Sumário: 1. Introdução. 2. Aplicação subsidiária do Código de Processo Civil à Lei de Execução Fiscal. 3. Questões relativas à penhora. 4. Averbação do ajuizamento. 5. Disposições relativas à impenhorabilidade absoluta. 6. Requerimento de substituição da penhora pelo executado. 7. Parcelamento da dívida a requerimento do executado. 8. Arrematação em parcelas. 9. Implicações da reforma nos embargos à execução fiscal. 10. Aplicação da Lei nº 11.382/06 no tempo. 11. Síntese conclusiva. Referências bibliográficas.
1 - Introdução
Recentemente a Lei nº 11.382, de 06 de dezembro de 2006, trouxe profundas alterações à execução civil regulada pelo Código de Processo Civil - CPC. Percebe-se que o intuito claro da Lei é o de conferir maior efetividade à execução, buscando realizar o princípio constitucional da duração razoável do processo, constante do art. 5º, inciso LXXVIII, da Constituição da República, conforme redação determinada pela Emenda Constitucional nº 45, de 08 de dezembro de 2004.
Face à necessidade de que a execução fiscal também seja dotada de máxima efetividade, necessário observar quais das inovações trazidas pela novel legislação deverão ser aplicadas subsidiariamente aos executivos fiscais. Torna-se necessária, tendo em vista a previsão de aplicação subsidiária do Código de Processo Civil à Lei nº 6.830, de 22 de setembro de 1980 – Lei de Execução Fiscal - LEF, a demarcação dos limites dessa aplicação.
Esclareça-se, de início, que o presente trabalho não busca exaurir todas as transformações ocorridas na execução civil, mas tão-somente proceder à análise de alguns pontos em cotejo com o que disciplina a Lei de Execução Fiscal. E, a partir deste exame, estabelecer em que medida as recentes alterações afetam as execuções da dívida ativa movidas pela Fazenda Pública.
Será objeto de análise a possibilidade de aplicação de alguns institutos criados ou modificados pela recente legislação aos executivos fiscais, como as novas regras da penhora, a averbação do ajuizamento, parcelamento da dívida e da arrematação. Será ainda dispensada atenção especial à nova disciplina dos embargos à execução.
2 – Aplicação subsidiária do Código de Processo Civil à Lei de Execução Fiscal
A Lei 6.830/80, que regula a execução da dívida ativa da Fazenda Pública, prevê expressamente, em seu art. 1º, a aplicação subsidiária do Código de Processo Civil. A questão mostra-se bem balizada pela doutrina, como se percebe do seguinte escólio:
no que atine ao processo executivo fiscal, a aplicação do CPC será, a princípio subsidiária, uma vez que, em relação ao sistema processual, existe um subsistema veiculado pela Lei 6.830/80 (LEF) que regulamenta, de forma expressa, a relação processual existente entre a Fazenda Pública, o órgão jurisdicional e o executado. [01]
Há, inclusive, quem entenda ser supérflua a previsão expressa de aplicação subsidiária do CPC à LEF, uma vez que o CPC, como lei genérica, aplica-se sempre que as leis especiais forem omissas [02].
Não há que se falar em revogação de dispositivos da norma especial. [03]
Assim, somente quando houver omissão da Lei de Execuções Fiscais aplicar-se-á o Código de Processo Civil.
3 – Questões relativas à penhora
Entende-se por penhora o ato coativo complexo da execução por quantia certa que individualiza, mediante apreensão judicial, bens para a satisfação do crédito que se executa.
No que toca à nova disciplina da penhora, primeiramente tem-se que houve alteração do art. 652 do CPC, alargando-se de 24 (vinte quatro) horas para 03 (três) dias, após a citação, o prazo para pagamento da dívida. Nos executivos fiscais, por haver disposição expressa da LEF, permanece o prazo de 05 (cinco) dias, conforme previsto em seu art. 8º.
