7. A necessidade de interpretação legislativa complexa para adequação do fato social à norma abstrata.
Em que pese a modernidade e atualidade do CDC, reiteramos que algumas modificações devem ser promovidas no texto legal em decorrência do desenvolvimento da sociedade mundial, em particular da brasileira, tal qual já ocorre com diversas normas internacionais, inclusive com as legislações pesquisadas.
Como é sabido, o Direito em si está em constante evolução – corolário da própria mutabilidade das relações humanas. Com efeito, a sociedade surge a partir das relações recíprocas dos indivíduos, sendo essa a aplicação do aforismo ubi societas ibi jus (i.e. onde há sociedade há o direito).
De fato, o Brasil tem uma economia aberta, sobretudo aos métodos de negociação estrangeiros, em razão de fatores históricos, sociais e culturais.
Todavia, a exegese que hoje se promove a respeito do tema e a subseqüente aplicação da norma jurídica ao fato concreto resulta de unicidade valorativa entre a ratio legis e a occasio legis. Essa é, aliás, a concepção de Francesco Ferrara (2002), segundo a qual a razão (fundamento racional) que ensejou a elaboração da lei pode ser encontrada observando-se a ocasião de sua edição (circunstância histórica).
Vale dizer, o direito de arrependimento é hoje aplicado segundo a mesma razão da norma jurídica quando de sua criação, ou seja, protegendo o consumidor de práticas comerciais abusivas no trato à distância. Ocorre que, a par dessa "boa intenção" da magistratura nacional, reside também a ausência de análise mais aprofundada sobre determinados tipos de negócios jurídicos formalizados fora do estabelecimento comercial, cujos objetos de contratação não necessitam de prévio exame do consumidor ou simplesmente não são "retornáveis", sem que isso lhe importe prejuízo pela não aplicação do art. 49.
Nesse sentido, aliás, já há vozes minoritárias voltando-se contra a aplicação incontinenti desse dispositivo, mediante uma aprofundada e anterior análise conjuntural, considerando mecanismos de hermenêutica jurídica mais apropriados à questão, como a interpretação teleológica, segundo os métodos sistemático e histórico.
Esses exercícios de interpretação da norma jurídica levam em consideração o fato de que a ratio legis é mutável conforme o tempo, mas jamais deve se desprender por completo daquele lampejo de vontade política que a criou.
Conforme já afirmara Carlos Maximiliano (2003, p. 37):
"Em toda escola teórica há um fundo de verdade. Procurar o pensamento do autor de um dispositivo constitui um meio de esclarecer o sentido deste; o erro consiste em generalizar o processo, fazer do que simplesmente um dentre muitos recursos da Hermenêutica – o objetivo único, o alvo geral; confundir o meio com o fim. Da vontade primitiva, aparentemente criadora da norma, se deduziria, quando muito o sentido desta, e não o respectivo alcance, jamais preestabelecido e difícil de prever."
Essa advertência baseia-se no fato de que a lei não antecipa o futuro. Ela decorre de uma vontade social de regular comportamentos futuros, com base em experiência passadas, antes não reguladas ou antes previstas de forma diversa. Ocorre que não pode a lei prever as mudanças sociais, ou seja, a própria evolução da sociedade, ainda que os fatos escapem-lhe à regulação. Sequer é possível albergar todas as manifestações humanas no seu contexto legal. Daí ser necessário o uso de mecanismos de exegese jurídica, inclusive a analogia, permitida expressamente como tal pelo nosso ordenamento jurídico (LICC, art. 4º).
Nesse sentido, Ferrara (2002, p. 31) já admitira, com propriedade:
"Por muito previsora e vigilante que seja a obra legislativa, é impossível que todas as relações encontrem regulamentação jurídica especial e que a plenitude da vida prática se deixe prender nas apertadas malhas dos artigos de um Código."
Por essas razões, não cabe aplicar o direito de arrependimento segundo a simples literalidade da norma (método gramatical), nem mesmo tomando como norte somente a intentio legislatoris, como diz em uníssono a doutrina nacional. Se assim for, estará o magistrado a promover injustiça social, pois, também, se fere a constituição e seu princípio isonômico.
Conforme já demonstrado, existem certos tipos de negócio, contra cuja distinção não participou o CDC, em que a retratação contratual desmotivada, ainda que dentro do prazo de reflexão, poderá ensejar prejuízos concretos e em larga escala ao fornecedor de serviço ou de produto, inviabilizando o próprio negócio e, pior, o desenvolvimento do respectivo setor.
Esse, aliás, foi o pensamento motriz do legislador estrangeiro, quando editou as normas coercitivas ou orientadoras conferindo exceções à aplicação do direito de arrependimento.
A solução imediata para essas distorções – face à frieza gramatical da norma consumerista contida no art. 49 – é a aplicação cautelosa do direito de arrependimento, segundo minuciosa análise da situação de fato, à luz do princípio constitucional da isonomia.
