9. Fundamento constitucional para não-aplicação do direito de arrependimento conforme o objeto do negócio jurídico.

9.1 A Constituição como fundamento de validade normativa e a igualdade constitucional.

A despeito de todo o (necessário) exercício de hermenêutica jurídica acerca do direito de arrependimento, cumpre observar a necessidade de adequação da norma infraconstitucional a princípios estampados na Carta de 1988.

A Constituição é a pedra angular do ordenamento jurídico de um Estado de Direito. É nela que as demais normas jurídicas encontram seu fundamento de validade. Ali situam-se também os princípios constitucionais: verdadeiros axiomas jurídicos, imprescindíveis para a aplicação da norma infraconstitucional e necessariamente presentes em todas as metodologias de interpretação e aplicação do direito.

Entre os muitos princípios que a Constituição brasileira abarca está o princípio da isonomia (ou princípio da igualdade), insculpido – em sua forma geral – no art. 5º, caput, que dispõe:

"Art. 5º Todos são iguais perante a lei, sem distinção de qualquer natureza, garantindo-se aos brasileiros e aos estrangeiros residentes no País a inviolabilidade do direito à vida, à liberdade, à igualdade, à segurança e à propriedade, nos termos seguintes: [...]."

A doutrina nacional entende como destinatários do princípio da isonomia tanto o legislador como o jurisdicionado, apesar do entendimento diverso de estudiosos estrangeiros, como José Joaquim Gomes Canotilho (2002, p. 426), para quem a isonomia direciona-se à criação do direito (i.e. ao legislador), em uma primeira vertente, e segue para a aplicação do direito (i.e. ao intérprete), em uma segunda vertente.

De qualquer forma, é consensual que o legislador deva sempre observá-la, sob pena de invalidar a norma jurídica sob edição. Já o intérprete deve sempre cumpri-la na aplicação do direito ao caso concreto sob pena de cometer injustiça social.

E é no campo jurisdicional que o princípio da isonomia encontra maior repercussão. Há, porém, que se considerar o que a doutrina compreende como isonomia: seria esta a igualdade absoluta? Haveria uma igualdade relativa, que permite a desigualdade?

O entendimento hoje pacificado é por essa última compreensão de isonomia. São os homens seres desiguais por natureza, sob diversos aspectos. Portanto, a igualdade constitucional não pode ser absoluta, mas deve significar tratar os iguais de forma igual e os desiguais de forma desigual, na exata medida de suas desigualdades.

Nesse sentido, nosso estudo volta-se para a aplicação do princípio da isonomia no CDC sob essa vertente aristotélica.

9.2 O princípio constitucional da isonomia e sua projeção infraconstitucional no CDC.

Não resta dúvida da interligação conceitual entre a norma infraconstitucional e a norma constitucional na defesa dos interesses do consumidor. O inciso XXXII do artigo 5º da Constituição Federal, quando estabelece que "o Estado promoverá, na forma da lei, a defesa do consumidor", deixou latente a intenção do legislador constituinte originário em conferir maior proteção ao consumidor:

"Primeiramente, dá homogeneidade a um determinado ramo do Direito, possibilitando sua autonomia. De outro, simplifica e clarifica o regramento legal da matéria, favorecendo, de uma maneira geral, os destinatários e os aplicadores da norma"(GRINOVER et al., 2001, p. 17).

Lá encontramos vívido o princípio da vulnerabilidade (art. 4º, inc. I) como uma espécie do gênero igualdade:

"Art. 4º A Política Nacional das Relações de Consumo tem por objetivo o atendimento das necessidades dos consumidores, o respeito à sua dignidade, saúde e segurança, a proteção de seus interesses econômicos, a melhoria da sua qualidade de vida, bem como a transparência e harmonia das relações de consumo, atendidos os seguintes princípios:

I - reconhecimento da vulnerabilidade do consumidor no mercado de consumo;"

E não é só. Outra aplicação da norma constitucional de isonomia está prevista no inc. VIII do art. 6º do CDC, que trata da facilitação da defesa do consumidor em juízo, mediante a inversão do ônus da prova sempre que verossímil sua alegação:

"Art. 6º São direitos básicos do consumidor:

[...]

