RESUMO: A ética médica nunca para de evoluir, consequentemente, o direito ao redor das questões trazidas por ela também não. A cada nova situação, há a criação de uma nova pergunta que pode ser respondida sob diversos aspectos, muitos deles inclusive, jurídicos. Neste trabalho haverá a exposição de dois termos bastante polêmicos no seio da medicina e por consequência do Direito. O primeiro instituto tratado chama-se Diretivas Antecipadas de vontade e o segundo, Eutanásia. O projeto de um novo Código Penal traz a tipificação do crime de Eutanásia, mas exclui desses casos aqueles que desejam utilizar das diretivas para não se submeterem a tratamentos médicos em algumas situações. Há também um novo projeto de lei que visa tratar da regulamentação das Diretivas Antecipadas de Vontade, a fim de dar maior segurança jurídica ao paciente e também ao médico. Objetiva-se averiguar a legitimidade de ambos dentro do ordenamento jurídico brasileiro.
Palavras chave: Diretivas Antecipadas de Vontade. Eutanásia. Código Penal.
Introdução
Não é novidade que a Eutanásia é considerada pelo direito brasileiro um crime, tipificado no art. 121, §1 do Código Penal, como homicídio privilegiado. Não obstante, atualmente há a perspectiva de criação de um tipo penal próprio para o crime de Eutanásia, com o projeto de lei 236 de 2012 (novo Código Penal) que tramita no Senado Federal há quase 10 anos, imputando à pratica do mesmo uma pena que chega a quatro anos de prisão.
Já com relação às Diretivas antecipadas de vontade, instituto ainda não tão debatido, há uma busca de médicos e doutrinadores do Biodireito e do Direito médico por sua regulamentação, com o escopo de garantir não só ao paciente, mas também ao médico maior segurança jurídica na aplicação de tal negócio jurídico.
O que se deseja fazer como o presente trabalho é traçar uma distinção social e principalmente jurídica sobre estes dois institutos tão aclamados de polêmica, para que um não seja confundido com o outro, gerando dificuldade na sua regulamentação diante do atual cenário jurídico brasileiro.
Desenvolvimento
As Diretivas antecipadas de vontade (DAV) conceituam-se no âmbito jurídico como uma disposição de vontade solene e unilateral que garante a determinado sujeito, autonomia sobre seu corpo e mente, onde o mesmo expressa ou delega a alguém de sua confiança, seus desejos quanto aos procedimentos médicos e cirúrgicos que poderão ou não ser tomados, quando este não puder decidir sobre tais questões pelo motivo da sua incapacidade de fato.
Para VALENTE (2014, p. 56), a Diretiva antecipada de vontade para o fim da vida é:
Um documento pelo qual uma pessoa capaz expressa seus desejos sobre como quer ser tratado em uma situação futura de terminalidade da vida em que já não tenha mais capacidade de expressar sua vontade. É um documento dotado de graus variáveis de formalidade e detalhamento, em que a pessoa define os parâmetros de tratamentos que devem ser seguidos caso se encontre irremediavelmente doente ou incapacitada.
Entre as espécies de Diretivas mais conhecidas estão o Testamento Vital e o Mandato Duradouro.
Testamento vital constitui-se em um documento escrito, dispondo sobre a vontade do possível paciente em não se submeter a determinados tratamentos e procedimentos médicos.
Nas palavras de DADALTO (2020, p.55), o Testamento Vital é:
Um documento redigido por uma pessoa no pleno gozo de suas faculdades mentais, com o objetivo de dispor acerca dos cuidados, tratamentos e procedimentos que deseja ou não ser submetido quando estiver com uma doença ameaçadora da vida, fora das possibilidades terapêuticas e impossibilitado de manifestar livremente sua vontade.
Já o Mandato Duradouro, denominado pela professora Dadalto (2020, p.49) de procuração para cuidados de saúde é um documento de cunho mandatário que outorga a uma pessoa ou mais, a competência para decidir sobre os procedimentos médicos-cirúrgicos que devem ser tomados, ou não, em relação ao outorgante que no momento encontra-se impossibilitado de decidir por si próprio
São inúmeras as situações propícias para o uso das DAV (Diretivas Antecipadas de vontade), como nos casos de patologias terminais, onde a pessoa não tem mais expectativas de sobrevivência por estar em grau de enfermidade avançado e continuar certos tratamentos pode inclusive, machucá-lo ou ferir a sua própria dignidade enquanto ser humano.