No entanto, conforme apresentaremos, melhor seria uma adequação normativa em face da evolução sócio-econômica, sempre fundamentada na própria Constituição Federal de 1988, através de um reforma legislativa pontual, com base também nas diversas legislações internacionais que tratam da temática.
8. Enfrentamentos da questão no direito brasileiro.
8.1 Argumentos inócuos para não-aplicação do direito de arrependimento: a tese superada do "estabelecimento comercial virtual".
Desde a edição do CDC, os fornecedores e comerciantes têm enfrentado as mais diversas querelas judiciais em tribunais de todo o País, contando com poucos sucessos, sobretudo na construção de teses flexíveis para a aplicação dos direitos do consumidor. Isso, em parte, tem uma razão de ser: a própria principiologia de defesa do consumidor estampada na Constituição e, mais arraigadamente, na lei infraconstitucional.
A começar pela sua natureza jurídica: trata-se de norma "de proteção e defesa do consumidor, de ordem pública e interesse social, nos termos dos arts. 5°, inciso XXXII, 170, inciso V, da Constituição Federal e art. 48 de suas Disposições Transitórias." (CDC, art. 1º).
Assim, no que diz respeito ao art. 49, a doutrina e a jurisprudência nacionais já enfrentaram teses, há muito superadas, que se basearam em terminologias contidas no referido dispositivo.
Ao estabelecer que "o consumidor pode desistir do contrato, no prazo de 7 dias a contar de sua assinatura ou do ato de recebimento do produto ou serviço, sempre que a contratação de fornecimento de produtos e serviços ocorrer fora do estabelecimento comercial, especialmente por telefone ou a domicílio" (grifamos), o legislador não deixou margem de manobra a interpretações literais, pois o texto é de clareza singular.
Aqui muito se aplicou, por tempos, o outrora imperioso aforismo in claris cessat interpretatio, ou seja, à evidência de cristalina literalidade, não se deve interpretar. Assim, preenchendo-se a equação abaixo, aplicar-se-ia incontinenti o direito de arrependimento:
+ Relação de consumo
+ Formalização do negócio jurídico
+ Realização fora do estabelecimento comercial
--------------------------------------------
= Direito de arrependimento (prazo de 7 dias)
A doutrina moderna, contudo, afastou a aplicação desse brocardo. Mesmo Ulpiano (apud PAMPLONA FILHO, 2001), muito antes, prelucidou: "Quamvis sit manifestissimum edictum proetoris, attamen non est negligenda interpretatio ejus" (i.e., embora claríssimo o edito do pretor, contudo não se deve descurar da interpretação respectiva). Carlos Maximiliano (2003, p. 35) também advertira:
"[...] os domínios da Hermenêutica não se estendem só aos textos defeituosos; jamais se limitam ao invólucro verbal: o objetivo daquela disciplina é desdobrar o conteúdo da norma, o sentido e o alcance das expressões do Direito. Obscuras ou claras, deficientes ou perfeitas, ambíguas ou isentas de controvérsia, todas as frases jurídicas aparecem aos modernos como suscetíveis de interpretação".
Por isso, cabendo à norma sempre interpretação e sabendo-se condenável e repudiosa a adoção singular do método gramatical de exegese jurídica, as empresas e fornecedores buscaram, nos tribunais, tentar conferir uma interpretação peculiar sobre o que se deve entender por "estabelecimento comercial", quando inserido o conceito em um negócio realizado à distância.
A primeira vertente construída pela doutrina pró-comerciante foi a seguinte: o endereço eletrônico do fornecedor representa uma extensão do seu estabelecimento comercial físico. Assim, ao acessar o seu website, o consumidor está, na verdade, acessando o serviço perante aquele mesmo comerciante e no seu próprio estabelecimento comercial (virtual). Afinal, o website tem registro próprio (DNS), adquirido através da pessoa jurídica empresarial (com o necessário CNPJ), sendo-lhe único e exclusivo, cuja finalidade é servir de extensão dos pontos de negócios daquela empresa. Um dos maiores expoentes dessa tese é Fábio Ulhôa Coelho (2000, p. 34), para quem o elemento principal desse raciocínio está na acessibilidade do negócio jurídico:
"[...] o comércio eletrônico não torna obsoleto o conceito de estabelecimento: também o empresário que deseja operar exclusivamente no ambiente virtual reúne bens tangíveis e intangíveis indispensáveis à exploração econômica. A livraria eletrônica deve ter livros em estoque, equipamentos próprios à transmissão e recepção de dados e imagens, marca, know-how, etc. A imaterialidade ínsita ao estabelecimento virtual não se refere aos bens componentes (que são materiais ou não, como em qualquer estabelecimento), mas à acessibilidade."