VIII - a facilitação da defesa de seus direitos, inclusive com a inversão do ônus da prova, a seu favor, no processo civil, quando, a critério do juiz, for verossímil a alegação ou quando for ele hipossuficiente, segundo as regras ordinárias de experiências;"

Dessa forma, o legislador consumerista, ciente da situação quase sempre de hipossuficiência do consumidor diante da relação econômica com o comerciante, operou mecanismos legais na tentativa de resgatar o equilíbrio dessa relação, em tom de paridade, permitindo, assim, a máxima extensão do princípio constitucional da isonomia. Nas palavras de Nelson Nery Júnior (1999, p. 1.805):

"[...] Trata-se de aplicação do princípio constitucional da isonomia, pois o consumidor, como parte reconhecidamente mais fraca e vulnerável na relação de consumo (CDC 4º, I), tem de ser tratado de forma diferente, a fim de que seja alcançada a igualdade real entre os partícipes da relação de consumo. O inciso comentado amolda-se perfeitamente ao princípio da constitucional da isonomia, na medida em que trata desigualmente os desiguais, desigualdade essa reconhecida pela própria lei."

Outra manifestação relevante e que vai ao encontro desse princípio constitucional está na interpretação favorável das cláusulas contratuais ao consumidor, prevista no art. 47: "as cláusulas contratuais serão interpretadas de maneira mais favorável ao consumidor."

Pode-se observar, portanto, que o legislador mostrou-se sensível à situação de desequilíbrio do consumidor na relação econômica com o comerciante e buscou cercá-lo de instrumentos de proteção e resgate da paridade contratual.

Esses instrumentos também são válidos para a aplicação do direito material. E é aí que reside a atividade jurisdicional, interpretando a lei e aplicando-a em conformidade com o sistema hierárquico das normas para o caso concreto.

9.3 A isonomia como axioma válido para todos os sujeitos de uma relação de consumo.

Em que pese a presunção de vulnerabilidade que paira sobre o consumidor, há que se dizer que o princípio da isonomia não se aplica exclusivamente no sentido de conferir a esse último vantagem excessiva em relação ao comerciante, mas na justa medida, pois há de ser considerada também em relação ao fornecedor.

Como dito, cuida-se de uma conjetura premonitória, elevada ao conceito principiológico, que pode e deve ser afastada quando constatado, no caso concreto, ser ela inválida ou injusta.

Sua inaplicabilidade, nesse sentido, afina-se ao entendimento moderno do "tratar igualmente os iguais e desigualmente os desiguais, na medida de suas desigualdades". Significa dizer que, em certas situações, o comerciante poderá ver-se livre da superproteção legal ao consumidor, quando o magistrado entender que, naquela relação jurídica específica, esse último não se encontre em situação de desigualdade perante aquele, vale dizer, de hipossuficiência ou mesmo de vulnerabilidade.

Nesse ponto, resgatamos o entendimento internacional sobre a situação do consumidor na relação de consumo. A Res 39/248 editada pela ONU evidenciou as formas de vulnerabilidade do consumidor:

"I. OBJETIVOS

1. Considerando-se os interesses e necessidades de consumidores em todos os países, particularmente aqueles nos países em desenvolvimento; reconhecendo que aqueles consumidores freqüentemente enfrentam desequilíbrios em termos econômicos, níveis educacionais e jogo de forças; e tendo em mente que consumidores devem ter o direito de acesso a produtos seguros, assim como direito de promover o justo, eqüitativo e sustentável desenvolvimento econômico e social, estas diretrizes para a proteção do consumidor têm os seguintes objetivos: [...]" (tradução nossa)

Como se pode observar, existe na comunidade internacional uma presunção de desequilíbrio em três modalidades:

1.Econômica;

2.Educacional (ou técnica); e

3.Negocial.

