SUMÁRIO: Princípio da prevenção. 1. Noções introdutórias e conceito. 2. Importância do princípio da prevenção para o Direito Ambiental. 3. Textos normativos que tratam desse princípio no âmbito internacional, nacional e estadual. 4. A necessidade de conhecer para prevenir. 5. A imprescindibilidade da participação da sociedade e do Estado na prevenção aos danos ambientais. 6. O papel do Poder judiciário. 7. A tutela preventiva como a mais adequada forma de proteção judicial ao meio ambiente. 8. Os principais instrumentos normativos disponíveis para a proteção ambiental no plano processual. 9. A utilização preventiva da ação civil pública. 10. Conclusões.
RESUMO
Tem o presente trabalho a finalidade de esclarecer alguns aspectos concernentes ao princípio da prevenção no âmbito do Direito Ambiental. Buscar-se-á delinear seu conceito, apontar os textos normativos nacionais e internacionais que lhe dão suporte, esclarecer sobre sua aplicação em geral, enfocar o papel do Poder Judiciário e abordar alguns aspectos processuais relativos ao tema, com destaque para a tutela preventiva e a ação civil publica.
Palavras-chave: Direito Ambiental – princípio da prevenção – Poder Judiciário – tutela preventiva – ação civil pública
1. Noções introdutórias e conceito
Inicialmente, convém registrar que há doutrinadores que não vêem distinção entre o princípio da prevenção e o da precaução, afirmando que são uma única e mesma coisa; e, outros que entendem que eles, embora próximos, não se confundem, possuindo características distintas. Neste trabalho adotar-se-á o segundo entendimento, abordando-se o princípio da prevenção, que é anterior e mais genérico, com algumas referências ao princípio da precaução sempre que necessário.
Princípio, na definição lapidar de Celso Antônio Bandeira de Mello, é o "mandamento nuclear de um sistema, verdadeiro alicerce dele, disposição fundamental que se irradia sobre diferentes normas compondo-lhes o espírito e servindo de critério para sua exata compreensão e inteligência, exatamente por definir a lógica e a racionalidade do sistema normativo, no que lhe confere a tônica e lhe dá sentido harmônico" [01]. Têm os princípios, no campo da Ciência do Direito, a função essencial de ordenar, dar sentido e coerência sistêmica ao conjunto de normas positivadas ou não, que, sem eles jamais poderia receber a denominação de ordenamento jurídico.
No âmbito do recém-nascido Direito Ambiental, o desenvolvimento e a formulação de princípios próprios são fundamentais para garantir-lhe a autonomia disciplinar frente a outros ramos do Direito, como, por exemplo, o Direito Administrativo.
Entre os inúmeros princípios que regem a novel disciplina, sobreleva, em razão da importância, o da prevenção, objeto deste brevíssimo estudo, e que consiste, em síntese, "na prioridade que se deve dar a medidas que evitem o dano ao ambiente, reduzindo ou eliminando as suas causas" [02].
Prevenção é termo polissêmico, mas cuja principal significação traz ínsita a idéia de antecipar-se, chegar antes, de ação que impede a ocorrência de um mal, de tomar medidas antecipadas contra algo ou alguém. É esse o sentido que essa palavra vai ser empregada no Direito Ambiental.
Diferencia-se do princípio da precaução, na medida em que esse tem como finalidade evitar um risco desconhecido, ou pelo menos incerto, eis que a ciência ainda não chegou a uma conclusão definitiva sobre os danos que podem resultar da atividade ou empreendimento a ser iniciado. O princípio da prevenção tem aplicação contra os riscos já conhecidos, seja porque já experimentados, seja porque existem técnicas capazes de prever a sua provável ocorrência [03].
