Resumo
O presente artigo se propõe a analisar a natureza jurídica da cobrança exigida pelas concessionárias de serviço público de distribuição de energia elétrica a título de religação do fornecimento. Apesar de tal cobrança ser conhecida como "taxa" de religação, não há divergência na doutrina de que não se trata de espécie tributária, existindo, no entanto, confronto de posições quanto a enquadrá-la como tarifa ou cláusula penal. Assim, pretende-se investigar se a cobrança pela religação se dá pela prestação de um serviço regulado – sendo, assim, um preço público tarifado – ou pelo mero inadimplemento de obrigação – sendo, de outro lado, cláusula penal. Uma vez delimitada a natureza jurídica da cobrança, pretende-se tratar da competência para sobre ela dispor normativamente e da titularidade dos serviços públicos de energia elétrica.
Palavras-chave: fornecimento de energia elétrica, taxa de religação, serviço público, concessionário de distribuição de energia elétrica, cláusula penal, consumidor.
Introdução
Pretende-se a analisar a natureza jurídica da cobrança exigida pelas concessionárias de serviço público de distribuição de energia elétrica pela religação do fornecimento.
Nada obstante seja conhecida como "taxa" de religação, não há divergência na doutrina de que não se trata da espécie tributária a que se refere o art. 145, II, da Constituição Federal de 1988. Na investigação de sua natureza jurídica, divergência passível de interesse é quanto a tal cobrança ser preço público – tarifa – ou cláusula penal. É de se observar que os efeitos jurídicos variarão consideravelmente caso se enquadre a cobrança em uma ou outra categoria hipotética. Investigar a natureza da cobrança é o primeiro objetivo do presente texto.
De outro giro, a "taxa" de religação tem merecido a atenção dos parlamentos brasileiros (federal, estaduais e municipais), que, a sua vez, têm se preocupado com a normatização da cobrança, buscando, na maioria das vezes, aboli-la. À guisa de exemplo, vale mencionar:
(i) projeto de lei n° 22/2006, em trâmite na Câmara Municipal de Porto Seguro/BA, que dispõe sobre a proibição da cobrança da "taxa" de religação pelas concessionárias de serviço público de energia elétrica e água encanada (http://www.cmps.ba.gov.br/pauta12.htm);
(ii) projeto de lei, em trâmite na Assembléia Legislativa de Mato Grosso, de autoria do deputado estadual Sérgio Ricardo, com a finalidade de abolir a cobrança da "taxa" de religação (http://www.al.mt.gov.br/viewp.asp?no_codigo=2298);
(iii) projeto de lei, em trâmite na Assembléia Legislativa do Maranhão, de autoria da deputada estadual Cristina Archer, também com a finalidade de abolir a cobrança da "taxa" de religação (http://www.al.ma.gov.br/2005/5/17/Pagina998.htm);
(iv) projeto de lei n° 1.367/2006, em trâmite na Assembléia Legislativa do Estado de Pernambuco, de autoria do deputado estadual Manoel Ferreira, igualmente com a finalidade de pôr fim à "taxa" de religação (https://www.alepe.pe.gov.br/inicio.php?printpreviem&secao=378&cat=PROJETOS&di);
(v) lei n° 53/1997, do Estado do Amapá, que, em seu art. 2°, proíbe cobrança de taxa de religação de energia quando o corte se der por atraso no pagamento (http://www.al.ap.gov.br/PL053A97.htm);
(vi) após aprovação na Câmara dos Deputados, está em trâmite no Senado Federal o projeto de lei n° 013/2004, de autoria do deputado federal Wilson Santos, que proíbe a cobrança, pelas empresas concessionárias, de taxa de religação nos serviços de energia;
Assim, além da juridicidade da cobrança da "taxa", cumpre investigar, em segundo lugar, qual ente federativo possui competência para sobre ela dispor, bem como quais efeitos que as normas produzidas pelos demais entes podem produzir sobre a prestação do serviço distribuição de energia elétrica e sobre a equação econômico-financeira do contrato de concessão.
