdade, mais especificamente em liberdade de expressão, por mais incrível que pareça, apesar de já existir o conceito, foi durante o periodo do iluminismo pelos ideais de Immanuel Kant (1724-1804), onde se dizia que a liberdade é a autonomia de cumprir seu dever de acordo com as leis da natureza, foi que se consolidou os conceitos de liberdade, igualdade e fraternidade.
Historicamente, o Iluminismo trouxe a decadência da política do Antigo Regime (Monarquia absoluta) e com a Revolução Francesa deu estatus a burguesia como classe dominante, implementando novas relações sociais e políticas.
Essas mudanças que se prolongaram até o século XIX e foram a todo custo repusadas pelo continente americano, principlamente pelo Brasil, traziam questões ideológicas humanitárias ao mesmo tempo que difundiam o capitalismo ao ponto de implantar um decálogo humanitário sobre a vida social (Declaração dos Direitos do Homem e do Cidadão).
Já em relação a evolução histórica do direito, hoje fundamental, de liberdade de expressão juntos as Constituiuções brasileiras, diferentemente da previsão do art. 19 da Declaração Universal dos Direitos Humanos, onde se trazia a possibilidade de impossibilidde do indíviduo ser inquietado pelas suas opiniões a Constituição monárquica de 1891 incluiu a proibição do anonimato tanto na forma falada ou escrita.
Já na Constituição de 1934 foi inserida a censura a alguns espetáculos e a proibição de propagandas de guerra e processos violentos contra a ordem política ou social.
Na Constituição de 1937, o legislador trouxe de forma expressa a possibilidade de limitar ou até mesmo censurar o cidadão e em relação a imprensa, a Constituição exigia a inserção de comunicados governamentistas.
A Constituição de 1946 trouxe uma maior liberdade ao direito de liberdade, pois basicamente restringia apenas propagandas preconceituosas com raça, classe ou similares, mas em compensação autorizou a Lei de Impressa, que tinha carates repressivo as questões jornalísticas.
Com o início do Regime Militar e contrapondo ao próprio sistema, a Constituição de 1967 trouxe uma flexibilização a liberdade de manifestação de convicção política ou filosófica e até trouxe uma lei que regulava a manifestação de pensamento e acesso a informação (Lei 5.250/67).
Já na Constituição de 1988, de acordo com Silva (2012 p.38), a Constituição brasileira 1988 abraçou os direitos humanos, consagrando-os, principalmente, na parte de direitos e garantias fundamentais, mas, também se faz presente em outros títulos da carta maior.
Assim, a nossa atual Constituição dita que a liberdade de expressão é inerente a condição humana e ao Estado Democrático de Direito e que essa garantia foi alcançada com grandes conflitos históricos e por este motivo deve ser resguardada e transmitida as gerações futuras. Porém, esse direito vem sofrendo limitações provocadas por embates com outras garantias fundamentais, como por exemplo a dignidade da pessoa humana.
II. ANÁLISE CONSTITUCIONAL DA IMUNIDADE PARLAMENTAR
A nossa atual Carta cidadã, traz em seus artigos 53 a 56 um conjunto de normas atinentes dos nossos congressistas, tanto as suas prerrogativas, quanto as incompatibilidades, como também a situação da perda de mandato.
Esses artigos trazem meios de assegurar a autonomia e independência funcional dos congressitas e compreendem as suas imunidades (material e formal) parlamentares.
O caput do art. 53 da CF/88 trata da imunidade material, que nada mais é que a inviolabilidade civil e penal por quaisquer de suas opiniões, palavras e votos, ou seja, a mais ampla liberdade da liberdade de pensamento para o exercício das suas funções.
Dessa forma o congressista estará livre da incidência dos crimes contra a honra no código penal (calúnia, injúria e difamação) e das suas respectivas reações também no Código Civil como, por exemplo, no caso de danos morais. A responsabilidade civil por danos oriundos da manifestação coberta pela imunidade ou pela divulgação dela também está abarcada aqui. (STF, RE nº 210.917/RJ).
A palavra 'inviolabilidade' significa intocabilidade, intangibilidade do parlamentar quanto ao cometimento de crime ou contravenção. Tal inviolabilidade é de natureza material e decorre da função parlamentar, porque em jogo a representatividade do povo" (STF, Inq. 1.958, rel. p/ o ac. min. Ayres Britto, julgamento em 29.10.2003, Plenário, DJ de 18.2.2005).