Também cabe o uso de DAV para aqueles que se encontram em estado vegetativo persistente, o meio para cessar o prolongamento artificial da vida que se dá pela interrupção da nutrição e hidratação artificial. Há muita divergência quanto a parar com este ato pois para muitos, a nutrição e hidratação são cuidados básicos, que a suspensão destes ocasionará, invariavelmente a morte constituindo eutanásia, DADALTO (2020, p.60).
Ainda, seria aceito o uso de testamento Vital ou mandato duradouro nos casos de demência avançada.
Já a palavra Eutanásia se originou do grego com a junção dos termos eu, que significa boa + thanatos, significando morte, assim, Eutanásia significa boa morte.
O dicionário Aurélio (2011, p.326) diz que a eutanásia é: 1. Morte serena, sem sofrimento. 2. Med. Prática, ger. Sem amparo legal, pela qual se busca abreviar sem dor ou sofrimento a vida dum enfermo incurável e terminal (2).
A Eutanásia consiste em abreviar a vida de alguém que se encontra em situação de doença terminal irreparável e opta por colocar fim ao sofrimento físico e psicológico causado pela mesma. Assim, o doente é amparado e auxiliado a ter uma morte tranquila.
Valioso ainda é distinguir o suicídio assistido dos demais institutos.
O Suicídio medicamente assistido consiste no ato em que o próprio agente que deseja tirar a vida, se automedica, por meio de orientação de especialistas. O faz com instruções e acompanhamento para que o ato seja indolor e rápido. Não há atuação direta de terceiros, mas apenas do próprio paciente.
O primeiro país europeu a legalizar a Eutanásia foi a Holanda, em abril de 2002. Neste país, o ato não pode ser cometido por qualquer um, mas sim, pelo médico responsável pelo paciente que cumpra as exigências legais.
O pedido feito deve ser expresso e deve o paciente sofrer de doença incurável sendo acometido de sofrimento abominável, não havendo chance alguma de melhora no quadro do paciente terminal.
Existe a necessidade de aceitação do pedido para a eutanásia por dois médicos. Além disso, a Eutanásia no país é permitida apenas para cidadãos holandeses.
O paciente poderá redigir uma diretiva antecipada de vontade dispondo sobre o desejo de ser submetido a tal procedimento caso fique impossibilitado de decidir, quando o seu caso estiver agravado o suficiente.
Influenciada pela Holanda, a Bélgica legalizou a Eutanásia no dia 28 de maio de 2002. Em 2014 alterou a lei que trata da questão, trazendo polêmica para o ramo da bioética quando permitiu que menores de idade praticassem a Eutanásia ou o suicídio assistido. Sendo o único país no mundo a permitir isto.
Como se sabe os Estados Unidos da América possui forma de governo federativo, o que proporciona aos estados estadunidenses autonomia sobre questões de peso como esta. Assim, cada estado age de acordo com o que considera melhor para sua federação. Com isso apenas cinco estados norte-americanos permitem o suicídio assistido, Califórnia, Montana, Oregon, Washington, Vermont, mas todos os 50 estados proíbem a Eutanásia.
Já no Canadá, a polêmica tomou proporções interessantes, visto que o país foi obrigado por decisão judicial a legalizar a Eutanásia para doentes terminativos em 2016 por meio do Supremo Tribunal Canadense que considerou inconstitucional a vedação do direito à eutanásia ou ao suicídio assistido, alegando que proibir a pessoa de tirar sua própria vida não garantiria o direito a ela mas geraria uma obrigação à vida.
Valioso dizer que enquanto a Eutanásia trata de ações comissivas que induzem à morte da pessoa doente, as Diretivas antecipadas de Vontade lidam apenas com omissões de procedimentos médicos e cirúrgicos ou ações em que o paciente deseja determinado tratamento, e em hipótese alguma poderão agir ativamente a provocar a morte de si mesmo ou outrem.
Ainda, enquanto a Eutanásia cerceia pontos de extrema discussão por ser considerada por alguns como homicídio, sendo assim, um crime passível de pena de reclusão com base no art. 121, §1°do Código Penal, Decreto-Lei 2.848, de 7 de dezembro de 1940(homicídio privilegiado por motivo de relevante valor social ou moral), além das questões religiosas, éticas, morais sobre o que pode ser considerado crime e o que se pode considerar como um ato humanístico de tirar a dor e o sofrimento do ser humano a pedido dele mesmo, tornando a morte do indivíduo digna.