Também é importante destacar que a questão da juridicidade da cobrança da "taxa" de religação já está sendo levada a instâncias do Poder Judiciário. O Ministério Público do Estado do Mato Grosso, por exemplo, ajuizou ação civil pública contra a cobrança, pela Centrais Elétricas Matogrossensses S.A., da "taxa" de religação, tendo o MM. Juízo da 1ª Vara Federal da Seção Judiciária daquele Estado suspendido a sua cobrança em caráter liminar, o que foi posteriormente confirmado por sentença (processo n° 2002.36.00.003107-6).
Desses fatos exulta, portanto, a atualidade e relevância dos temas a serem aqui tratados.
Em resumo, vale repetir, a presente análise se destina a investigar, em primeiro lugar, a natureza jurídica da cobrança pela religação. E, em segundo lugar, a competência para sobre ela dispor, bem como a titularidade do serviço público de distribuição de energia elétrica.
1. Corte e religação do fornecimento de energia elétrica.
1.1. Delimitação da análise.
É bastante comum que alguns estudiosos, por considerarem inconstitucional o corte no fornecimento em razão de atraso no pagamento – por violador da dignidade da pessoa –, estendam a pecha também à cobrança pela religação. Raciocinam da seguinte forma: inconstitucional o corte, mais inconstitucional ainda a cobrança pela religação do corte inconstitucional, ou seja, mais uma vez, a cobrança pela religação seria a máxima eficácia do hipoteticamente inconstitucional corte no fornecimento. Tal foi exatamente o raciocínio desenvolvido pelo MM. Juízo da 1ª Vara Federal de Mato Grosso, quando da apreciação do pedido de medida liminar nos autos da ação civil pública de n° 2002.36.00.003107-6. [01]
No entanto, conforme a legislação atinente à espécie, o corte do fornecimento de energia elétrica pode se dar por várias razões, entre elas a falta de pagamento da tarifa de energia elétrica. As hipóteses normativas que, uma vez realizadas no plano fático, importam no corte do fornecimento de energia, vêm taxativamente elencadas no art. 91 da Resolução n° 456/2000 da Agência Nacional de Energia Elétrica - ANEEL, sendo elas:
(i) o atraso no pagamento da fatura relativa a prestação do serviço público de energia elétrica;
(ii) atraso no pagamento de encargos e serviços vinculados ao fornecimento de energia elétrica, prestados mediante autorização do consumidor;
(iii) atraso no pagamento dos serviços cobráveis estabelecidos no art. 109;
(iv) atraso no pagamento de prejuízos causados nas instalações da concessionária, cuja responsabilidade tenha sido imputada ao consumidor;
(v) descumprimento das exigências estabelecidas nos arts. 17 e 31;
(vi) o consumidor deixar de cumprir exigência estabelecida com base no disposto no parágrafo único do art. 102;
(vii) quando encerrado o prazo informado pelo consumidor para o fornecimento provisório, nos termos do art. 111, não estiver atendido o que dispõe o art. 3°, para a ligação definitiva;
(viii) impedimento ao acesso de empregados e prepostos da concessionária para fins de leitura e inspeções necessárias.
Assim, a presente observação se destina a registrar que, para se desvendar a natureza jurídica da cobrança em questão, deve-se afastar a análise das causas que determinam o corte do fornecimento, concentrando-a sobre os elementos que, em hipótese, autorizam a cobrança. É o que será visto a seguir. Cabe advertir, ainda, que o presente texto não pretende se pronunciar sobre a constitucionalidade do corte pela falta de pagamento. Aliás, e para alcançar a finalidade a que se propõe, nem precisaria fazê-lo, eis que ainda que o corte por falta de pagamento seja efetivamente inconstitucional (ainda não há pronunciamento do Supremo Tribunal Federal sobre a questão), persistiria a relevância da questão do custeio da religação do fornecimento interrompido por outras razões que não a inadimplência.
1.2. Confronto de posições
Antes de se iniciar a análise, é importante advertir sobre a existência de, basicamente, duas posições quanto à natureza jurídica da "taxa" de religação.