3. Importância do princípio da prevenção para o Direito Ambiental
De acordo com Edis Milaré, tem razão Ramón Martin Mateo quando afirma que os objetivos do Direito Ambiental são fundamentalmente preventivos. Sua atenção está voltada para o momento anterior à consumação do dano – o do mero risco. Ou seja, diante da pouca valia da simples reparação, sempre incerta, e, quando possível, excessivamente onerosa, a prevenção é a melhor, quando não a única solução. A degradação ambiental é, em regra, irreversível. Como reparar o desaparecimento de uma espécie? Muitos danos ambientais são compensáveis, mas, sob a ótica da técnica e da ciência, irreparáveis [04]. Tome-se o exemplo de uma floresta devastada. Ainda que se faça o replantio das árvores nativas, muito tempo levará (dezenas de anos) para que ela volte ao estado anterior, mas não será a mesma floresta, pois espécies terão desaparecido e o solo já não será mais o mesmo, dentre outras modificações.
4. Normas que tratam do princípio da prevenção no âmbito internacional, nacional e do Estado do Amapá
A necessidade imperiosa de evitar a consumação de danos ao meio ambiente vem sendo ressaltada em convenções, declarações e sentenças de tribunais internacionais, como na maioria das legislações internacionais, tais como a Convenção de Basiléia sobre o Controle de Movimentos Transfronteiriços de Resíduos Perigosos e seu Depósito, de 1989; a Convenção da Diversidade Biológica; o Tratado de Maastricht sobre a União Européia; e o Acordo-Quadro sobre o Meio Ambiente do MERCOSUL [05]. Essas Convenções informam ser imprescindível evitar na origem as transformações prejudiciais à saúde humana e ao meio ambiente [06].
No Direito Positivo Brasileiro, o princípio da prevenção aparece primeiro na Lei 6.938/81, instituidora da Política Nacional do Meio Ambiente, que, em seu art. 2º, prevê que "A Política Nacional do Meio Ambiente tem por objetivo a preservação, melhoria e recuperação da qualidade ambiental propícia à vida, visando assegurar, no País, condições ao desenvolvimento sócio-econômico, aos interesses da segurança nacional e à proteção da dignidade da vida humana". A palavra "preservação" é indicativo claro ser a índole preventiva uma das finalidades desse diploma.
A Constituição Federal de 1.988 também acolheu esse importante princípio em seu art. 225, caput, ao impor ao Poder Público e à coletividade o dever de preservar o meio ambiente para as presentes e futuras gerações. De forma mais específica, os diversos incisos do § 1º desse artigo vão, de forma mais ou menos implícita, promovendo a concretização desse princípio.
O inciso I impõe a preservação e restauração dos processos ecológicos essenciais e o provimento do manejo ecológico das espécies e ecossistemas. A preservação implica em uma atitude preventiva, a fim de evitar a destruição dos processos ecológicos, vindo a reparação apenas quando não seja possível evitar o dano.
O inciso II trata da preservação da diversidade e da integridade do patrimônio genético do País e a fiscalização das entidades dedicadas à pesquisa e manipulação de material genético. Novamente a preocupação com a conservação do bem ambiental, o que nesse caso é mais do que justificado, já que a diversidade genética, depois de perdida, não pode mais ser recuperada.
O inciso III versa sobre o dever do Poder Público de "definir, em todas as unidades da Federação, espaços territoriais e seus componentes a serem especialmente protegidos, sendo a alteração e a supressão permitidas somente através de lei, vedada qualquer utilização que comprometa a integridade dos atributos que justifiquem sua proteção". É evidente a intenção de resguardar intactos certos espaços territoriais e seus componentes, evitando a sua destruição, para que possam ser usufruídos pelas gerações futuras.
No inciso IV encontra-se o preceito que é mais diretamente associado ao princípio da prevenção, aquele que torna compulsório exigir-se "na forma da lei, para instalação de obra ou atividade potencialmente causadora de significativa degradação do meio ambiente, estudo prévio de impacto ambiental...". O intuito preventivo é claro. Como se sabe que certas atividades econômicas, como, por exemplo, a mineração em larga escala, a construção de hidroelétricas etc. trazem sério risco para o meio ambiente, impõe-se aos que as promovem o prévio estudo de impacto ambiental, a fim de se avaliar, em concreto, os danos que virão, ou que poderão vir, para esse bem de uso comum do povo.
