Vários trabalhadores, tanto da iniciativa pública como da privada, têm se recusado a tomar a vacina contra a SARS-CoV-2 ou comumente chamada Covid-19, sob alegação de que a vacinação deve ser uma escolha e não uma imposição. Via transversa, há os que defendem o direito a serem vacinados, como uma obrigação do Estado.
Para conter a onda pandêmica, várias campanhas foram abertas pelo mundo, sendo que
O objetivo das campanhas de vacinação de qualquer país dado o atual momento de escassez de oferta será diminuir a mortalidade pelo vírus e poupar os serviços de saúde vinculados à COVID-19. Mas a vacinação por si só em um contexto de oferta limitada (e, portanto, baixa cobertura) não nos permitirá voltar ao normal. As pessoas nas quais uma vacina funciona bem estão protegidas contra a doença, mas não está excluída a possibilidade de se infectarem com o vírus e passá-lo adiante, mesmo que não adoeçam. Isso também significa que outras medidas preventivas, como distanciamento social, higiene das mãos e uso de equipamentos de proteção individual são fundamentais[1]. (Os grifos são do original).
No entanto, várias pessoas continuam se recusando a tomar a vacina, por questões lastreadas em convicção filosófica, política, religiosa e ideológica.
No presente artigo nos deteremos sobre a controvérsia acerca da possibilidade ou não de afastamento e sustação de subsídio de servidor que se recusa a tomar vacina contra a Covid-19. Ou seja, se a vacinação seria ou não obrigatória para o servidor ocupante de cargo público.
A análise deve ser feita sob a ótica constitucional. Pode parecer num primeiro momento haver um conflito entre princípios e regras constitucionais, posto que de um lado, temos a saúde pública (Art. 6º c/c caput Art. 194 e Art. 196 da CF/88) e do outro lado, a liberdade individual de consciência e convicção filosófica, política e ideológica (Art. 5º, VI e VIII da CF/88).
Partindo de interpretação sistemática e teleológica do corpo constitucional, entendo não haver dissidência na Carta Republicana de 1988, no que tange ao embate sobre a preservação da vida e convicção de cunho filosófico, político, religioso e ideológico.
Primeiramente, mesmo se considerando haver embate entre os dois direitos fundamentais postos em questão direito à vida e à saúde x liberdade de convicção filosófica, política religiosa e ideológica, deverá ser adotado o princípio da concordância prática para a resolução do caso. Sobre este tema, Alexandre de Moraes assevera que
Os direitos humanos fundamentais, dentre eles os direitos e garantias individuais e coletivos consagrados no art. 5º da Constituição Federal, não podem ser utilizados como um verdadeiro escudo protetivo da prática de atividades ilícitas, tampouco como argumento para afastamento ou diminuição da responsabilidade civil ou penal por atos criminosos, sob pena de total consagração ao desrespeito a um verdadeiro Estado de Direito.
Os direitos e garantias fundamentais consagrados pela Constituição Federal, portanto, não são ilimitados, uma vez que encontram seus limites nos demais direitos igualmente consagrados pela Carta Magna (Princípio da relatividade ou convivência das liberdades públicas).
Desta forma, quando houver conflito entre dois ou mais direitos ou garantias fundamentais, o intérprete deve utilizar-se do princípio da concordância prática ou da harmonização, de forma a coordenar e combinar os bens jurídicos em conflito, evitando o sacrifício total de uns em relação aos outros, realizando uma redução proporcional do âmbito de alcance de cada qual (contradição dos princípios), sempre em busca do verdadeiro significado da norma e da harmonia do texto constitucional com sua finalidade precípua.[2] (Os destaques são meus).