Não podemos esquecer que a imunidade material apesar de se apresentar como importante barreira entre os poderes para trazer segurança ao legislador não é um direito absoluto.
Entente o STF, que levando em conta a proporcionalidade, razoabiliadade e o conceito de aceitável socialmente, deve-se destinguir a imunidade material ocorrida dentro e fora do Parlamento, pois falas ligadas ao mesmo sob pena de se tornar uma licença absoluta e inconsequente à pessoa que ocupa o cargo somente acontecem se forem realizadas dentro da respectiva casa do congresso, já as supostas ofensas proferidas fora do Parlamento, somente serão abarcadas pela imunidade se houver "conexão como exercício do mandato ou com a condição parlamentar" (INQ 390 e 1.710).
Em virtude dos recentes acontecimentos, O STF alterou seu entendimento para afirmar que a imunidade material somente se aplica quando as opiniões, votos e palavras forem proferidas em razão do mandato e que a divulgação de ofensas na internet pelo parlamentar, mesmo que proferidas originalmente na casa legislativa, não são cobertas por imunidade parlamentar. (PET 7.174/DF, Rel. Min. Alexandre de Moraes, 10/03/2020).
Já a imunidade parlamentar formal, com previsão nos parágrafos do art. 53 da CF/88, traz o entendimento quanto a realização da prisão e do processamento dos congressistas.
Com relação à prisão, esta somente estará autorizada se acontecer antes de sentença penal condenatória transitada em julgado, em casos de flagrante de crime inafiançável.
Realizada a prisão, os autos serão submetidos à Casa Parlamentar respectiva em até 24 horas, para que, pela maioria absoluta de seus membros e por votação aberta, resolva sobre o cárcere.
Assim, mantendo-se a prisão, os autos serão encaminhados ao STF (crime comum), também no prazo de 24 horas, para que promova a audiência de custódia, decidindo sobre o relaxamento da prisão (ilegal), conversão do flagrante em preventiva, aplicação de medidas cautelares ou concessão de liberdade provisória.
III. ANÁLISE DA ORDEM DE PRISÃO NO CASO DO DEPUTADO FEDERAL DANIEL SILVEIRA
Antes de iniciarmos a análise sobre o fato em si, devemos nos ater a alguns pontos importantes, vejamos:
A nossa Carta Magna traz a previsão do Estado Democrático de Direito que consagra a obrigatoriedade do País ser regido por leis constitucionais e contempla a observância da Separação de Poderes, bem como vincula a todos os Poderes a observância dos princípios trazidos pelo art. 37, principalmente o da legalidade, com o intuito de afastar qualquer tendência ao autoritarismo e concentração de poder.
Inicialmente devemos nos deter ao fato do mandato de prisão do Deputado Daniel Silveira ter sido expedido no âmbito do inquérito de Fake News, inquérito este questionado pela Procuradoria-Geral da República (PGR), com base na legislação Processual Penal Brasileira, pela sua possível inconstitucionalidade, haja vista que a própria PGR como autora da persecução penal, solicitou o arquivamento do inquérito, que não foi aceito pelo STF, o que na opinião da própria PGR, seria uma violação da Constituição e da própria jurisprudência pátria.
Lembre-se que o STF pode pedir abertura de inquérito, conforme fundamento no art. 43 do Regimento Interno do Supremo Tribunal Federal (RISTF), vejamos:
Art. 43. Ocorrendo infração à lei penal na sede ou dependência do Tribunal, o Presidente instaurará inquérito, se envolver autoridade ou pessoa sujeita à sua jurisdição, ou delegará esta atribuição a outro Ministro.
Mesmo com previsão no Regimento Interno do STF e no CPP, art. 5º, I e II, a doutrina defende que o Juiz deve ser sujeito imparcial e inerte, de modo que medidas de ofício alinham-se ao sistema inquisitorial, razão pela qual, em hipotese alguma o magistrado deve abrir inquérito ou determinar a abertura de Inquérito.
A Doutrina também questiona a imparcialidade da condução do Inquérito (4.781), pois o Ministro Alexandre de Moraes, além de presidente também é o relator e por isso, fora instaurada a ADPF 572, onde nos próprios autos foi pedido a suspensão da tramitação do referido inquérito.