O inciso V manda "controlar a produção, a comercialização e o emprego de técnicas, métodos e substâncias que comportem risco para a vida, a qualidade de vida e o meio ambiente". Assim, certas atividades, como a fabricação e distribuição de medicamentos, armas etc., por sua elevada capacidade lesiva, são atividades que devem ser controladas pelo Poder Público, justamente para que não gerem efetivo dano.
O inciso VI é de fundamental importância para a efetivação do princípio da prevenção, como, aliás, de quase todo o programa de Direito Ambiental, pois prevê como dever do Estado "promover a educação ambiental em todos os níveis de ensino e a conscientização pública para a preservação do meio ambiente". Sem educação ambiental, entendida aqui como o conjunto de ações tendentes a contribuir para a formação e informação das pessoas, não é possível a tomada de consciência pelos atores sociais da importância de preservar o ambiente, por meio, principalmente, de prevenção.
Por último, em redação que dispensa comentários, o inciso VII estabelece ser dever do Poder Público "proteger a fauna e a flora, vedadas, na forma da lei, as práticas que coloquem em risco sua função ecológica, provoquem a extinção de espécies ou submetam os animais à crueldade".
Esse é um rol meramente exemplificativo. Nos demais parágrafos do art. 225 da Constituição Federal encontram-se outras normas que indiretamente trabalham com orientação preventiva.
A Constituição do Estado do Amapá, de 20 de dezembro de 1.991, em seu art. 310, repetindo a Carta Federal, assevera que "Todos têm direito ao meio ambiente ecologicamente equilibrado, bem de uso comum e essencial à sadia qualidade de vida, impondo-se ao Estado, aos Municípios e à coletividade o dever de defendê-lo para as gerações presentes e futuras, garantindo-se a proteção do ecossistema e uso racional dos recursos ambientais".
Mais adiante, no art. 312, determina que "A execução de obras e atividades industriais, processos produtivos e empreendimentos e a exploração de recursos naturais e qualquer espécie, que pelo setor público, quer pelo setor privado, será admitida, se houver resguardo do meio ambiente ecologicamente equilibrado, ficando proibida a exploração desordenada e predatória das espécies frutíferas nativas do Estado". O § 2º desse dispositivo preconiza que a licença ambiental necessária à exploração dos recursos mencionados no caput será sempre precedida de estudo prévio de impacto ambiental e respectivo relatório, a que se dará prévia publicidade, garantida a realização de audiências públicas.
Por aí já se nota a especial atenção que o constituinte estadual deu ao aspecto preventivo da proteção ao meio ambiente.
Essa mesma preocupação se vai perceber no Código Ambiental do Estado do Amapá, instituído pela Lei Complementar 0005, de 18 de agosto de 1.994, quando ele impõe a obrigatoriedade do procedimento de licenciamento ambiental para os empreendimentos e atividades considerados efetiva ou potencialmente poluidores, ou que sejam capazes de causar degradação ambiental, o qual se dá em três etapas: Licença Prévia, expedida na fase inicial do planejamento do empreendimento ou atividade; Licença de Instalação, autorizadora do início de sua instalação; e Licença de Operação, pelo qual se permite o início de sua execução.
5. A necessidade de conhecer para prevenir
Para que se realize o princípio em tela, imprescindível a tomada de uma consciência ecológica pelos sujeitos que intervêm de qualquer forma no meio ambiente, a fim de que passem a compreender a necessidade de evitar a causação de danos [07].