Já Cláudia Lima Marques (2004) entende haver três tipos de vulnerabilidade:

1.Técnica;

2.Jurídica; e

3.Fática (ou sócio-econômica).

Segundo a autora, a vulnerabilidade técnica consiste na ausência de conhecimentos, por parte do consumidor, sobre o produto ou serviço consumidos. A vulnerabilidade jurídica seria a ausência de conhecimentos jurídicos específicos, de contabilidade e econômicos. Por fim, a vulnerabilidade fática consiste na posição de superioridade do fornecedor em relação à sua influência comercial e social, ao seu poderio econômico ou em razão da essencialidade do serviço.

Muito embora não trate de forma explícita, a lei brasileira apresenta, em primeira mão, a vulnerabilidade como princípio para então seguir à hipossuficiência para manejo processual, a depender do preenchimento de certos requisitos para seu reconhecimento e aplicação dos direitos a ela vinculados (art. 6º, inc. VIII, in fine).

Na verdade, hipossuficiência e vulnerabilidade não se confundem, conforme, inclusive, diferencia Antônio Herman de Vasconcelos Benjamin (2001, p. 325):

"A vulnerabilidade é um traço universal de todos os consumidores, ricos ou pobres, educadores ou ignorantes, crédulos ou espertos. Já a hipossuficiência é marca pessoal, limitada a alguns – até mesmo a uma coletividade – mas nunca a todos os consumidores".

Portanto, é exatamente nesse contexto que deve ser analisada a vulnerabilidade ou a hipossuficiência do consumidor face ao comerciante, para, então, aplicar-se os dispositivos protetivos e premonitórios do CDC.

Devemos observar que ser vulnerável não é o mesmo que estar vulnerável ou presumir-se como tal. Por isso, deverá o magistrado, ao aplicar o direito protetivo do consumidor, ponderar sobre essa situação de vulnerabilidade, conforme o caso concreto.

A esse respeito, Eduardo Gabriel Saad (2002, p. 148), brinda-nos com pertinentes comentários:

"Falar-se em vulnerabilidade do consumidor no mercado de consumo não é o mesmo que dizer ser ele, sempre, o economicamente mais fraco, um hipossuficiente, que devido a essa circunstância faz jus à proteção parecida com aquela que a Consolidação das Leis do Trabalho dispensa ao assalariado. O consumidor, às vezes, é uma empresa que, sob o prisma econômico, mostra-se muito mais poderosa que aquele que lhe vende algo ou que lhe presta um serviço. São tantas as exceções ao princípio da vulnerabilidade erroneamente concebido que temos de emprestar-lhe outro significado." (grifo nosso)

Se, ao contrário, o magistrado vier a reconhecer o desequilíbrio da relação contratual, abre-se a justa possibilidade de permitir ao consumidor o exercício do direito de arrependimento e, ainda, o da facilitação processual pela inversão do onus probandi.

Do contrário, deverá o julgador conter-se ao impulso pró-consumerista e evitar a aplicação irrefletida da norma infraconstitucional, transferindo ao fornecedor todos os ônus decorrentes da atividade comercial, o que lhe causará inequívoco prejuízo.

A conjugação dessas advertências reflete o verdadeiro espírito do princípio constitucional da isonomia: "tratar os igualmente os iguais e desigualmente os desiguais, na exata medida de suas desigualdades".

9.4 A isonomia como fundamento do acórdão proferido pela Segunda Seção do STJ nos Resp 472.594/SP e 473.140/SP.

O entendimento que aqui apresentamos sobre a aplicação do princípio da isonomia na relação de consumo, sob a ótica aristotélica, não é isolado na doutrina e, especialmente, na jurisprudência dos tribunais pátrios.