De um lado, as associações de defesa de consumidores, em regra, defendem a posição de que a cobrança pela religação teria natureza de cláusula penal, proporcionando enriquecimento indevido pelas concessionárias às custas dos consumidores de energia. Defende-se, ainda, que a previsão, nos contratos de fornecimento, da hipótese de tal cobrança consubstanciaria cláusula abusiva, nos moldes do art. 6°, IV, do Código de Defesa do Consumidor. Esses, por exemplo, foram os argumentos utilizados pelo Ministério Público do Estado do Mato Grosso para impugnar a cobrança da religação realizada pela concessionária Centrais Elétricas Matogrossensses S.A.
De outro lado, as concessionárias de distribuição de energia elétrica, a sua vez, argumentam que a atividade de religação demanda custos, que devem ser cobertos por contrapartida financeira, sob pena de desequilíbrio da equação econômico-financeira. Teria, assim, a natureza de preço.
1.3. Atividade de religação e o seu custeio
Antes de tudo, cumpre indagar o que, juridicamente, se entende por serviço público e por cláusula penal.
1.3.a. Serviço público e cláusula penal
Quanto à noção de serviço público, Celso Antônio Bandeira de Mello introduz o assunto avisando que "a noção de serviço público não é simples" e, ao depois, anuncia o seguinte conceito:
"Serviço Público é toda atividade de oferecimento de utilidade ou comodidade material destinada à satisfação da coletividade em geral, mas fruível singularmente pelos administrados, que o Estado assume como pertinente a seus deveres e presta por si mesmo ou por quem lhe faça as vezes, sob um regime de Direito Público – portanto, consagrador de prerrogativas de supremacia e de restrições especiais –, instituído em favor dos interesses definidos como públicos no sistema normativo." [02]
Em palavras mais simples, pode-se dizer que serviço público é (a) a concatenação de atos materiais, (b) praticados pelo Estado ou por seus delegados, que se prestam a oferecer uma (c) utilidade fruível aos consumidores.
A esta noção é importante acrescentar que compete ao Estado, por meio das leis, estabelecer, com base em critérios políticos, quais serviços devem ser reputados públicos. Não existe, assim, uma atividade que seja ontologicamente pública. O que existe é o seguinte: entre as atividades econômicas praticadas na sociedade – conhecidas na doutrina por atividades econômicas em sentido amplo –, a lei aponta quais são as tidas por públicas. Entre as leis, a Constituição Federal é o diploma que define os serviços públicos prestados pelo Estado brasileiro.
É exatamente esta a lição de Eros Roberto Grau:
"Embora, como se viu, resulte sempre dificultosa a identificação desta ou daquela parcela de atividade econômica em sentido amplo como serviço público ou como atividade econômica em sentido estrito, hipóteses há nas quais o próprio texto constitucional eleva algumas delas à primeira categoria". [03]
No mesmo sentido se alinha, ainda, a precisa lição de Ruy Cirne Lima, citado por Eros Roberto Grau:
"A definição do que seja, ou não, serviço público pode, entre nós, ter caráter determinante, formular-se somente na Constituição Federal e, quando não explícita, há de ter-se como suposta no texto daquela. A lei ordinária que definir o que seja, ou não, serviço público, terá de ser contrastada com a definição expressa ou suposta pela Constituição".
Visto o que se entende por serviço público, cabe indagar o que seja cláusula penal, que pertence aos estudos do Direito Civil. Na lição de Maria Helena Diniz, cláusula penal é: "Um pacto acessório pelo qual as próprias partes contratantes estipulam, de antemão, pena pecuniária ou não contra a parte infringente da obrigação, como conseqüência de sua inexecução culposa ou de seu retardamento, fixando, assim, o valor das perdas e danos e garantindo o exato cumprimento da obrigação principal". [04]
Assim, vê-se que a cláusula penal é um negócio jurídico bilateral acessório a uma obrigação principal. Opera, apenas, em caso de inadimplemento relativo ou absoluto, conforme estabelecido pelas partes pactuantes. Conforme o art. 408 do Código Civil, uma vez descumprida a obrigação e estando pactuada a cláusula penal, o devedor nela incorre de pleno direito.