O novo art. 652 traz ainda em seu § 2º a faculdade de o credor, já na inicial, indicar bens a serem penhorados. Cuida-se, na verdade, de procedimento que já era previsto nas execuções fiscais movidas pela União, suas autarquias e fundações, conforme já constava do art. 53, da Lei nº 8.212/91 [04]. A norma especial revela-se mais vantajosa ao Fisco, uma vez que permite que a penhora se dê antes do prazo de cinco dias, ou seja, de modo concomitante com a citação do executado. No entanto, o art. 652, § 2º, é perfeitamente aplicável às execuções fiscais movidas pelas fazendas municipais e estaduais.
Também há que se referir à possibilidade de bloqueio eletrônico de numerários depositados ou aplicados em instituições financeiras, a fim de se possibilitar a penhora, com previsão no novo art. 655-A, do CPC. Sistemática semelhante já se encontrava prevista no art. 185-A do Código Tributário Nacional – CTN, com redação determinada pela Lei Complementar nº 118, de 09 de fevereiro de 2005, para as execuções de créditos tributários. É importante frisar que a previsão do bloqueio eletrônico no CPC reforça o caráter de não-excepcionalidade da medida.
Deverá também ser aplicado à LEF, por ausência de regra específica, o dispositivo previsto no art. 652, § 4º, do CPC, referente à comunicação dos atos da penhora. Assim, também na execução fiscal a intimação da penhora poderá ser feita na pessoa do advogado.
Já no que toca ao disposto no § 5º do mesmo artigo, onde se estabelece que se não localizado o devedor para a intimação da penhora, o oficial de justiça detalhará as diligências empreendidas, podendo o juiz dispensar a intimação ou determinar novas diligências, sua aplicação às execuções fiscais sofre limitações. Como se verá mais adiante, pela sistemática adotada pela LEF é da intimação da penhora que começa a fluir o prazo para embargos à execução, ao contrário do que ocorre nas execuções reguladas pelo CPC, que passaram a ter como termo inicial a citação.
Assim, nas execuções fiscais a intimação da penhora, mesmo que por edital ou através de advogado constituído nos autos, é ato indispensável para se possibilitar o contraditório, através dos embargos. Portanto, a dispensa da intimação da penhora é incompatível com o subsistema adotado pela LEF, restando ao juiz, tão-somente, determinar novas diligências.
4 – Averbação do ajuizamento
O art. 615-A do Código Civil passou a conferir ao credor a faculdade de, no ato da distribuição da execução, obter certidão comprobatória do ajuizamento para fins de averbação no registro de imóveis, registro de veículos ou de outros bens sujeitos à constrição judicial.
Nos termos do § 3º, do art. 615-A, CPC, presume-se fraudulenta a alienação ou oneração de bens efetuadas após a averbação. Como conseqüência ter-se-á a ineficácia do negócio jurídico fraudulento.
Quanto à aplicação deste dispositivo à execução dos créditos tributários, não parece haver proveito ao exeqüente. É que o art. 185, caput, do Código Tributário Nacional, considera fraudulenta a alienação ou oneração de bens ou rendas, ou seu começo, por sujeito passivo em débito para com a Fazenda Pública, por crédito tributário regularmente inscrito. Registre-se que a redação do referido artigo foi determinada pela Lei Complementar nº 118/05 que fez suprimir a expressão "em execução". Com a nova redação passou a não mais existir possibilidade de discussão se bastaria a inscrição do crédito em dívida ativa, ou se seria necessário o ajuizamento, ou ainda, se seria necessária a citação do executado.
Desse modo, a presunção de fraude contra o crédito tributário se dá desde o momento em que o mesmo é inscrito em dívida ativa. Assim, a guarida dada pelo CTN é mais ampla que a do Código de Processo Civil, vez que alcança momento anterior ao próprio ajuizamento.