A Segunda Seção do Superior Tribunal de Justiça valeu-se de idêntica interpretação quando do julgamento pacificador dos Recursos Especiais nºs 472.594/SP e 473.140/SP, cujos acórdãos foram publicados no DJ de 4.8.2003, sob a relatoria original do ministro Carlos Alberto Menezes Direito e, para formalização do acórdão, do então ministro Aldir Passarinho Júnior.

Eis, de início, a ementa:

"CIVIL. ARRENDAMENTO MERCANTIL. CONTRATO COM CLÁUSULA DE REAJUSTE PELA VARIAÇÃO CAMBIAL. VALIDADE. ELEVAÇÃO ACENTUADA DA COTAÇÃO DA MOEDA NORTE-AMERICANA. FATO NOVO. ONEROSIDADE EXCESSIVA AO CONSUMIDOR. REPARTIÇÃO DOS ÔNUS. LEI N. 8.880/94, ART. 6º. CDC, ART. 6º, V.

I. Não é nula cláusula de contrato de arrendamento mercantil que prevê reajuste das prestações com base na variação da cotação de moeda estrangeira, eis que expressamente autorizada em norma legal específica (art. 6º da Lei n. 8.880/94).

II. Admissível, contudo, a incidência da Lei n. 8.078/90, nos termos do art. 6º, V, quando verificada, em razão de fato superveniente ao pacto celebrado, consubstanciado, no caso, por aumento repentino e substancialmente elevado do dólar, situação de onerosidade excessiva para o consumidor que tomou o financiamento.

III. Índice de reajuste repartido, a partir de 19.01.99 inclusive, eqüitativamente, pela metade, entre as partes contratantes, mantida a higidez legal da cláusula, decotado, tão somente, o excesso que tornava insuportável ao devedor o adimplemento da obrigação, evitando-se, de outro lado, a total transferência dos ônus ao credor, igualmente prejudicado pelo fato econômico ocorrido e também alheio à sua vontade.

IV. Recurso especial conhecido e parcialmente provido." (grifo nosso)

O caso concreto trata de contrato de arrendamento mercantil cujas prestações eram corrigidas conforme a variação cambial do dólar norte-americano, isso em período inicialmente vantajoso, no qual havia relativa paridade entre a moeda nacional e a moeda estrangeira. No entanto, após 1999, com a liberação do câmbio, a moeda estrangeira supervalorizou-se, implicando onerosidade excessiva ao consumidor quando da correção das parcelas e de sua conversão em moeda nacional.

Em vista disso, ação declaratória revisional fora promovida, alegando superveniência de fato prejudicial ao contrato entabulado, gerando ônus excessivo e insuportável ao consumidor. Ao final, a petição inicial concluía pela modificação da "cláusula do contrato, revendo o indexador, a fim de que a correção das prestações, a partir de fevereiro de 1999 seja feita com base no INPC".

Compulsando o acórdão, vemos com clareza a contaminação do princípio constitucional da isonomia na condução dos votos vencedores, a começar pelo ministro Aldir Passarinho Júnior, que inaugurou a divergência citando o outrora ministro Ari Pargendler:

"O art. 6º, inciso V, do CDC, incide, porém apenas para retirar a onerosidade que afeta a capacidade de o consumidor adimplir o contrato, em razão de fato superveniente, resguardando-se o pacto e a essência da cláusula, porque, em si mesma, válida e legítima ela o é.

Nesse sentido foi a solução preconizada no voto do ilustrado Ministro Ari Pargendler, então vencido, no REsp n. 268.661/RJ, quando S. Exa. destacou que:

‘[...] É preciso que isso fique claro: não se pode suprimir a cláusula de variação cambial em relação ao consumidor, sem transferir os respectivos efeitos para o arrendador, que é, no particular, intermediário de recursos externos.

[...]