As diretivas antecipadas de vontade, mesmo não possuindo instituto próprio, são disposições feitas de acordo com a legislação brasileira no que se refere à dignidade da pessoa humana e da autonomia privada. Fácil é criar um documento com o auxílio de um advogado sobre disposições a serem tomadas ou não nos casos de DAV, pois esta não é defesa por lei
Desde de 2012 tramita no Congresso Nacional o projeto de lei n. 235/2012 referente a um novo Código Penal brasileiro, onde uma nova figura típica é criada, qual seja, a proibição da Eutanásia. In verbis:
Eutanásia
Art. 122. Matar, por piedade ou compaixão, paciente em estado terminal, imputável e maior, a seu pedido, para abreviar-lhe sofrimento físico insuportável em razão de doença grave:
Pena prisão, de dois a quatro anos.
Assim, fica clara a intenção do legislador em proibir a antecipação do fim da vida por meio da Eutanásia, pois para muitos juristas, proibir a mesma é garantir o direito fundamental à vida.
Já na segunda parte do artigo citado, há uma clara citação das Diretivas Antecipadas de vontade em sua espécie testamento vital e mandato duradouro. Vejamos:
Exclusão da ilicitude
§ 2º Não há crime quando o agente deixa de fazer uso dos meios artificiais para manter a vida do paciente em caso de doença grave irreversível, e desde que essa circunstância esteja previamente atestada por dois médicos e haja consentimento do paciente, ou, na impossibilidade, de ascendente, descendente, cônjuge, companheiro ou irmão.
Sobre o tema, o professor Pedro Lenza (2017, p.1120) destaca que para se concretizar o respeito ao direito de não ser submetido a meios artificiais para manter a vida, deve-se usar do bom senso, da prudência e da razoabilidade, visto que diante desses casos há diversas perspectivas do que seria vida ou morte.
Com relação às diretivas antecipadas de vontade, mais especificamente, há no senado o projeto de lei n. 149 de 2018 de autoria do senador Lasier Martins (PSD/RS) propõe a faculdade de toda pessoa maior e capaz de optar por não se submeter a situações médicas-cirurgiãs no fim da vida.
Art. 1º toda pessoa civilmente capaz tem o direito de, livre e conscientemente, manifestar sua vontade documentada acerca dos cuidados, tratamentos de saúde aos quais deseja ou não se submeter, e que terão validade apenas nas seguintes situações, atestadas por dois médicos diferentes:
l- doença terminal;
ll- doenças crônicas e/ou neurodegenerativas em fase avançada;
lll- estado vegetativo persistente.
Constatam-se aqui importantes questões como a capacidade para constituir DAV e em quais situações elas poderão ser utilizadas. Um rol pequeno, mas muito útil. Além disso, ainda traz a necessidade de ser atestada por dois médicos a situação clínica do paciente.
O projeto ainda ressalta:
Art.1º [...] §1º o maior de 16 (dezesseis) anos e menor de 18 (dezoito) poderá manifestar sua vontade acerca do dispositivo no caput deste artigo por uma das formas explicitadas no art. 2º, mediante autorização judicial, pautada no devido processo legal, em que seja possível verificar o seu discernimento por meio de assistência psicossocial.
Percebe-se a proteção e o direito dado ao relativamente incapaz, maior de 16 e menor de dezoito anos, em declarar previamente sua vontade, contanto que tenha discernimento comprovado para tanto.
Outro avanço notável é a conceituação de Diretivas antecipadas de vontade e as suas classificações trazidas pelo projeto. Quais sejam:
Art. 2º As diretivas antecipadas de vontade se constituem em um gênero de documentos de manifestação de vontade acerca de cuidados, tratamentos e procedimentos de saúde aos quais a pessoa deseja ou não se submeter quando estiver com uma doença grave ou incurável, seja ela terminal, crônica em fase avançada ou degenerativa em fase avançada.
§ 1º São espécies de diretivas antecipadas de vontade:
I - testamento vital, assim considerado o documento no qual uma pessoa manifesta sua vontade, explicitando os cuidados, tratamentos e procedimentos aos quais deseja ou não ser submetida nas situações previstas no caput deste artigo.
II - a procuração para cuidados de saúde, assim considerado o documento no qual uma pessoa designa uma ou mais pessoas, em ordem de preferência, para decidir por ele sobre os cuidados à sua saúde, caso venha a se encontrar impossibilitado de expressar livre e autonomamente a sua vontade nas situações previstas no caput deste artigo.