A presunção somente será afastada se o devedor tributário houver reservado bens suficientes para a satisfação da dívida (parágrafo único, art. 185, CTN), ônus do qual ele mesmo deverá se desincumbir.
Não há, portanto, proveito em se adotar o procedimento da averbação do ajuizamento nos registros de bens. O crédito tributário estará protegido e será presumida a fraude se a alienação ocorrer a partir da inscrição em dívida ativa. No entanto, não será defeso a Fazenda, se assim julgar conveniente, proceder às averbações.
5 – Disposições relativas à impenhorabilidade absoluta.
Da nova redação do art. 649 percebe-se a inclusão de algumas hipóteses que antes não se encontravam sob o manto da impenhorabilidade absoluta.
Ressalta-se a este respeito a impenhorabilidade absoluta da quantia depositada em caderneta de poupança, até o limite de quarenta salários mínimos, prevista no inciso X.
Inegável que tal limitação, bem como outras previstas nos incisos do art. 649 do CPC, atinja as execuções fiscais. É que o art. 184 do Código Tributário Nacional estabelece de modo claro que os bens e rendas declarados por lei absolutamente impenhoráveis não respondem pelo pagamento do crédito tributário.
Desse modo, forçoso é concluir que os valores depositados em caderneta de poupança, até o limite de quarenta salários mínimos, não poderão ser objeto de penhora nas execuções fiscais.
Lado outro, permaneceu a redação do inciso I, do artigo 649 do CPC, declarando impenhoráveis os bens inalienáveis e os declarados, por ato voluntário, não sujeitos à execução. Tendo em vista que o CTN exige que a impenhorabilidade decorra diretamente da lei, os bens declarados impenhoráveis por ato voluntário não estão a salvo de penhora em execução fiscal. Hugo de Brito Machado ministra esclarecedora lição sobre o tema:
Note-se, porém, que a referência, na letra "a" da precedente enumeração, a bens declarados, por ato voluntário, não sujeitos a execução há de ser entendida em harmonia com o disposto no art. 184 do CTN. A impenhorabilidade decorrente de ato de vontade não opera efeitos contra o fisco. A regra do art. 649 do CPC é geral, enquanto a do art. 184 do CTN é específica. A primeira cuida da impenhorabilidade contra os credores de um modo geral, enquanto a última estabelece uma exceção, admitindo a penhora, quando se trate de crédito tributário, de bens gravados com cláusula de impenhorabilidade. [05]
Portanto, tem-se a impenhorabilidade dos valores depositados em caderneta de poupança, até o limite de quarenta salários mínimos. E, de outro lado, a penhorabilidade dos bens declarados impenhoráveis, por ato voluntário.
6 – Requerimento de substituição da penhora pelo executado
Previa o CPC, no art. 668, a possibilidade de substituição da penhora, mediante requerimento do executado, por dinheiro tão-somente. De acordo com a nova redação, o executado, no prazo de dez dias da intimação da penhora, poderá requerer a substituição do bem penhorado por outro, desde que comprove que a substituição não trará prejuízo ao exeqüente e será menos onerosa para o executado.
A LEF tem disciplina diversa e exaustiva acerca do tema, afastando a hipótese de aplicação subsidiária do novel art. 668, do CPC. Consta do seu art. 15, I, a possibilidade de se deferir, em qualquer fase do processo, requerimento do executado de substituição da penhora por dinheiro ou fiança bancária.
Desse modo, em execução fiscal, não se deve admitir a substituição da penhora, a requerimento do executado, a não ser por dinheiro ou fiança bancária, não se aplicando o art. 668 do CPC.
No que toca à substituição da penhora a pedido do Fisco, mesmo com o alargamento das hipóteses previstas no novo art. 656, do CPC, continua aplicável o disposto no inciso II, do art. 15, da LEF. Assim, a Fazenda poderá requerer a substituição da penhora, independente da gradação legal.