No que concerne à compatibilização entre os princípios e normas aqui discutidos, temos que o Supremo Tribunal ficou entendimento, ao analisar as ações diretas de inconstitucionalidade ADIs n. 6.586 e 6.587, bem como no Recurso Extraordinário com Agravo ARE 1.267.879, de que o Estado pode determinar que a vacinação da população seja obrigatória, inclusive contra a Covid-19, sendo afastadas medidas invasivas como o uso da força para exigir a imunização. Vejamos:
AÇÕES DIRETAS DE INCONSTITUCIONALIDADE. VACINAÇÃO COMPULSÓRIA CONTRA A COVID-19 PREVISTA NA LEI 13.979/2020. PRETENSÃO DE ALCANÇAR A IMUNIDADE DE REBANHO. PROTEÇÃO DA COLETIVIDADE, EM ESPECIAL DOS MAIS VULNERÁVEIS. DIREITO SOCIAL À SAÚDE. PROIBIÇÃO DE VACINAÇÃO FORÇADA. EXIGÊNCIA DE PRÉVIO CONSENTIMENTO INFORMADO DO USUÁRIO. INTANGIBILIDADE DO CORPO HUMANO. PREVALÊNCIA DO PRINCÍPIO DA DIGNIDADE HUMANA. INVIOLABILIDADE DO DIREITO À VIDA, LIBERDADE, SEGURANÇA, PROPRIEDADE, INTIMIDADE E VIDA PRIVADA. VEDAÇÃO DA TORTURA E DO TRATAMENTO DESUMANO OU DEGRADANTE. COMPULSORIEDADE DA IMUNIZAÇÃO A SER ALÇANÇADA MEDIANTE RESTRIÇÕES INDIRETAS. NECESSIDADE DE OBSERVÂNCIA DE EVIDÊNCIAS CIENTÍFICAS E ANÁLISES DE INFORMAÇÕES ESTRATÉGICAS. EXIGÊNCIA DE COMPROVAÇÃO DA SEGURANÇA E EFICÁCIA DAS VACINAS. LIMITES À OBRIGATORIEDADE DA IMUNIZAÇÃO CONSISTENTES NA ESTRITA OBSERVÂNCIA DOS DIREITOS E GARANTIAS FUNDAMENTAIS. COMPETÊNCIA COMUM DA UNIÃO, ESTADOS, DISTRITO FEDERAL E MUNICÍPIOS PARA CUIDAR DA SAÚDE E ASSISTÊNCIA PÚBLICA. ADIS CONHECIDAS E JULGADAS PARCIALMENTE PROCEDENTES. I A vacinação em massa da população constitui medida adotada pelas autoridades de saúde pública, com caráter preventivo, apta a reduzir a morbimortalidade de doenças infeciosas transmissíveis e a provocar imunidade de rebanho, com vistas a proteger toda a coletividade, em especial os mais vulneráveis. II A obrigatoriedade da vacinação a que se refere a legislação sanitária brasileira não pode contemplar quaisquer medidas invasivas, aflitivas ou coativas, em decorrência direta do direito à intangibilidade, inviolabilidade e integridade do corpo humano, afigurando-se flagrantemente inconstitucional toda determinação legal, regulamentar ou administrativa no sentido de implementar a vacinação sem o expresso consentimento informado das pessoas. III A previsão de vacinação obrigatória, excluída a imposição de vacinação forçada, afigura-se legítima, desde que as medidas às quais se sujeitam os refratários observem os critérios constantes da própria Lei 13.979/2020, especificamente nos incisos I, II, e III do § 2º do art. 3º, a saber: o direito à informação, à assistência familiar, ao tratamento gratuito e, ainda, ao pleno respeito à dignidade, aos direitos humanos e às liberdades fundamentais das pessoas, bem como os princípios da razoabilidade e da proporcionalidade, de forma a não ameaçar a integridade física e moral dos recalcitrantes. IV A competência do Ministério da Saúde para coordenar o Programa Nacional de Imunizações e definir as vacinas integrantes do calendário nacional de imunização não exclui a dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios para estabelecer medidas profiláticas e terapêuticas destinadas a enfrentar a pandemia decorrente do novo coronavírus, em âmbito regional ou local, no exercício do poder-dever de cuidar da saúde e assistência pública que lhes é cometido pelo art. 23, II, da Constituição Federal. V - ADIs conhecidas e julgadas parcialmente procedentes para conferir interpretação conforme à Constituição ao art. 3º, III, d, da Lei 13.979/2020, de maneira a estabelecer que: (A) a vacinação compulsória não significa vacinação forçada, por exigir sempre o consentimento do usuário, podendo, contudo, ser implementada por meio de medidas indiretas, as quais compreendem, dentre outras, a restrição ao exercício de certas atividades ou à frequência de determinados lugares, desde que previstas em lei, ou dela decorrentes, e (i) tenham como base evidências científicas e análises estratégicas pertinentes, (ii) venham acompanhadas de ampla informação sobre a eficácia, segurança e contraindicações dos imunizantes, (iii) respeitem a dignidade humana e os direitos fundamentais das pessoas; (iv) atendam aos critérios de razoabilidade e proporcionalidade, e (v) sejam as vacinas distribuídas universal e gratuitamente; e (B) tais medidas, com as limitações expostas, podem ser implementadas tanto pela União como pelos Estados, Distrito Federal e Municípios, respeitadas as respectivas esferas de competência. (STF, ADI 6586, Rel. Min. RICARDO LEWANDOWSKI, Plenário, 17/12/2020). (Grifei).