Isso só poderá ocorrer mediante a implantação e ampliação da educação ambiental. Não é à toa que, já em 1.972, a Declaração de Estocolmo sobre o Meio Ambiente proclamava, em seu Princípio 19, ser indispensável um esforço para promover a educação em questões ambientais, dirigida tanto aos jovens quanto aos adultos, e que prestasse a devida atenção aos setores menos privilegiado da população, para criar as bases para uma opinião pública bem informada, e para uma conduta dos indivíduos, das empresas e da coletividade inspirada em um senso de responsabilidade sobre a proteção e melhoramento do meio ambiente em toda sua dimensão humana. É igualmente essencial, continua o texto, que os meios de comunicação de massa evitem contribuir para a deterioração do meio ambiente humano, mas, ao contrário, difundam informação de caráter educativo sobre a necessidade de protegê-lo e melhorá-lo, a fim de que o homem possa desenvolver-se em todos os seus aspectos.
Não se pode esquecer a importância da geração e catalogação de dados sobre o meio ambiente e possíveis riscos à sua preservação. Por isso, leciona Paulo Affonso Leme Machado: "Sem informação organizada e sem pesquisa não há prevenção. Por isso, ‘divido em cinco itens a aplicação do princípio da prevenção: 1º) identificação e inventário das espécies animais e vegetais de um território, quanto à conservação da natureza e identificação das fontes contaminantes das águas e do mar, quanto ao controle da poluição; 2º) identificação e inventário dos ecossistemas, com a elaboração de uma mapa ecológico; 3º) planejamentos ambiental e econômico integrados; 4º) ordenamento territorial ambiental para a valorização das áreas de acordo com sua aptidão; e 5º) Estudo de Impacto Ambiental’" [08].
6. A imprescindibilidade da participação da sociedade e do Estado na prevenção aos danos ambientais
Do que se viu até agora, pode-se concluir que o princípio da prevenção só pode concretizar-se pela atuação tanto da sociedade em geral, que, ampliando sua consciência, passa a compreender a necessidade de preservar o meio ambiente para as futuras gerações, sob pena de perecimento da própria humanidade, quanto do Estado, na condição de gestor dos interesses coletivos.
A atuação do Estado, por sua vez, deve dar-se no âmbito das três esferas da administração pública – federal, estadual ou do Distrito Federal, e municipal – e das três funções essenciais do poder estatal – Legislativo, Executivo e Judiciário.
Ao Poder Legislativo impõe-se o dever de inovar a ordem jurídica, elaborando normas que contenham medidas e formas de proteção ao meio ambiente. Ao Poder Executivo incumbe promover a execução dessas normas, dando efetiva proteção ao mesmo bem. Ao Poder Judiciário, como se verá adiante, foi reservado o papel de garantidor da ordem jurídica.
7. O papel do Poder Judiciário
O Poder Judiciário cumpre a importante missão de prestar a tutela jurisdicional aos que se virem privados de seu direito a um meio ambiente saudável, por meio dos instrumentos processuais fornecidos pelo legislador, uma vez que, segundo o art. 5º, XXXV, da Constituição Federal, de sua apreciação não poderá ser excluída lesão ou ameaça a direito.
A Constituição Federal reconhece que "Todos têm direito ao meio ambiente ecologicamente equilibrado, bem de uso comum do povo e essencial à sadia qualidade de vida..." (art. 225, caput). O ideal é que esse direito fosse respeitado por todos, voluntariamente. O problema é isso normalmente não ocorre. No dia-a-dia verificam-se inúmeras ameaças ou violações ao meio ambiente, em micro ou larga escala. Há a fábrica que polui o ar com a fumaça tóxica de suas chaminés; o fazendeiro que derruba uma área de floresta protegida; uma espécie que se vê ameaçada de extinção pela caça ilegal etc. Em muitas dessas situações, os sujeitos afetados, individual ou coletivamente, não têm outra solução que não recorrer ao Poder Judiciário, para que este faça cessar a ameaça ou determine o ressarcimento do dano, de forma específica ou pelo equivalente pecuniário.
Essa atuação torna-se mais relevante quando há omissão por parte dos órgãos públicos encarregados de proteger o meio ambiente. Quando estes não agem, hipótese não muito incomum, pela desorganização e falta de recursos que tomam conta de muitos deles espalhados pelo Brasil, ou por outras razões não tão inocentes, é fundamental que os prejudicados, indivíduo, grupo ou a sociedade inteira, por meio de adequada representação, possam recorrer ao Poder Judiciário, a fim de restabelecer a ordem jurídica.