7 – Parcelamento da dívida a requerimento do executado
Outra importante novidade é a possibilidade de se proceder ao parcelamento da dívida, na execução civil. A previsão encontra-se na redação do art. 745-A, do CPC. São estabelecidos os seguintes requisitos: que o requerimento seja feito dentro do prazo para embargar; reconhecimento do crédito; depósito de trinta por cento do valor da execução, incluindo custas e honorários advocatícios. Preenchidos os requisitos poderá ser o restante parcelado em até seis vezes mensais, acrescidos de juros de um por cento e correção monetária.
Tratando-se de execução de créditos tributários o parcelamento, mesmo de débito já em fase de execução, deve seguir as regras específicas do parcelamento. Mesmo após o ajuizamento não se modifica a natureza jurídica do crédito tributário. Ademais, o parcelamento é instituto que suspende a exigibilidade do crédito, ocasionando, por corolário, a suspensão da execução.
Não há possibilidade de concessão de parcelamento tributário pelo órgão jurisdicional. O parcelamento é deferido pela autoridade administrativa, de modo vinculado à lei que o prevê. Registre-se que não há qualquer empecilho para que a Administração proceda ao parcelamento de créditos já em fase de execução, o que, aliás, é muito cediço.
Também não é demais lembrar que pela redação do art. 155-A do Código Tributário Nacional (com redação determinada pela Lei Complementar nº 104, de 10 de janeiro de 2001) o parcelamento será concedido somente na forma e condição estabelecida em lei específica. Inclusive, não é raro que a lei que o institui condicione a sua concessão à prestação de alguma garantia real ou pessoal.
Da lição de TORRES ressaem destacadas as características do parcelamento:
O parcelamento será concedido na forma e condição estabelecidas em lei específica (art. 155-A do CTN, na redação da LC 104/01). Compete à autoridade administrativa concedê-lo individualmente, fixando o número de prestações e exigindo, se for o caso, as garantias necessárias, em geral a fiança. [06]
Desse modo, dadas as peculiaridades e ao regramento específico do parcelamento dos tributos, não se verifica possibilidade de se aplicar o art. 745-A do CPC aos executivos fiscais.
8 – Arrematação em parcelas
A Lei 11.382/91 revogou expressamente o art. 700 do CPC. O artigo revogado previa o parcelamento da adjudicação, após a oitiva das partes, com a primeira parcela nunca inferior a quarenta por cento.
O procedimento de arrematação em parcelas passou a ser previsto no art. 690 do CPC, que prevê, em seu § 1º, que a arrematação de imóvel poderá se dar em prestações, por valor nunca inferior ao da avaliação, com oferta de pelo menos trinta por cento à vista, sendo o restante garantido por hipoteca do próprio imóvel. As propostas serão juntadas aos autos indicando o prazo, a modalidade e as condições de pagamento do saldo, cabendo ao juiz escolher, por ocasião da praça, a proposta mais convincente.
A previsão não guarda qualquer contrariedade com a execução fiscal.
O que se estará parcelando não é um crédito tributário, mas o valor da arrematação. Não há restrições na LEF à aplicação deste dispositivo.
Porém, em se tratando de execuções movidas pelo Instituto Nacional do Seguro Social – INSS e pela União, por exemplo, haverá que se observar o disposto no art. 98 e §§, da Lei nº 8.212/91, com redação determinada pela Lei nº 9.528 de 10 de dezembro de 1997 [07].
Nessas execuções, a requerimento do exeqüente, poderá ser deferido o parcelamento do valor da arrematação, nos mesmos moldes dos parcelamentos administrativos. Para tanto, é necessário que as condições do parcelamento constem do edital. Com o depósito da primeira parcela o arrematante terá direito a carta de arrematação. Contudo, a carta de arrematação conterá a constituição de hipoteca ou penhor, se o bem for móvel, em favor do credor. O arrematante, no caso de penhor, será constituído fiel depositário.