A segunda vertente amplamente difundida diz respeito às empresas online ou virtuais, que não têm um ponto comercial físico acessível ao público, muito embora tenham um endereço físico para efeito de formalidades jurídicas e comerciais perante, sobretudo, o poder público. Nesse caso, argumentou-se que o estabelecimento virtual é o próprio (e único) estabelecimento comercial da empresa, inclusive à luz do novo Código Civil brasileiro (art. 1.142). Assim, alegaram alguns estudiosos que todo e qualquer negócio jurídico realizável através do website da empresa era sempre concluído dentro do estabelecimento comercial (virtual).
A terceira vertente suaviza a importância do estabelecimento comercial físico para efeito de aplicação do direito de arrependimento, estabelecendo seu emprego somente quando a compra ocorrer por intermédio do estabelecimento virtual mediante o uso de marketing agressivo. Nesse caso, a publicidade promocional do produto ou do serviço é que dá o norte para aplicação do art. 49 do CDC. Comungando desse entendimento, temos novamente Fábio Ulhôa Coelho (2000, p. 49).
No entanto, em que pese a criatividade da doutrina nacional, o Poder Judiciário não tem acolhido essas teses, apesar de demonstrar sensibilidade com a frágil situação jurídica dos contratos eletrônicos. Nesse sentido, inclusive, o então ministro Ruy Rosado de Aguiar (2000 apud Reinaldo Filho, 2001), um precursor no estudo dos contratos eletrônicos, já alertou:
"O site da empresa ofertante não pode ser considerado dependência do estabelecimento. O consumidor está em casa, conectado ao computador, realizando um negócio à distância e pode estar recebendo influências externas para fazer a compra."
Certo é que a o espírito da lei – aqui interseccionado à vontade do legislador – era proteger o consumidor das técnicas de marketing agressivas, que o induzissem a uma compra inadvertida, sem reflexão e, sobretudo, frustrante quanto à correspondência das informações publicitárias do produto e sua real situação.
Todavia, o principal problema daquelas teses expostas reside no desprezo à voluntas legislatoris no CDC: quando se tratou do comércio realizável "fora do estabelecimento comercial", o legislador referiu-se aos contratos concluídos tanto à distância como porta-em-porta, muito embora aquele primeiro conceito não fosse tão difundido no sistema sócio-econômico brasileiro da época, apesar de já bastante utilizado em outros países.
Portanto, qualquer interpretação teleológica elucida a questão.
O fato de o estabelecimento comercial ser físico ou virtual não é – nem deveria ser – questionado judicialmente. Afinal, os mesmos raciocínios aplicados na defesa dessas teses em relação ao estabelecimento virtual podem o ser quanto aos pontos de negócio de telemarketing, por exemplo, ou de mídia impressa (e.g. catálogos de anúncios de produtos). Isso porque uma empresa pode ser virtual também por negociar somente via contato telefônico ou ainda por comercializar produtos exclusivamente via sistema de entregas e postagens dos Correios. Daí que o telefone seria, analogamente, o estabelecimento comercial virtual, assim como o website o é. Mais ainda: tais silogismos não poderiam ser aplicados a essas empresas, pois o legislador evidenciou aquelas formas de contratação fora do estabelecimento comercial no próprio caput do art. 49, de forma exemplificativa. Assim, somente uma interpretação sistemática e teleológica se revela eficiente para a mais justa e precisa extração do alcance da norma. Em outras palavras, tanto o website, como o "ponto telefônico" e o catálogo de produtos são meios de comunicação – meros instrumentos de intermediação de contato. Nada mais.
8.2 Interpretações do art. 49 sob outros prismas.
8.2.1 Contratação de serviços de execução imediata.
Encontramos questionamentos doutrinários sobre a aplicabilidade (ou não) do art. 49 em contratos de prestação de serviços de execução instantânea à sua assinatura: poderia o consumidor resilir o contrato mesmo após a prestação total dos serviços demandados, ainda que dentro do prazo hebdomadário?
Ora, pela exegese gramatical, não há dúvida de que a resposta seria positiva. Todavia, a doutrina não abarca esse entendimento, valendo-se de outros métodos de interpretação normativa para chegar à conclusão de que cada caso deverá ser analisado sob seus diversos enfoques – sobretudo jurídicos – e possíveis conseqüências.
Nesse sentido, a professora Cláudia Lima Marques (2004, p. 715) apresenta entendimento peculiar sob o prisma elementar do Direito Civil ressarcitório e da boa-fé contratual:
"[...] o direito de arrependimento é independente da possibilidade física da volta ao status quo, o direito é assegurado para liberar o consumidor do vínculo contratual, sem ônus, devendo, porém, restabelecer o seu parceiro contratual, o fornecedor, na situação que se encontrava antes da contratação. Nesse sentido, seria possível ao consumidor exercer seu direito de arrependimento, mas teria que ressarcir o fornecedor pelo serviço prestado. [...] A norma alemã propõe a solução de se afastar o direito de arrependimento, se foi o consumidor quem solicitou ao fornecedor vir até sua residência para, por exemplo, consertar o fogão, a geladeira, pintar a casa, ou reformar o banheiro. Solução semelhante não ofende os princípios do CDC, bem ao contrário se adapta perfeitamente à idéia de boa-fé obrigatória de ambas as partes tanto na fase pré-contratual como contratual".