Para que possa dar cabo dessa missão a contento, o Poder Judiciário deve ter recursos materiais suficientes, caso contrário acabará por falhar da mesma forma que os órgãos administrativos.
Fundamental também que ele disponha de membros adequadamente preparados para enfrentar a matéria ambiental, pois sem conhecimento e sensibilidade para a problemática ambiental não é possível julgar de forma correta os casos envolvendo tal matéria. Nesse ponto, no âmbito do Estado do Amapá, unidade da Federação com uma dos maiores percentuais de área vegetal nativa preservada, a Universidade Federal do Amapá está dando significativa contribuição para o aprimoramento técnico dos operadores do Direito, com a oferta de cursos voltados para a temática ambiental, entre os quais podemos destacar o recém-aberto Mestrado em Direito Ambiental e Políticas Públicas.
8. A tutela preventiva como a mais adequada forma de proteção judicial ao meio ambiente
No termo "ameaça" está a base última da tutela preventiva autônoma, que, para Marinoni, divide-se em inibitória e de remoção do ilícito. Esclarece o referido autor que, diante da evolução do direito, é possível conceber ilícito civil sem a produção de dano, havendo necessidade, para que este não se concretize, de que se evite a ocorrência daquele, sua repetição, ou que se removam os seus efeitos [09].
A respeito da aplicabilidade das tutelas inibitória e de remoção do ilícito no campo do Direito Ambiental, assevera que:
Para que o direito fundamental ao meio ambiente e as normas que lhe conferem proteção possam ser efetivamente respeitados, é necessário uma ação que i) ordene uma não-fazer ao particular para impedir a violação da norma de proteção e o direito fundamental ambiental; ii) ordene uma fazer ao particular quando a norma de proteção lhe exige uma conduta positiva; iii) ordene um fazer ao Poder Público quando a norma de proteção dirigida contra o particular requer uma ação concreta; iv) ordene um fazer ao Poder Público para que a prestação que lhe foi imposta pela norma seja cumprida; v) ordene ao particular um não-fazer quando o licenciamento contraria o estudo de impacto ambiental sem a devida fundamentação, ressentindo-se de vício de desvio de poder; viii) ordene ao particular um não-fazer quando o licenciamento se fundou em estudo de impacto ambiental incompleto, contraditório ou ancorado em informações ou fatos falsos ou inadequadamente explicitados [10].
Conclui que, em todos esses casos, a ação ─ e acrescente-se, a tutela ─ adequada é a inibitória, pois, por meio de um não-fazer, impede-se a prática ou a continuação do ato ilícito, ou, mediante um fazer, concretiza-se a intenção preventiva da norma de proteção. Mas, continua, se o ilícito for de eficácia continuada, isto é, já tiver sido praticado, mas seus efeitos ainda se propagarem, caberá a ação, com a respectiva tutela ─ de remoção do ilícito, diga-se.
Essa espécie de tutela jurisdicional, não há como negar, é a única que permite uma adequada proteção a certos direitos difusos, como os relativos ao meio ambiente. Nesse campo, conforme já se mencionou, não há como esperar que o dano se configure para então buscar a tutela ressarcitória, seja in natura, seja pelo equivalente monetário, pois, no mais das vezes, é impossível fazer retornar as coisas ao estado anterior.
A tutela cautelar, por outro lado, impõe a existência do periculum in mora, ou seja, que haja um perigo imediato proveniente do ato ilícito, o que nem sempre é perceptível de imediato, criando dificuldades para a sua concessão. De outra parte, a ação cautelar, pela qual se buscaria a tutela da mesma espécie, seria acessória de uma outra principal. Porém, em caso de direitos difusos, na maior parte das vezes, basta afastar o perigo para que nada mais haja a pedir, não havendo necessidade de ação principal.