Em razão do § 11, acrescido ao art. 98, da Lei 8.212/91 pela Lei 10.684, de 31 de maio de 2003, as mesmas disposições aplicam-se às execuções movidas pela União.
Há ainda previsão de multa de cinqüenta por cento acrescida ao saldo remanescente em favor do exeqüente, caso o arrematante não pague no vencimento qualquer das parcelas, constante no § 6º.
Desse modo, conclui-se que, primeiramente, em se tratando de execução de dívida ativa do INSS ou da União o parcelamento da arrematação não é direito do arrematante, vez que depende de pedido do exeqüente. Não há necessidade do depósito de trinta por cento, mas tão-somente da primeira parcela do parcelamento administrativamente deferido. A concessão dependerá de ato vinculado da autoridade administrativa, não do juiz.
9 – Implicações da reforma nos embargos à execução fiscal
Antes de se analisar mais de perto o instituto dos embargos à execução, importante sejam feitas algumas considerações acerca da presença do contraditório na execução. O art. 5º, LV, da Constituição da República assegura aos litigantes, em processo judicial ou administrativo, e aos acusados em geral o contraditório e a ampla defesa. Contudo, mostra-se controversa na doutrina processual a questão da existência do contraditório na execução.
Partindo do conceito de contraditório ministrado por Nelson Nery Júnior tem-se que:
Por contraditório deve entender-se, de um lado, a necessidade de dar conhecimento da existência da ação e de todos os atos do processo às partes, e, de outro, a possibilidade de as partes reagirem aos atos que lhe sejam desfavoráveis. Os contendores têm direito de deduzir suas pretensões e defesas, de realizar as provas que requererem para demonstrar a existência de seu direito, em suma, direito de serem ouvidos paritariamente no processo em todos os seus termos. [08]
Pugnando pela existência do contraditório na execução, a lição do eminente professor Alexandre Freitas Câmara mostra-se das mais veementes:
o contraditório tem de ser visto como garantia política, sendo entendido como o direito de participação dos interessados nos resultados do ato estatal no processo de formação do provimento, influindo em seu resultado. O contraditório funciona, assim, como fator de legitimação do processo dentro do contexto democrático em que toda a atuação dos órgãos estatais deve situar. Processo sem contraditório, é processo ilegítimo (...) Assim sendo, no processo executivo (como em todos os demais processos estatais, jurisdicionais ou não), bem como na fase executiva de um processo misto, deve haver contraditório, como fator de legitimação da atividade estatal tendente à realização forçada da vontade concreta do direito objetivo substancial. [09]
De outro lado, com argumentos igualmente cultos Rosemiro Pereira Leal afirma que o denominado processo de execução, na realidade não é processo, uma vez que não se constrói em contraditório entre as partes com vistas a um provimento (sentença). [10]
Tendo em vista a finalidade da execução, qual seja a satisfação de um direito e não a sua discussão, tem-se que é forçoso reconhecer que a execução não se mostra voltada para a construção dialética de um provimento. Contudo, em verdade, não se pode negar, em alguns momentos na execução, a presença do contraditório, como quando da impugnação à avaliação, por exemplo. Porém, frise-se que as discussões acerca do direito devem ser reservadas à via própria dos embargos à execução.
Os embargos à execução constituem-se em meio de defesa do executado. É a maneira estabelecida tanto no CPC quanto na LEF para que o executado oponha resistência à execução.
Atualmente o manejo dos embargos à execução é reservado apenas às execuções de título extrajudicial e às execuções movidas contra a Fazenda Pública. Sendo certo que após a Lei nº 11.232, de 22 de dezembro de 2005, prevê-se para os procedimentos de cumprimento de sentença apenas a oportunidade de impugnação, com disciplina diversa dos embargos, conforme se verifica da leitura do § 1º do art. 475-J, do CPC.