Segundo essa solução, o ressarcimento ao prestador do serviço deve equivaler aos valores por ele dispendidos a título de custos e despesas, jamais compreendido o lucro. Somente assim se retornaria à situação anterior ao contrato.
8.2.2 Simulação de estabelecimentos comerciais através de eventos promocionais.
Marques (2004, p. 716-719) analisa também um caso interessante de interpretação alternativa do direito de arrependimento, mesmo que de forma gramaticalmente contrária ao disposto no art. 49.
A hipótese trazia a seguinte situação: o consumidor é atraído por contato da empresa (normalmente, via telefone, mediante sorteio, através de correspondência) para participar de um coquetel de exposição de determinado produto ou serviço, onde se cria um ambiente de descontração e lazer totalmente voltado à indução comercial para captação de clientela.
Mesmo sendo o contrato firmado dentro do estabelecimento comercial da empresa, ainda que provisório, simulado, a jurisprudência confere tratamento peculiar nesses casos, permitindo a aplicação do direito de arrependimento:
Ementa: "Contrato de compra e venda de título de uso de instalações hoteleiras (time sharing) – Método abusivo de venda – Descumprimento do dever de informar – Nulidade do contrato – Litigância de má-fé inexistente – É nulo o contrato resultante de método agressivo de venda, pelo qual o consumidor é atraído a um local preparado e submetido a pressão psicológica para assiná-lo, sem que possa se inteirar do alcance de suas cláusulas – A litigância de má-fé diz respeito a má-fé processual, não à utilizada quando da contratação" (APC 597095827, Rel. Des. Antonio Guilherme Tanger Jardim, DJ de 26.6.1997).
O que o TJRJ fez foi redescobrir a mens legis do direito de arrependimento e aplicá-la ao caso concreto, ao arrepio da literalidade da lei consumerista. Em outras palavras, buscou-se resgatar o equilíbrio contratual, devolvendo ao consumidor a faculdade de, uma vez livre das técnicas agressivas e sedutoras de marketing comercial, poder refletir e resilir o contrato já firmado.
Note-se que, uma vez mais, a letra fria da norma jurídica contida no art. 49 foi reprimida, para dar espaço a uma interpretação lógico-sistêmica avançada.
8.2.3 Negociação habitual entre fornecedor e consumidor.
O direito comparado nos revelou ainda que algumas normas internacionais já excepcionam o direito de arrependimento quando a contratação de bens ou serviços ocorrer de habitualmente fora do estabelecimento comercial.
Por exemplo, se for dos costumes daquele consumidor adquirir mensalmente um determinado refil de tinta para sua impressora colorida através de entrega por motoboy disponibilizada por determinado comerciante, não se poderia aplicar o direito de arrependimento. Isso porque o elemento surpresa não está presente no negócio; tampouco inexistiram técnicas de marketing agressivo capazes de convencer o consumidor, num impulso irrefletido, a formalizar aquele contrato.
Nelson Nery Junior (2001, p. 494), nesse sentido, acrescenta:
"O caso concreto é que vai determinar o que seja venda fora do estabelecimento comercial sujeito ao direito de arrependimento ou não. Se for dos usos e costumes entre as partes a celebração de contratos por telefone, por exemplo, não incide o dispositivo e não há o direito de arrependimento. O consumidor pode ter relações comerciais com empresa que fornece suporte para informática e adquirir, mensalmente, formulários contínuos para computador, fazendo-o por telefone. Conhece a marca, as especificações, e o fornecedor já sabe qual a exigência e preferência do consumidor. Negociam assim há seis meses continuados, sem reclamação por parte do consumidor. Nesse caso é evidente que se o contrato de consumo se der nas mesmas bases que os anteriores, não há o direito de arrependimento. Havendo mudança da marca do formulário, ou das especificações sempre exigidas pelo consumidor, tem ele o direito de arrepender-se dentro do prazo de reflexão." (grifo nosso)
Observe-se, contudo, que a aplicação incontinenti e ipsis litteris do art. 49 jamais permitiria essa exceção na sua interpretação. Afinal, mesmo sendo habitual um determinado tipo de negócio, a relação é de consumo e se deu fora do estabelecimento comercial. Fosse essa a vertente preponderante na jurisprudência nacional, a injustiça estaria consolidada.