Além de tudo, tal projeto de lei ainda garante os direitos dos profissionais de saúde. Traz o art. 7º que:
Art. 7º São direitos dos profissionais de saúde:
I - utilizar-se da objeção de consciência quando não concordar com os pedidos do paciente, devendo, nesse caso, encaminhá-lo para outro profissional;
II - Fazer constar seu nome nas diretivas antecipadas de vontade quando prestar esclarecimentos prévios ao paciente para a elaboração desses documentos. Parágrafo único. É lícito aos profissionais de saúde a não observância das diretivas antecipadas de vontade nas seguintes situações, com o devido registro no prontuário do paciente:
I - Quando justificadamente não houver conhecimento de sua existência;
II - em situações de urgência ou de perigo imediato para a vida do paciente, quando o acesso a elas implicar demora no atendimento e, consequentemente, risco para a saúde ou a vida do declarante;
III - quando estiverem em evidente desatualização em relação ao progresso dos meios terapêuticos.
Segundo o próprio site do Senado Federal, a última atualização sobre o projeto de lei ocorreu ainda em maio de 2019 para avalição da comissão relatora.
Conclusão
Como visto, tanto a Eutanásia quanto as Diretivas Antecipadas de Vontade são temas de discussão atuais e possivelmente estarão presentes no próximo Código Penal brasileiro e devem ser diferenciados um do outro o mais rápido possível, a fim de que a proibição de um não prejudique a aplicação do outro.
Sobre a Eutanásia, o direito brasileiro é firme em classifica-lo como ato criminoso e o que o novo código penal fará é apenas ratificar algo já existente. No entanto as Diretivas antecipadas de vontade necessitam ser regulamentadas para que o cidadão brasileiro posso escolher quais tratamentos está disposto a se submeter caso se encontre em situações de incapacidade de decisão, pois este é inclusive um direito fundamental embasado na dignidade da pessoa humana e da autonomia.
Quanto à Eutanásia, grande polemica existe em torno da sua proibição ou não. O argumento para a proibição da eutanásia é sempre o direito à vida, no entanto, sabe-se que nenhum direito é absoluto e em alguns casos permitir o fim da vida de alguém em situação de saúde crítica é garantir outros direitos fundamentais como a liberdade, a dignidade e autonomia.
O que se espera é que logo se apresentem normas que lidem com ambos os temas de forma a satisfazer as necessidades de uma coletividade que anseia por meios de escolhas de vida e morte diversas das que lhes são oferecidas, respeitando os aspectos sociais, culturais e políticos de uma nação tão eclética de opiniões.
REFERÊNCIAS
A tipificação da eutanásia no Projeto de Lei nº 236/12 do Senado Federal (novo Código Penal). Eutanásia no projeto do novo Código Penal - Jus.com.br | Jus Navigandi. Acesso em 08 de dezembro de janeiro de 2022.
BRASIL. Código Penal brasileiro. Disponível em: http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/decreto-lei/del2848compilado.htm. Acesso em 02 de janeira de 2022.
BRASIL. Constituição da República Federativa do Brasil. Disponível em: http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/constituicao/constituicao.htm. Acesso em 02 de janeiro de 2022.
DADALTO, Luciana. Testamento Vital. São Paulo: Foco, 2020.
DONIDA, Alcione. Diretivas Antecipadas de Vontade: e sua configuração no ordenamento jurídico brasileiro. Recife: DeVry, 2017.
Eutanásia: análise dos países que permitem. https://mariomolinari.jusbrasil.com.br/artigos/116714018/eutanasia-analise-dos-paises-que-permitem. Acesso em 17 de dezembro de 2021.
LENZA. Pedro. Direito constitucional esquematizado. São Paulo: Saraiva, 2017.
Mini Aurélio: o dicionário da língua portuguesa. Curitiba: Positivo, 2011.
Os países que permitem a eutanásia. https://www.dn.pt/portugal/os-paises-que-permitem-a-eutanasia-8959570.html. Acesso em 17 de dezembro de 2021.
SENADO FEDERAL. PROJETO DE LEI DO SENADO N. 236, DE 2012. StampIt - A Stamping Utility for PDF Documents (senado.leg.br). acesso em 08 de janeiro de 2022.
VALENTE. Silvio Eduardo. Diretivas Antecipadas de Vontade para o fim da vida: um estudo à luz do Direito penal. 2014. Orientador: Roberto Augusto de Carvalho Campos. Tese (Mestrado em Direito) - faculdade de Direito da Universalidade de São Paulo, São Paulo, 2014.