Não se verificam importantes dissensões acerca da natureza dos embargos. São eles considerados processo de conhecimento autônomo em relação à execução. Tendo em vista que seu objetivo precípuo é retirar a eficácia do título executivo, inegável seu caráter notadamente constitutivo negativo. [11]
No que toca à execução fiscal, os embargos não se diferem daqueles opostos à execução civil, no que pertine ao seu conceito e a sua natureza jurídica. No entanto, há sensíveis diferenças quanto aos seus requisitos e conseqüências jurídicas, mormente a partir da vigência da multicitada Lei nº 11.382/06.
Previa o Código de Processo Civil, no art. 738 e incisos, anteriormente à publicação da Lei nº 11.382/06, que os embargos à execução de título extrajudicial por quantia certa seriam opostos, no prazo de 10 (dez) dias a contar da juntada aos autos da prova da intimação da penhora ou do termo de depósito.
A Lei 11.382/06 alargou para 15 (quinze) dias o prazo para a oposição dos embargos, conforme fez constar da redação do novo art. 738 do CPC. Também o termo inicial restou alterado, agora o prazo é contado a partir da citação, independentemente de intimação de penhora.
Também há que se ressaltar que não mais se exige a garantia do juízo, conforme passou a constar expressamente da redação do art. 736, do CPC, para se embargar. Assim, independentemente de penhora, depósito ou caução poderá o executado apresentar os embargos.
A Lei 11.382/06 também acrescentou o art. 739-A ao CPC, retirando o efeito suspensivo dos embargos. Contudo, no § 1º há previsão de que, a requerimento do embargante, possa o juiz atribuir o efeito suspensivo, desde que relevante a fundamentação e que o prosseguimento da execução possa manifestamente causar ao executado grave dano de difícil ou incerta reparação. Ainda, condiciona a concessão do efeito suspensivo à garantia do juízo.
Deve-se ainda deixar gizado que o efeito suspensivo não impede a efetivação de atos de penhora e avaliação de bens, conforme consta do § 6º, do art. 739-A, do CPC.
Conforme já dito a disciplina dos embargos à execução fiscal é diversa. Prevê a Lei 6.830/80 que os embargos poderão ser opostos no prazo de 30 (trinta) dias, a contar do depósito, da juntada da prova de fiança bancária ou da intimação da penhora, conforme previsto em seu art. 16, incisos I a III.
Ao contrário do que ocorre na execução civil, há exigência expressa no § 1º, do art. 16, da LEF, de garantia do juízo para a admissão dos embargos.
Anteriormente, na vigência do expressamente revogado § 1º, do art. 739, do CPC, os embargos à execução fiscal tinham imediato efeito suspensivo, em decorrência de aplicação subsidiária do referido dispositivo, uma vez que a LEF é silente.
Com a revogação do dispositivo, a apresentação de embargos à execução fiscal, embora condicionada a garantia do juízo, não tem o automático efeito de produzir a suspensão da execução, por ausência de dispositivo legal. Ainda, o que deflue das novas regras do CPC é que, como regra geral, os embargos não terão efeito suspensivo. Assim, deve-se aplicar subsidiariamente o CPC. Dessa forma, somente ocorrerá efeito suspensivo se garantida a execução fiscal, restarem verificados os requisitos do já citado § 6º, do art. 739-A, do CPC, ou seja, relevante fundamentação jurídica e possibilidade manifesta de grave dano de difícil ou incerta reparação.
Em se tratando de execução movida pela Fazenda Pública, deverá o julgador ser ainda mais criterioso na concessão do efeito suspensivo, uma vez que dificilmente haverá possibilidade de ocorrência de dano de difícil ou incerta reparação patrimonial frente à presunção de solvabilidade da Fazenda. Ainda, a fundamentação do embargante deverá ser suficiente para afastar a presunção de certeza e liquidez da certidão de dívida ativa, que, nos termos do art. 204 do CTN tem efeito de prova pré-constituída.