8.2.4 Convite ao comerciante para deslocamento ao domicílio do consumidor.
A professora Cláudia Lima Marques(2004, passim) afirma, também, que, em nome do princípio da boa-fé objetiva nos contratos, não pode ser beneficiado pelo art. 49 o consumidor que convoca o comerciante à sua residência ou local de trabalho para formalização de um negócio jurídico. Isso porque, uma vez mais, o enfoque que se dá à aplicação do direito de arrependimento é o da mens legis do CDC, ou seja, o de resgatar o equilíbrio contratual diante de técnicas de marketing agressivo ou de ignorância de aspectos do objeto da contratação.
8.2.5 Contratação de bens fabricados ou de serviços prestados sob encomenda.
Uma vez mais, valemo-nos do estudo feito por Marques conjugado com a análise das normas alienígenas. Com base no princípio da boa-fé objetiva, a jurista afasta a aplicabilidade do direito de arrependimento quando o consumidor contrata determinado bem conforme suas próprias e expressas especificações, tornando o produto um bem personalizado. É evidente que, a exemplo das normas internacionais estudadas, não pode o consumidor desistir do contrato, pois aquele bem por ele encomendado não terá qualquer valor comercial perante terceiros, acarretando prejuízo considerável e unilateral ao comerciante se resilido o contrato.
O mesmo raciocínio se aplica à encomenda de execução de serviços específicos, para os quais o comerciante terá de aparelhar-se de forma especial e subcontratar recursos humanos somente para a execução daquele contrato. Seria o caso, por exemplo, de um consumidor que desejasse restaurar seu carro antigo, delegando todo o serviço ao comerciante, desde a recuperação e a substituição de peças raras. Para executar o serviço, o empresário deverá subcontratar mão-de-obra especializada e encomendar produtos e materiais específicos em funilarias e fábricas especializadas, visando reproduzir aquelas peças que não mais se fabricam industrialmente. Portanto, valendo-se de direito comparado e amparado em princípios da própria norma consumerista, pode-se afastar a aplicabilidade do art. 49 conforme o caso concreto.
8.2.6 Conclusão preliminar.
Como se pode observar, a todo momento, a doutrina sobre o tema e parte da jurisprudência repousam nas palavras de Nelson Nery Junior, que traduziu o cerne da questão de maneira brilhante:
"Quando o espírito do consumidor não está preparado para uma abordagem mais agressiva, derivada de práticas e técnicas de vendas mais incisivas, não terá discernimento suficiente para contratar ou deixar de contratar, dependendo do poder de convencimento empregado nessas práticas mais agressivas. Para essa situação é que o Código prevê o direito de arrependimento.
Além da sujeição do consumidor a essas práticas comerciais agressivas, fica ele vulnerável também ao desconhecimento do produto ou serviço, quando a venda é feita por catálogo, por exemplo. Não tem oportunidade de examinar o produto ou serviço, verificando suas qualidades e defeitos etc."
Eis, portanto, a mens legis do CDC que, nesse caso, reúne-se à intentio legislatoris para proteger o consumidor, especialmente, de:
1.Técnicas agressivas de marketing, que lhe induzem, sem reflexão, à formalização do negócio jurídico;
2.Desconhecimento do produto e de suas características, aos quais o consumidor não tem prévio acesso;
3.Má-fé contratual.
Se presentes, no caso concreto, tais premissas, queda-se legítima a aplicação do direito de arrependimento como medida de justiça. Contudo, uma vez ausentes, o direito de arrependimento somente poderá ser aplicado analisando-se todo o contexto fático que envolve o caso concreto e suas conseqüências jurídicas e sociais (sobretudo sob o prisma comercial), para que, do contrário, não se promova a injustiça social.
8.3 A aplicação do direito de arrependimento nos tribunais.
8.3.1 Jurisprudência ordinária nos tribunais nacionais.
À medida que a evolução tecnológica permite cada vez mais negócios realizados à distância, observamos um grande número de empresas que movimentam quantias significativas em decorrência desses negócios, o que, por si, já é merecedor de atenção quanto ao estudo ora promovido.
Assim, em estudo realizado nas bases de dados dos Tribunais de Justiça do Distrito Federal, do Paraná e do Rio Grande do Sul, concluímos que o direito de arrependimento não tem abalado ainda de forma muito significativa a harmonia social, pois poucas são as decisões jurisprudenciais sobre o assunto.
Dessas, a grande maioria trata de questões normalmente relacionadas aos aspectos processuais do exercício desse direito, como necessidade de comprovação da notificação de rescisão, prazos iniciais e finais, atualização monetária dos valores ressarcidos etc.
8.3.1.1 Tribunal de Justiça do Distrito Federal e Territórios (TJDFT).
O TJDFT não enfrentou significativamente a aplicação do direito de arrependimento e também não inovou na interpretação do dispositivo legal correspondente.