Com relação ao ARE 1267879, foi julgado, pelo Plenário do STF, mérito com repercussão geral TEMA 1103, nos seguintes parâmetros:
Decisão: O Tribunal, por unanimidade, apreciando o tema 1.103 da repercussão geral, negou provimento ao recurso extraordinário, nos termos do voto do Relator. Foi fixada a seguinte tese: "É constitucional a obrigatoriedade de imunização por meio de vacina que, registrada em órgão de vigilância sanitária, (i) tenha sido incluída no Programa Nacional de Imunizações ou (ii) tenha sua aplicação obrigatória determinada em lei ou (iii) seja objeto de determinação da União, Estado, Distrito Federal ou Município, com base em consenso médico-científico. Em tais casos, não se caracteriza violação à liberdade de consciência e de convicção filosófica dos pais ou responsáveis, nem tampouco ao poder familiar". Presidência do Ministro Luiz Fux. Plenário, 17.12.2020 (Sessão realizada inteiramente por videoconferência - Resolução 672/2020/STF). (STF, ARE 1267879, Rel. Min. Roberto Barroso, Tribunal Pleno, 17/12/2020).
O Pretório Excelso, conforme os julgados retro mencionados, pacificou o entendimento de que não caracteriza violação à liberdade de consciência e de convicção filosófica, política, religiosa e ideológica a vacinação obrigatória, ou seja, decidiu pela constitucionalidade da obrigatoriedade de imunização por meio de vacina, desde que preenchidos requisitos pontuados.
Para aprofundamento do tema, vale mencionar que o Brasil instituiu o Programa Nacional de Imunização, na Lei nº. 6.259, de 30 de outubro de 1975, que está em plena vigência. Com base nessa lei, é possível a instituição obrigatória da vacinação à população, como podemos observar a partir da dicção do seu Art. 3º:
Art 3º Cabe ao Ministério da Saúde a elaboração do Programa Nacional de Imunizações, que definirá as vacinações, inclusive as de caráter obrigatório.
Parágrafo único. As vacinações obrigatórias serão praticadas de modo sistemático e gratuito pelos órgãos e entidades públicas, bem como pelas entidades privadas, subvencionadas pelos Governos Federal, Estaduais e Municipais, em todo o território nacional.
(Os destaques são meus).
O Programa Nacional de Imunizações (PNI) no Brasil que conta com a confiança dos profissionais de saúde e da população, tem obtido coberturas vacinais superiores a 90% para quase todos os imunobiológicos distribuídos na rede pública nas últimas décadas[3]. É um instrumento facilitador e baseado em dados e pesquisas científicas.
Contextualizando o caso em análise, não é novidade que estamos passando por uma das maiores crises sanitárias da história, uma pandemia ocasionada pelo novo coronavírus. Importante mencionar que os números são alarmantes. Com a variante Ômicron, o mundo registra 14,3 mil mortes pela Covid-19 em 24 horas[4].
No mundo, o total de óbitos gerados pela Covid-19 já supera a casa de 5 (cinco) milhões e no Brasil, o número continua bastante expressivo, contando na presente data e segundo dados coletados no sítio do Ministério da Saúde, com 630.001 (seiscentos e trinta e um) mil óbitos[5] ocasionados por esse vírus.
Todavia, apesar do elevado número de óbitos, bem como da altíssima taxa de transmissibilidade do Covid-19, algumas pessoas ainda relutam em se vacinar. Essa relutância é lastreada num movimento anti-vacina, ocorrência verificada há mais de 135 (cento e trinta e cinco) anos[6].