A probabilidade de mudanças nesse âmbito, portanto, fazia parte do cenário, mas as partes quiseram, ambas, acreditar que teriam tempo de fazer um bom negócio. Cada qual, por isso, tem uma parcela de (ir)responsabilidade pela onerosidade que dele resultou, e nada mais razoável que a suportem. Tal é o regime legal, que protege o consumidor da onerosidade excessiva, sem prejuízo das bases do contrato. Se a onerosidade superveniente não pode ser afastada sem grave lesão à outra parte, impõe-se uma solução de eqüidade.

O acórdão recorrido, data venia, errou ao aliviar o consumidor daquela parcela de onerosidade que poderia suportar, não excessiva, lesando gravemente o arrendador ao imputar-lhe integralmente os efeitos do fato superveniente.’

Ante o exposto, adotando tal entendimento, como já o havia feito perante a Egrégia 4ª Turma, no REsp n. 401.021/ES, cujo julgamento foi recentemente concluído em 17.12.2002, conheço do recurso especial e dou-lhe parcial provimento, para determinar, a partir do mês 19 de janeiro de 1999, inclusive (data em que o Banco Central do Brasil abandonou o sistema de intervenção permanente no mercado, liberando a oscilação da moeda estrangeira), que o reajuste das prestações vencidas dali em diante se faça pela metade da variação cambial verificada." (grifo nosso)

Seguiram esse entendimento os ministros, Castro Filho, Sálvio de Figueiredo Teixeira, Barros Monteiro e Ari Pargendler, vencidos os ministros Carlos Alberto Menezes Direito, Nancy Andrighi e Antônio de Pádua Ribeiro.

Como se pode observar, fosse aplicado literalmente o direito do consumidor à revisão do contrato quando a obrigação se tornou excessivamente onerosa, sem maiores reflexões, inclusive quanto à legalidade do contrato avençado e o equilíbrio da relação econômico-financeira entre as partes, o STJ teria decidido de forma contrária, transferindo à empresa arrendante os ônus decorrentes de mudanças no cenário econômico. Afinal, o CDC é claro ao dispor que:

"Art. 6º São direitos básicos do consumidor:

[...]

V - a modificação das cláusulas contratuais que estabeleçam prestações desproporcionais ou sua revisão em razão de fatos supervenientes que as tornem excessivamente onerosas;"

Interpretando-se gramaticalmente o dispositivo, chega-se à conclusão inarredável que, havendo fato superveniente que confira ônus excessivo ao consumidor, independente de sua previsibilidade, há de se promover a revisão e a modificação da cláusula contratual para adequar-se às reais possibilidades do consumidor.

No entanto, conforme a situação concreta e as circunstâncias do negócio jurídico – no caso, arrendamento mercantil vinculado à variação cambial do dólar – essa seria uma interpretação equivocada e injusta, que inarredavelmente implicaria danos excessivos a uma das partes do contrato. Isso, sem dúvida, feriria a Constituição, não merecendo prosperar.

Por isso, aquela Alta Corte não se fechou aos princípios constitucionais que regem nosso Estado de Direito, em especial o princípio da isonomia, e determinou a revisão do contrato de arrendamento mercantil mediante repartição dos ônus para ambas as partes do contrato.

Como se pode observar, a interpretação normativa do CDC deve levar em consideração diversos aspectos, não somente principiológicos, mas fáticos, sobretudo por tratar-se de norma afeta ao mercado econômico. E o objeto do presente estudo está voltado precisamente para esse enfoque: aplicação (ou não) do direito, conforme medida justa e necessária.


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Como citar este texto (NBR 6023:2018 ABNT)

ALVES, Fabrício da Mota. O direito de arrependimento do consumidor: exceções à regra e necessidade de evolução legislativa no Brasil. Revista Jus Navigandi, ISSN 1518-4862, Teresina, ano 12, n. 1353, 16 mar. 2007. Disponível em: https://jus.com.br/artigos/9605. Acesso em: 3 ago. 2021.