Agora, relembrando ao fatos, em fevereiro, o deputado publicou um vídeo no Youtube, na qual incitava agressões contra ministros do Supremo Tribunal Federal e ações contra a ordem democrática, outrossim se pronunciou a favor do AI-5, ato institucional que permitiu o fechamento do Congresso Nacional pela ditadura militar no final de 1968.
O Deputado utilizou-se da possível imunidade parlamentar para propagar o incentivo a violência. Porém, é essencial salientar que o parlamentar exerce cargo de influência na qual deve saber se portar diante das responsabilidades de tal cargo político. Alega o STF, que o parlamentar ultrapassou o direito de liberdade de expressão pois atingiu a dignidade de outrem, ferindo também o estado democrático de direito. Dessa forma afirma o STF que o Daniel Silveira agiu de má índole.
Infere-se que a prisão do parlamentar foi enquadrada na lei de segurança nacional, Lei nº 7.170, de 14 de dezembro de 1983, especificamente, nos artigos 17, 18, 22, incisos I e IV, 23, incisos I, II e IV e 26. Contudo, uma indagação deve ser realizada a respeito da constitucionalidade dessa lei. O sistema político foi rompido, sendo inaugurado um novo cenário de novas oportunidades e a necessidade de garantias de direitos principalmente contra a arbitrariedade do Estado. Uma nova constituição foi elaborada, a constituição cidadã, promulgada em 1988.
Todas as leis que antes eram vigentes deveriam ser filtradas pelo conteúdo da nova constituição. Vale ressaltar que um projeto lei que modificaria a lei de segurança nacional já havia sido proposta em 1991, mas estava arquivado na Câmara dos Deputados.
O ministro Alexandre de Moraes alegou que os supostos crimes praticados pelo Deputado estariam com a consumação sendo protraída no tempo, assim, seriam considerados crimes permanentes devido a exposição na internet ter acesso doiturnamente.
Sobre o crime permanente ensina Dotti:
Crime permanente é aquele em que a consumação se protrai no tempo. Em tal situação, remanesce a ofensa ao bem jurídico protegido, como ocorre com o sequestro ou o cárcere privado (CP, art. 148). A perda da liberdade (bem tutelado) persiste enquanto a vítima continua em mãos dos delinquentes ou no cativeiro.
Nas infrações de caráter permanente, entende-se o agente em flagrante delito enquanto não cessar a permanência (CPP, art. 303) e a prescrição da ação penal (prescrição da pretensão punitiva) somente começa a correr do dia em que cessou a permanência (CP, art. 111, III).
Corrobora o código processual penal traz um conceito diferente de flagrância, pois o artigo 302 do CPP versa que:
Art. 302. Considera-se em flagrante delito quem:
I - Está cometendo a infração penal;
II - Acaba de cometê-la;
III- é perseguido, logo após, pela autoridade, pelo ofendido ou por qualquer pessoa, em situação que faça presumir ser autor da infração;
IV - é encontrado, logo depois, com instrumentos, armas, objetos ou papéis que façam presumir ser ele autor da infração. (CPP - Decreto Lei nº 3.689 de 03 de outubro de 1941)
Entendemos que quando alguém escreve um livro, concede uma entrevista para qualquer meio de comunicação, seja ele escrito, televisivo ou para os canais de internet e comete algum ilícito, tal fato se consuma no momento exato de sua prática, ou seja, essa consumação é instantânea e não tem permanência no tempo
Dessa forma, sob nosso entendimento, data máxima vênia, quando alguém faz uma postagem em rede social ou qualquer veículo de internet, cujo conteúdo possa ser considerado criminoso, o mero suporte que mantém o registro da conduta ou da ação não é capaz de tornar o crime permanente. Isso porque não se trata mais da ação ou conduta do sujeito ativo da infração, mas da natureza própria e padrão do meio de divulgação.
Dando sequência, o Ministro Alexandre de Moraes faz declarações quanto a fiança do crime, afirmando:
[...] nos termos do artigo 312 do Código de Processo Penal, fosse decretada a prisão preventiva; tornando, consequentemente, essa prática delitiva insuscetível de fiança [...].