O movimento anti-vacinação foi relatoriado pela Organização Mundial de Saúde (OMS) como um dos dez maiores riscos à saúde mundial. Nesse sentido,
O relatório da OMS revelou que a vacinação contra diversas doenças, incluindo sarampo, poliomielite e difteria, foi capaz de prevenir até três milhões mortes por ano. A vacina tem a capacidade de ajudar o corpo a desenvolver imunidade às infecções, o que impede que elas se instalem no organismo. A hesitação vacinal ameaça desfazer muito desse progresso, alertou Amesh Adalja, do Johns Hopkins Center for Health Security, nos Estados Unidos, ao site especializado Live Science[7].
Entretanto, a liberdade de convicção filosófica, política e ideológica conferida pela Constituição Federal deve ser ponderada em face de bens jurídicos de maior relevância pelo Constituinte Originário, que são a vida e a saúde. Isto é, a liberdade de consciência filosófica, política e ideológica de um indivíduo não é absoluta, podendo sofrer mitigação caso os direitos fundamentais à vida e à saúde estiverem sendo desrespeitados e violados, notadamente quando verificada inobservância à critérios e bases cientificas.
Digerindo o tema relativo ao direito à saúde, Pedro Lenza reforça que Nos termos do art. 197 [da CF/88], são de relevância pública as ações e serviços de saúde, cabendo ao Poder Público dispor, nos termos da lei, sobre sua regulamentação, fiscalização e controle, devendo sua execução ser feita diretamente ou através de terceiros e, também, por pessoa física ou jurídica de direito privado[8].
Neste sentido, a Lei Nacional nº. 13.979, de 6 de fevereiro de 2020, dispõe sobre as medidas para enfrentamento da emergência de saúde pública de importância internacional decorrente do coronavírus. Em seu Art. 3º, prevê que é possível a vacinação compulsória na população. Vejamos:
Art. 3º Para enfrentamento da emergência de saúde pública de importância internacional decorrente do coronavírus, poderão ser adotadas, entre outras, as seguintes medidas:
I - isolamento;
II - quarentena;
III - determinação de realização compulsória de:
a) exames médicos;
b) testes laboratoriais;
c) coleta de amostras clínicas;
d) vacinação e outras medidas profiláticas; ou
e) tratamentos médicos específicos;
IV - estudo ou investigação epidemiológica;
V - exumação, necropsia, cremação e manejo de cadáver;
VI - restrição excepcional e temporária de entrada e saída do País, conforme recomendação técnica e fundamentada da Agência Nacional de Vigilância Sanitária (Anvisa), por rodovias, portos ou aeroportos;
VII - requisição de bens e serviços de pessoas naturais e jurídicas, hipótese em que será garantido o pagamento posterior de indenização justa; e
VIII - autorização excepcional e temporária para a importação de produtos sujeitos à vigilância sanitária sem registro na Anvisa, desde que:
a) registrados por autoridade sanitária estrangeira; e
b) previstos em ato do Ministério da Saúde.
§ 1º As medidas previstas neste artigo somente poderão ser determinadas com base em evidências científicas e em análises sobre as informações estratégicas em saúde e deverão ser limitadas no tempo e no espaço ao mínimo indispensável à promoção e à preservação da saúde pública.
§ 2º Ficam assegurados às pessoas afetadas pelas medidas previstas neste artigo:
I - o direito de serem informadas permanentemente sobre o seu estado de saúde e a assistência à família conforme regulamento;
II - o direito de receberem tratamento gratuito;
III - o pleno respeito à dignidade, aos direitos humanos e às liberdades fundamentais das pessoas, conforme preconiza o Artigo 3 do Regulamento Sanitário Internacional, constante do Anexo ao Decreto nº 10.212, de 30 de janeiro de 2020.
§ 3º Será considerado falta justificada ao serviço público ou à atividade laboral privada o período de ausência decorrente das medidas previstas neste artigo.
§ 4º As pessoas deverão sujeitar-se ao cumprimento das medidas previstas neste artigo, e o descumprimento delas acarretará responsabilização, nos termos previstos em lei.
§ 5º Ato do Ministro de Estado da Saúde:
I - disporá sobre as condições e os prazos aplicáveis às medidas previstas nos incisos I e II do caput deste artigo; e
II - concederá a autorização a que se refere o inciso VIII do caput deste artigo.