No entanto, encontramos uma decisão que flexibilizou a literalidade do art. 49 do CDC, ao afastar a aplicação desse dispositivo quando constatado que o contrato formalizado fora do estabelecimento comercial o fora nas mesmas bases de outros realizados anteriormente, ou seja, tratava-se de um negócio continuado. Dessa, porém, trataremos mais adiante. Eis, portanto, a jurisprudência localizada:
a)APC 20050111296975: "Incumbe ao consumidor a prova do exercício do direito de arrependimento dentro do prazo (sete dias) estabelecido no artigo 49 do Código de Defesa do Consumidor. Não se desvencilhando desse ônus, restará frustrada essa intenção de, unilateralmente, desfazer o ajuste."
b)APC 20010110835787: "O direito de arrependimento, previsto no artigo 49 do código de defesa do consumidor, prescinde de justificativa do consumidor e pode ser exercido quando este tomar conhecimento de que equipamentos similares são vendidos a preços muito inferiores aos cobrados pela vendedora. [...] O direito de arrependimento pode ser obstado se o negócio é continuado e o contrato é realizado nas mesmas bases que os anteriores. Se não é a hipótese, pode ser aplicado o artigo 49 do Código de Defesa do Consumidor."
c)ACJ 20000110082003: "Enquanto presente a hipótese de arrependimento, não se tem um ato jurídico perfeito. 2. O desfazimento do negócio apoiado no art. 49 do Código de Defesa do Consumidor torna equívoca a cobrança das taxas de administração e de adesão ao contrato com conteúdo de comissão de corretagem. 3. Pela perda de finalidade, decorrente da desistência ou exclusão do consorciado, o dinheiro entregue pelo desistente/excluído, deve ser devolvido imediatamente e não no encerramento do grupo. A devolução residual é de interesse tão-só dos que continuaram participando, não daqueles que ficaram pelo caminho."
8.3.1.2 Tribunal de Justiça do Estado do Rio Grande do Sul (TJRS).
Os Estados da Região Sul do país são, desde há muito, berço dos maiores expoentes do chamado Direito Alternativo, revelando uma sensibilidade social extraordinária do seu Poder Judiciário local.
Não por acaso, a jurisprudência desses Tribunais revelou surpreendentes decisões, apesar de nenhum em sentido tão específico quanto ao ora estudado, mas, por outro lado, pactuantes da exegese complexa que sugerimos neste estudo comparativo.
Por isso, é imprescindível para ilustração dos trabalhos expor as decisões localizadas na base de dados do TJRS. Entretanto, transcrevemos por ora os julgados ordinários, que não consideram o enfoque de nosso estudo:
a)Apelação Cível 70015343429: "Ressaem da dicção legal do art. 49 do CDC, como pressupostos fáticos para a validez da desistência, o interregno temporal de sete dias a contar-se do recebimento do produto ou serviço, e a circunstância de a contratação enfeixar-se fora do estabelecimento comercial. No caso, não houve manifestação no prazo legal, já que, após a compra realizada em 29/03/2003, o autor entrou em contato telefônico com a demandada somente em 08/05/2003, manifestando a sua insatisfação com a mercadoria. A comunicação do arrependimento ocorreu, portanto, fora do prazo de sete dias previsto no Código de Defesa do Consumidor."
b)Apelação Cível 70008951337: "Incontroverso que a suplicante exerceu, no prazo legal, direito de arrependimento, impõe-se a devolução integral da quantia despendida a título de taxa de adesão. Art. 49, § único do CDC."
c)Apelação Cível 70009241845: "Expirado o prazo de arrependimento e ausente caracterização de vício de consentimento, descabe a pretensão de ver anulada a contratação de compra e venda entabulada."
d)Apelação Cível 70007096894: "Compra de produto, esteira de massagem, sem possibilidade de utilização em razão da gravidez. Direito de arrependimento manifestado dentro do prazo de reflexão previsto no art. 49 do CDC. Conjunto probatório que autoriza a manutenção do juízo de procedência da sentença, confirmada por seus próprios fundamentos."
e)Apelação Cível 70006123038: "Ao consumidor assiste o direito de arrependimento erigido pelo art. 49 do CDC, ainda mais que não participaram do evento gerador da duplicata. Apelação provida, sucumbência invertida."
f)Apelação Cível 70002095040: "Incumbe ao anunciante a prova do exercício do direito de arrependimento no prazo estabelecido no art. 49 do Código de Proteção e Defesa do Consumidor. Não comprovada a manifestação de desistência, que teria sido feita quando já decorrido o prazo precitado, descabida pretensão de desfazimento do ajuste. Não demonstrada a alegada coação na celebração da azienda, inviável a anulação desta. Apelo improvido."
g)Apelação Cível 599008299: "1) Caracteriza-se como contratação fora do estabelecimento comercial a celebração de contrato de uso de imóvel em Punta Del Leste durante festa popular em município do interior do estado (Festa do Pêssego). 2) A demonstração do arrependimento, dentro do período de reflexão, pode ser efetivada por qualquer meio de prova, inclusive com os documentos comprobatórios da realização de ligações telefônicas pelo consumidor à empresa fornecedora no dia seguinte a contratação. 3) Desfazimento do contrato, liberando o consumidor das obrigações assumidas. 4) Aplicação do artigo 49 do cdc."