Discorre-se que o pacote anticrime, correspondente a lei nº 13.964, de 24 de dezembro de 2019, versa a respeito da prisão preventiva. Especificamente o artigo 311:
Artigo 311. Em qualquer fase da investigação policial ou do processo penal, caberá a prisão preventiva decretada pelo juiz, a requerimento do Ministério Público, do querelante ou do assistente, ou por representação da autoridade policial. (Pacote Anticrime. Lei n 13.964, 24 de dezembro de 2019).
Dessa forma, após o pacote anticrime, o juiz não poderia agir de oficio, ou seja, o magistrado não pode converter prisão em flagrante em preventiva sem pedido prévio.
O advogado Aury Lopes Junior afirma que o Ministro Alexandre de Morais violou o sistema acusatório constitucional. O ministro determinou buscas e apreensões e até mesmo mandado de prisão sem prévia autorização. O juiz natural não pode assumir caráter acusatório sem ser a pedido do MPF ou autoridade policial.
A procuradora Geral da República, Raquel Dodge, fez uma declaração a respeito do caso, ela alertou quanto a violação ao sistema acusatório e defendeu o arquivamento do caso. Porém o seu conselho não foi acolhido pelo ministro do STF.
Outro aspecto importante a ser tratado é a competência do magistrado a julgar determinados casos envolvendo ameaças pessoais e aos seus familiares. O ministro deveria ter declarado impossibilitado de atuar no caso. Podendo delegar a competência de apuração a polícia federal ou policia civil.
A professora de direito processual, Marcela Nardelli, afirma que:
[...] O ministro Alexandre fez um contorcionismo jurídico invocando o artigo 324, IV, do CPP e desconsiderando que ali se prevê uma situação de inafiançabilidade (pois se cabe prisão preventiva e ela é necessária, existe uma incompatibilidade lógica em relação à concessão de fiança) que não se confunde com o rol de crimes inafiançáveis previstos na Constituição.
Portanto pode-se inferir que o ministro, por se sentir ferido e por questões de honra e quem sabe questões políticas, talvez até mesmo por não confiar na atuação do Ministério Público, Procuradoria Geral da República, Polícia Civil e Polícia Federal, tenha recorrido ao contorcionismo jurídico, para garantir que todas as formas que o delito do parlamentar fosse enquadrado como crime permanente e inafiançável. Sendo que os crimes inafiançáveis previsto na constituição federal são: tráfico de drogas, tortura, terrorismo, crimes hediondos e racismo (art. 5º, XLII, XLIII e XLIV, da Constituição Federal).
IV. Constitucionalidade e os reflexos do cenário de entraves entre os poderes.
Não há nenhuma dúvida quanto a gravidade do ataque aos Ministros, seus familiares e contra o Estado Democrático de Direito. Todavia a ilegalidade deve ser tratada com a legalidade. O Supremo Tribunal Federal, o guardião da constituição, não poderia ter agido de forma arbitrária e contorcionista. Pelo contrário, deveria ter zelo pelos ensinamentos e previsões Constitucionais, não aplicando uma hermenêutica favorável apenas aos interesses dos membros da corte.
A motivação do respectivo caso pode gerar insegurança jurídica baseado em meros achismos. Infere-se ainda, que a prisão do parlamentar pode abrir vários precedentes a futuros casos.
Nesse momento vivencia-se a posssível ditadura do judiciário, na qual ninguém pode questionar motivações as resoluções dos devidos processos. Muito menos se utilizar da liberdade de expressão para discutir e propagar ideários contraditórios.
Salienta-se que constantemente são noticiadas prisões ligadas a fala de personalidades com ideias contrárias ao STF.
Após o estudo de caso pode-se concluir que o Brasil vive um momento tenso e propicio a criação de hermenêutica maleável aos personagens, o que traz imenso risco de atos antidemocráticos, pois não se pode flexibilizar entendimentos, decisões ou punições meramente para beneficiar ou prejudicar algo/alguém, deve-se ter o direito como aplicável a todos, independente de sua situação.
V. Referências
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CASTRO, Matheus; FREITAS, Riva. Liberdade de Expressão e Discurso do Ódio: um exame sobre as possíveis limitações à liberdade de expressão, SciElo. Disponível em:
https://www.scielo.br/j/seq/a/jMNNxJYNjB94hXQNXbzTgMx/?format=pdf&lang=pt.
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