§ 6º Ato conjunto dos Ministros de Estado da Saúde e da Justiça e Segurança Pública disporá sobre a medida prevista no inciso VI do caput deste artigo.
§ 7º As medidas previstas neste artigo poderão ser adotadas:
I - pelo Ministério da Saúde;
II - pelos gestores locais de saúde, desde que autorizados pelo Ministério da Saúde, nas hipóteses dos incisos I, II, V, VI e VIII do caput deste artigo; ou
III - pelos gestores locais de saúde, nas hipóteses dos incisos III, IV e VII do caput deste artigo.
(Os destaques são meus).
O referido dispositivo legal encontra amparo na Suprema Corte, conforme decisão proferida em tutela de urgência e ratificada pelo Plenário:
Ementa: TUTELA DE URGÊNCIA EM AÇÃO DIRETA DE INCONSTITUCIONALIDADE. CONCESSÃO MONOCRÁTICA. INTERPRETAÇÃO CONFORME À CONSTITUIÇÃO PARA CONFERIR SOBREVIDA A MEDIDAS TERAPÊUTICAS E PROFILÁTICAS EXCEPCIONAIS PARA O ENFRENTAMENTO DA COVID-19. PROVIDÊNCIAS PREVISTAS NA LEI 13.979/2020 CUJA VIGÊNCIA FINDOU EM 31 DE DEZEMBRO DE 2020. RECRUDESCIMENTO DA PANDEMIA COM O DESENVOLVIMENTO DE NOVAS CEPAS VIRAIS. EMERGÊNCIA DE SAÚDE PÚBLICA QUE SE MANTÉM INALTERADA. INCIDÊNCIA DOS PRINCÍPIOS DA PREVENÇÃO E PRECAUÇÃO. CAUTELAR REFERENDADA PELO PLENÁRIO. I - A Lei 13.979/2020, com o propósito de enfrentar de maneira racional e tecnicamente adequada o surto pandêmico, permitiu que as autoridades adotassem, no âmbito das respectivas competências, determinadas medidas profiláticas e terapêuticas. II Embora a vigência da Lei 13.979/2020, de forma tecnicamente imperfeita, esteja vinculada àquela do Decreto Legislativo 6/2020, que decretou a calamidade pública para fins exclusivamente fiscais, vencendo em 31 de dezembro de 2020, não se pode excluir, neste juízo precário e efêmero, a conjectura segundo a qual a verdadeira intenção dos legisladores tenha sido a de manter as medidas profiláticas e terapêuticas extraordinárias, preconizadas naquele diploma normativo, pelo tempo necessário à superação da fase mais crítica da pandemia, mesmo porque à época de sua edição não lhes era dado antever a surpreendente persistência e letalidade da doença. III - A prudência - amparada nos princípios da prevenção e da precaução, que devem reger as decisões em matéria de saúde pública - aconselha que as medidas excepcionais abrigadas na Lei 13.979/2020 continuem, por enquanto, a integrar o arsenal das autoridades sanitárias para combater a pandemia. IV - Medida cautelar referendada pelo Plenário do Supremo Tribunal Federal para conferir interpretação conforme à Constituição ao art. 8° da Lei 13.979/2020, com a redação dada pela Lei 14.035/2020, a fim de excluir de seu âmbito de aplicação as medidas extraordinárias previstas nos arts. 3°, 3°-A, 3°-B, 3°-C, 3°-D, 3°-E, 3°-F, 3°-G, 3°-H e 3°-J, inclusive dos respectivos parágrafos, incisos e alíneas.
(STF, ADI 6625 MC-Ref, Rel. Ministro Ricardo Lewandowski, Tribunal Pleno, julgado em 08/03/2021, DJe 12/04/2021).
Em relação à interpretação do Art. 3º, III, d, da Lei nº 13.979/2020, o STF, nas citadas decisões proferidas nas ADIs 6.586 e 6.587 e no ARE 1.267.879, foi assertivo em sua fundamentação, esclarecendo que não cabe a vacinação forçada, pois esta difere de vacinação compulsória/obrigatória. Neste contexto:
Nesta quarta-feira, 16 [de dezembro de 2020], o ministro Ricardo Lewandowski, do STF, manifestou posição favorável à vacina compulsória. No entanto, em substancioso e didático voto, o ministro fez questão de explicitar a diferença entre vacinação forçada e obrigatória.