8.3.1.3 Tribunal de Justiça do Estado do Paraná (TJPR).
Assim como o TJRS, o TJPR também revelou uma jurisprudência bastante criativa. Contudo, agora transcrevemos apenas as pouco pertinentes ao objeto de nosso estudo, apenas para efeito de comparação:
a)Apelação Cível 0162626-2: "É a partir do momento que o consumidor passa a desfrutar do serviço colocado a sua disposição, objeto de contrato, independentemente de se encontrar registrado ou não em seu nome o bem adquirido, que se inicia o prazo para exercitar o direito de reflexão. Por isso, não há a incidência do disposto artigo 49 do CDC, quando, inequivocamente, restar ultrapassado o prazo previsto para tanto. Assim, o direito de arrependimento não pode ser invocado por quem usufruir do bem - terminal telefônico - por longo período, tacitamente renunciando ao direito de desistir do objeto do contrato. Em conseqüência, se não houve arrependimento no prazo de reflexão, não há que se falar em devolução de valores pagos, sob pena de enriquecimento ilícito do consumidor, que se utilizou normalmente do produto."
b)Apelação Cível 0214902-2: "Aperfeiçoado o contrato de compra e venda de mercadoria e não tendo o comprador demonstrado, embora alegado, que exerceu o direito de arrependimento previsto pelo art. 49 do CDC, não há que se falar em nulidade da duplicata sacada em razão daquela relação contratual e nem do respectivo protesto, lavrado regularmente em face do não pagamento."
c)Apelação Cível 0080390-3: "O direito de arrependimento previsto no art. 49 do Código de Defesa do Consumidor tem aplicação restrita aos contratos de venda porta-em-porta ou em domicílio, por telefone, dentre outras técnicas agressivas de venda, quando se concede um prazo de sete (7) dias para reflexão do comprador, que poderá desfazer o negócio, sem ônus. Inaplicável a aludida regra a compromisso de compra e venda de imóvel celebrado de regra na sede da Construtora e que só pela sua considerável expressão econômica leva o comprador a realizar pesquisa no mercado e fazer reflexão."
Observa-se, assim, que a maioria dos casos encaminhados à análise do Poder Judiciário ainda são, e continuarão sendo, voltados a meros aspectos processuais. Todavia, novos julgados surgem pelos tribunais nacionais, evidenciando uma necessidade cada vez mais intensa de reanalisar a aplicabilidade do aludido direito, conforme o caso concreto.
8.3.2 Decisões judiciais sob a ótica do presente estudo.
8.3.2.1 Apelação Cível nº 70000195578 (TJRS).
Trata-se de ação revisional de contrato, promovida por Sheyla Maria Borowski em desfavor de Punta Del Este Golden Beach S.A., por meio da qual a autora pretendia rescin dir o contrato de promessa de compra e venda multiproprietária (time-sharing) que assinou. A sentença julgou procedente a ação, determinando a rescisão contratual e a devolução das parcelas pagas, sem ônus à autora.
A empresa recorreu em sede de apelação, mas teve seu recurso negado pelo Tribunal. Eis a ementa do julgado:
EMENTA: "CONTRATO DE PROMESSA DE COMPRA E VENDA. TIME-SHARING. O DIREITO DE ARREPENDIMENTO - ART. 49 DO CDC - TEM POR OBJETIVO PROTEGER O CONSUMIDOR DA PRATICA COMERCIAL AGRESSIVA. HIPOTESE EM QUE O NEGOCIO E FEITO EM AMBIENTE QUE INIBE A MANIFESTACAO DE VONTADE DO CONSUMIDOR, CARREGADA DE APELO EMOCIONAL. O prazo de arrependimento, no caso, deve ser aquele que mais favorece a parte hipossuficiente, ou seja, a contar da efetiva data em que o serviço estaria a disposição do consumidor. Ação de revisão de contrato procedente. deferimento da devolução das parcelas pagas. honorários. Devem ser fixados em percentual sobre a expressão econômica da causa, traduzida naquilo que deve ser devolvido a parte. apelo e recurso adesivo desprovido." (Apelação Cível Nº 70000195578, Vigésima Câmara Cível, Tribunal de Justiça do RS, Relator: José Aquino Flores de Camargo, Julgado em 26/10/1999)
Esse julgado retrata precisamente os negócios de time-sharing, à luz do exposto pela professora CLAUDIA LIMA MARQUES (2004). Mesmo o consumidor tendo se deslocado ao estabelecimento comercial do fornecedor, o que, em princípio, afastaria a exegese imediata do art. 49, o Tribunal considerou necessário o exercício do prazo de reflexão, pois, apesar de o negócio não ter-se formalizado à distância, ou fora do estabelecimento comercial do fornecedor, o fora sob forte influência emocional.