É, ainda, gênero do qual se destacam duas espécies: cláusula penal compensatória e moratória. Conforme as palavras de Maria Helena Diniz "ter-se-á a pena convencional compensatória se estipulada para a hipótese de total inadimplemento da obrigação e para garantir a execução de alguma cláusula especial do título obrigacional". E, ainda, segundo a mesma autora, "será moratória a pena convencional se convencionada para o caso de simples mora".
1. 3. b. Religação do fornecimento
A religação do fornecimento de energia pressupõe, por óbvio, a ocorrência da ligação e do subseqüente desligamento da unidade de consumo ao fornecimento de energia. A ligação se dá por meio do estabelecimento do contrato de adesão de fornecimento de energia elétrica. O desligamento, a sua vez, vale repetir, ocorre nas hipóteses previstas no art. 91 da Resolução ANEEL nº 456/2000, já mencionadas anteriormente.
O desligamento representa a suspensão do fornecimento de energia elétrica e encontra fundamento em atos do consumidor relacionados à prestação do serviço, entre eles o inadimplemento, o óbice imposto ao acesso de empregados da concessionária para fins de inspeções e leitura de medidor e o descumprimento de requisitos técnicos, como, por exemplo, o que se encontra no art. 17 da Resolução ANEEL n° 456/2000 [05].
A religação ocorre depois de cessado o motivo da suspensão, conforme dispõe o art. 107 da Resolução ANEEL n° 456/2000 [06], após a solicitação do consumidor.
Os atos materiais da religação consistem no seguinte: equipe de empregados da concessionária de energia elétrica comparece à unidade consumidora e realiza a sua religação à rede de energia.
De tal sorte, a operações de desligamento e de religação importa nos seguintes custos: (a) parcela do salário dos funcionários que executam a atividade (preço homem-hora), (b) o transporte até a unidade consumidora e (c) a logística envolvida na atividade.
Como se vê, tais fatores importam em custos, de fato, eis que os empregados devem ser remunerados para realizarem o serviço, devem existir automóveis para a realização do serviço, a gasolina do automóvel deve ser adquirida de forma onerosa e o setor de logística da concessionária deve coordenar as diligências.
1. 3. c. Cobrança pela religação não é cláusula penal
Configurado que a religação do fornecimento de energia elétrica importa em custos, resta afastar a sua cobrança do instituto da cláusula penal.
Ora, a cobrança da religação não se dá por cláusula penal pelo seguinte motivo: ela não é acessória a qualquer outra obrigação. Ela é, isto sim, principal, eis que toca única e exclusivamente à religação do fornecimento de energia elétrica, o que, só por si, já afasta a hipótese de sua causa constituir cláusula penal – a qual, como visto, é necessariamente acessória a uma obrigação principal.
Ademais, fosse a cobrança em questão cláusula penal, a obrigação respectiva já nasceria com a simples falta de pagamento das faturas de energia elétrica, prescindindo, inclusive, da ocorrência fática da religação. Isso, em verdade, não ocorre, já que a cobrança apenas se dá com a efetiva religação. A religação só opera a pedido do consumidor para a efetivação do serviço, ao passo que a cláusula penal opera de pleno direito.
Enfim, resta concluir que a cobrança não se dá por cláusula penal porque ela não consubstancia obrigação acessória, mas principal, e a sua causa é a religação do fornecimento, e não o inadimplemento da obrigação.
1. 3. d. Religação é serviço e a sua cobrança é preço
Assentado que a causa da cobrança da religação do fornecimento de energia não é cláusula penal, deve-se dizer que ela encontra fundamento, de fato, na prestação de um serviço público.
É que a atividade de religação é ínsita à prestação do serviço público de distribuição de energia elétrica.
Além do mais, a religação consubstancia a (a) concatenação de atos materiais (o setor de logística agenda a operação, a equipe de campo se desloca até a unidade consumidora e realiza, através de equipamentos, a religação da unidade consumidora à rede de energia elétrica), (b) praticados por concessionário de serviço público, que se prestam a (c) oferecer uma utilidade fruível ao consumidor (religação do fornecimento de energia elétrica).