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    Fabricio Da Mota Alves

    Miguel Arcanjo, você está certo. A lei não veio para proteger aqueles movidos pela má fé. O Direito não se presta a isso. Deve haver resposta contra essa prática. O comércio é dinâmico. A economia é dinâmica. A cada tentativa de intervenção do Estado, o preço se adapta. Não existe almoço grátis, essa é a verdade.

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    Miguel Arcanjo

    Sou comerciante vendo para todo Brasil a anos. 99% das minhas vendas são bem sucedidas e os clientes satisfeitos..... porem tem aquele 1% pilantra que usa o direito de arrependimento (49 do CDC) para levar o produto sem pagar..... sim porque esta lei só beneficia os caloteiros. Ninguém obriga o consumidor a ligar seu computador, navegar até o site x e efetuar a compra..... hoje com o google se tem nas mãos a informações da lobo e qualidade do produto ou atendimento , logo o consumidor compra de forma consciente. Esta lei tem que ser revogada ou modificada pois : Arrepender da compra ? E o logista ou fabricante que pagou salário , imposto e movimentou toda cadeia produtiva este vai ser lesado e ficar com o prejuízo ? Senhores se formos analizar a natureza do comercio 99% das compras são por marketing e impulso e cabe ao co sumidor se controlar não esta lei ridícula.... se fosse o caso de manter esta lei que haja mudanças que o consumidor receba 50% do dinheiro descontados os impostos , taxa e frete que o logista pagou e isso em 30 dias uteis. Ai passa a ser um pouco maia justo. A claro ponha ai que para o consumidor usar tal lei deve fazer prova com fotos e documentos junto ao logista provando que o produto tem algo errado.... ai seria mais justo. Agora arrepender e o logista sentar na mandioca é um crime contra a econômica gerando desemprego e prejuízos ao país. Porque alguem vai ter que pagar a conta do coitadinho do consumidor malandro.

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    Fabricio Da Mota Alves

    Obrigado, Salvador, por seu comentário. Muito embora concorde em parte, sustento minha tese. É evidente que regras legais "incidem ou não incidem" por simplesmente existirem (e vigorarem). Porém, tomar essa afirmação como uma verdade absoluta é ignorar que toda norma está sujeita a interpretações. Busquei analisar o direito de arrependimento a partir de sua origem, das razões que levaram o legislador a criá-lo. É justificativa mais que suficiente para orientar a sua aplicação nos dias de hoje, inclusive. Ainda que o direito prescinda de motivação pessoal do consumidor, não pode ser ele utilizado de forma abusiva, nem assim aplicado pela jurisprudência. Os alertas a esse uso indevido eu faço no texto. A lógica empresarial é sempre a mesma: ao fim e a cabo, quem paga a conta somos nós.

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    Salvador

    Caro colega, o direito de arrependimento é algo previsto em lei federal que garante o direito ao consumidor de se arrepender da operação em até 07 dias do fechamento do contrato.
    O arrependimento pode se dar por motivos que estão no campo da subjetividade do consumidor e não apenas por uma possível falta de informação do produto ou serviço comprado. A argumentação de que há muita informação na internet e que o consumidor não pode alegar falta de conhecimento para se cogitar excessão da incidência do art. 49 do CDC é uma premissa falha, até porque este não é o único motivo para o arrependimento que pode se dar, ressalte-se, por uma posição muito pessoal do consumidor, que simplesmente tem o direito de desistir em 07 dias, a lei não condiciona o motivo.
    Supor que o direito ao arrependimento deve ter uma relativização em face de uma companhia aérea que tem muitos concorrentes não é um argumento jurídico válido, até porque o consumidor tem 07 dias para o arrependimento e a compra pode ter sido realizada com semanas ou até meses de antecedência, tornando perfeitamente possível a venda daquele assento para outros passageiros.
    Ademais, regra incide ou não incide, e para o caso a incidência é total