De fato, quando o fornecedor atrai o consumidor para um local preparado para a divulgação de um determinado produto e oferece-lhe um lazer sedutor, através de churrascos, almoços, janteres, bebidas alcoólicas, atrações diversas, música ambiente etc., certamente inibe a capacidade plena de o consumidor refletir sobre o negócio que está prestes a fechar.
Assim, presente o marketing agressivo, ainda que dentro do estabelecimento comercial, impõe-se a aplicação do art. 49 do CDC. Disposição semelhante está prevista no BGB
8.3.2.2 Agravo de Instrumento nº 2005.00.2.005167-6 (TJDFT).
Trata-se de agravo de instrumento interposto contra medida liminar que antecipou tutela jurisdicional na Ação Civil Pública nº 2004.01.1.038035-9. Pela demanda, o MPDFT pretende que a empresa Gol Linhas Aéreas S.A. respeite o direito de arrependimento e promova à devolução integral das passagens aéreas adquiridas, desde que a resilição contratual ocorra no prazo do art. 49 do CDC.
O juiz competente deferiu medida liminar, antecipando a tutela jurisdicional. Ao recorrer dessa decisão, a empresa conseguiu, em sede de agravo de instrumento, suspender a liminar através de decisão monocrática do eminente desembargador relator, e, cassá-la posteriormente, pela decisão colegiada.
No acórdão, a egrégia Segunda Turma Cível do TJDFT fundamentou, confirmando a decisão monocrática do relator:
"Malgrado as ponderações içadas pelo douto julgador singular, creio que, em exame perfunctório, ínsito a esta fase, viável se afigura o deferimento do efeito suspensivo postulado. Isto porque, analisando as considerações abordadas pelo digno Órgão do Ministério Público, na inicial da Ação Civil Pública de que se cogita, não vislumbro, em rápido exame, que a situação narrada na sua causa de pedir se afeiçoa, cega e integralmente, ao regramento hospedado no artigo 49 da Legislação Consumerista."
Como se pode observar, a egrégia Turma Cível, sob a condução exemplar do desembargador relator, ousou não entender "cegamente" aplicável o art. 49 aos contratos de compra de passagens aéreas. Esse entendimento será melhor em capítulo à parte, ainda no presente estudo.
8.3.2.3 Ação de indenização por danos morais e materiais nº 2006.800.048593-0 (TJRJ).
Pela presente ação, pretendeu o consumidor ser ressarcido patrimonial e moralmente pelo descumprimento da empresa Gol Linhas Aéreas S.A. em obedecer ao art. 49 do CDC. Afirma que adquiriu passagem aérea pela internet e, cinco dias depois, comunicou à empresa o interesse em retratar-se, mas lhe foi cobrada um taxa a título de multa contratual.
Ao sentenciar, o magistrado da Comarca do Rio de Janeiro asseverou:
"Entre outras medidas protetivas, o Código de Defesa do Consumidor prevê o direito de arrependimento (art. 49), que garanto ao consumidor um prazo de reflexão a respeito da contratação, nas hipóteses em que a operação se realizar fora do estabelecimento comercial. [...] Entretanto, a aplicação do dispositivo não é absoluta. [...] Há que se considerar que, nos dias atuais, a compra de passagem aérea fora do estabelecimento comercial é prática comum, quase a regra. No caso em tela, tem-se que foi o autor que quem contatou a ré na intenção de adquirir as passagens aéreas, não tendo sido a desistência motivada por insatisfação com a qualidade ou características do serviço. Sendo assim, a hipótese aqui narrada não está sujeita à aplicação do prazo de reflexão previsto no art. 49 do CDC, sendo lícita a cobrança de taxa administrativa por desistência, conforme pactuado entre as partes. [...] Isto posto, julgo IMPROCEDENTES os pedidos [...]."
Aqui o ilustre julgador chama atenção para outro detalhes de grande importância: a prática reiterada e costumeira na aquisição de passagens aéreas pela internet. De fato, se é dos hábitos sociais a concretização daquele negócio à distância, não se tratando, pois, de ação nova, o elemento surpresa faz-se ausente, e não se aplica, assim, o art. 49 do CDC.
Esperamos que decisões como essa se multipliquem, somando-se àquelas já proferidas em tribunais de todo o país, como as que citamos em relação ao TJDF e TJRS. Se não pela observância aos métodos mais justos e acurados de interpretação normativa, ao menos pelo respeito aos princípios constitucionais em vigor.
Afinal, o enorme conteúdo principiológico que trazem, em suas singelas considerações, são antes produto de elaborada exegese jurídica. A conclusão, uma vez mais, é sempre no sentido de afastar-se o absolutismo da aplicação do art. 49, relegando-o a casos específicos, sempre precedidos de análise fática, sociológica, econômica e jurídica.