Não há, portanto, como apartar a causa da cobrança do conceito de serviço público. Lembre-se que a religação se afigura para o consumidor como uma utilidade fruível e, assim, é ele quem dela diretamente se beneficia.
1. 3. e . Cobrança individualizada pela religação
Deve-se esclarecer que o ressarcimento do custo desse serviço não deve ser repassado para a tarifa de energia elétrica. É que o serviço de religação apenas aproveita a um consumidor determinado (lembre-se, inclusive, que foi este consumidor, seja lá por qual razão, que deu causa ao desligamento), não se devendo onerar toda a coletividade, mas apenas o consumidor religado.
Nesse sentido, é importante observar que a Agência Nacional de Energia Elétrica - ANEEL, quando das revisões tarifárias periódicas dos contratos de concessão de distribuição de energia, não considera, no cálculo de reposicionamento, os custos com o serviço de religamento. É que, para o órgão regulador, na linha do que aqui se defende, serviços específicos devem ser custeados por quem os demandou. Sobre o assunto, vale fazer referência ao conteúdo do item n° 66 da Nota Técnica n° 042/2003, da Superintendência de Regulação Econômica daquela autarquia [07].
Portanto, a cobrança do preço pela realização do serviço de religação do fornecimento de energia elétrica deve ser imposta ao consumidor que deu causa ao desligamento, eis que é ele quem se beneficia da religação. Não deve ser repassada para a coletividade – eis que, aqui, não vigora o princípio da solidariedade (que tem aplicação, por exemplo, no direito previdenciário) –, nem para a concessionária, que se encontra amparada pelo equilíbrio econômico-financeiro do contrato de concessão.
Enfim, sendo a causa da cobrança do preço em questão a prestação de um serviço público, a primeira conclusão que salta aos olhos é a sua compatibilidade com as normas contidas no Código de Defesa do Consumidor, em especial com o seu art. 6°, X.
A cobrança do preço pelo serviço de religação, inclusive, guarda pertinência direta com o dispositivo acima indicado. Veja-se que a regulação da ANEEL determina que o prazo máximo para a execução do serviço são 48 horas, e, assim, para ser eficaz a sua prestação, deve o serviço ser devidamente remunerado.
Vale notar, inclusive, que a regulação da ANEEL permite a cobrança dos serviços apenas quando o concessionário realmente o preste concretamente aos seus consumidores, no modo como previsto, inclusive dentro do prazo de 48 horas (Resolução ANEEL n° 456/2000, art. 109, § 1°), o que torna absolutamente descabida a alegação de que teria contornos de cláusula penal.
Ademais, resta pontuar que a cobrança do preço não afronta os princípios da boa-fé e da eqüidade – e sim os prestigia, como visto–, tampouco a moralidade pública. Afrontar a boa-fé, a eqüidade e a moralidade pública significaria, em verdade, pretender imputar custos relativos a serviços prestados individualmente a toda uma coletividade.
De outra parte, dado o fato de a cobrança do preço representar a contrapartida financeira por serviço público de religação do fornecimento de energia, também não há que se falar em locupletamento por parte das concessionárias de serviço público.
1.4. Conclusões
Diante do que foi visto acima, hão de ser extraídas algumas conclusões, que seguem abaixo.
Em primeiro, observa-se que a atividade de religação do fornecimento de energia elétrica é serviço público, eis que é pressuposto da prestação do serviço público de distribuição de energia elétrica e se materializa na concatenação de atos materiais praticados por concessionário de serviço público e que se prestam a oferecer uma utilidade fruível ao consumidor.
Em segundo, o concessionário de energia elétrica não se remunera da prestação da atividade de religação por meio da tarifa de energia elétrica.
Em terceiro, o concessionário de energia elétrica deve se remunerar da prestação do serviço público de religação por meio de tarifa autônoma.
Em quarto, caso a concessionária do fornecimento de energia elétrica não se remunere pela prestação do serviço de religação, poderá incorrer em desequilíbrio econômico e financeiro.
Em quinto, imputar a toda a coletividade custos de serviços prestados individualmente significaria subverter o regime de tarifas, eis que o consumidor pagaria por serviços que a ele não foram prestados, mas a outrem.