Enquanto na vacinação forçada há violação da integridade física da pessoa humana, inclusive, por meio de violência pelo Estado; na vacinação compulsória há a restrição ao exercício de determinadas atividades ou à freqüência de determinados lugares[9].
Lewandowski assim vaticinou, relembrando o episodio Revolta da Vacina 1904/1905: Afigura-se flagrantemente inconstitucional toda determinação legal regulamentar ou administrativa no sentido de implementar a vacinação forçada das pessoas, sem seu expresso consentimento[10].
Logo, feita a diferenciação, não é possível a vacinação forçada, mas a compulsória recebeu tratamento constitucional pelo STF, que acabou fixando nortes para o Administrador Público embasar e compelir, através de medidas indiretas a vacinação da população, como por exemplo, a restrição ao exercício de certas atividades ou à frequência de determinados lugares, desde que previstas em lei, ou dela decorrentes.
A tese está lastreada no fundamento de que o Estado, em situações excepcionais, pode proteger pessoas mesmo contra a sua vontade, ou seja, quando vier recusa embasada em convicção filosófica, política religiosa e ideológica e não em critérios científicos. Esta vertente de pensamento se qualifica, pois, na dignidade da pessoa humana que tem valor comunitário. Observa-se, portanto, a necessidade de vacinação coletiva.
Neste diapasão, vale colacionar entendimento jurisprudencial que segue a linha adotada no âmbito do STF:
EMENTA: APELAÇÃO CÍVEL MEDIDA DE PROTEÇÃO DIREITO À SAÚDE VACINAÇÃO OBRIGATÓRIA DIREITO COLETIVO MELHOR INTERESSE DO MENOR LIBERDADE RELIGIOSA PONDERAÇÃO. A vacinação consiste não apenas em direito individual, mas em direito coletivo, uma vez que tem por objeto a diminuição, ou até mesmo a erradicação de doenças. A interpretação que se faz é que as normas de regência buscam garantir a saúde do indivíduo e, por conseqüência, de toda a população, sendo, portanto, algo acima da escolha pessoal, vez que envolve a diminuição da exposição ao risco e ainda evita o reaparecimento de doenças consideradas erradicas. Em consideração ao Princípio Constitucional do Melhor Interesse, não podem os genitores se recusarem a vacinar os filhos quando se busca alcançar o pleno desenvolvimento daquele, o que, por certo, envolve o direito à saúde em todas as suas formas, incluídas as de prevenção por meio de vacinação. O interesse do menor se sobrepõe a qualquer interesse particular dos genitores. A imposição de imunização não fere o direito à liberdade religiosa, uma vez que não sendo esse absoluto, é passível de ponderação e, assim, não há se falar no direito de escolha dos pais, mas no direito da criança à saúde. (TJ/MG, Processo AC 10518180076920001 MG, Publicação 17/12/2019, Julgamento 12 de Dezembro de 2019, Relator Dárcio Lopardi Mendes).
Todas as vacinas hoje existentes e aprovadas pela Agência Nacional de Vigilância Sanitária - ANVISA, preenchem as balizas apontadas na tese de repercussão geral, TEMA 1.103, fixada pelo STF, bem como estão dispostas no Plano Nacional de Vacinação - Covid-19, de 2021. Outrossim, têm aplicação obrigatória determinada pela Lei nº 13.979/2020, e são objeto de determinação pela União, Estados, DF ou Município, com base em consenso médico-científico. Daí, portanto, decorre a obrigatoriedade de imunização.
Além disso, o Diploma Material Penal (Código Penal, Decreto-Lei nº 2.848, de 7 de dezembro de 1940), assim prevê em seus Arts. 267 e 268, sucessivamente e in verbis:
Art. 267 - Causar epidemia, mediante a propagação de germes patogênicos:
Pena - reclusão, de dez a quinze anos. (Redação dada pela Lei nº 8.072, de 25.7.1990)
§ 1º - Se do fato resulta morte, a pena é aplicada em dobro.
§ 2º - No caso de culpa, a pena é de detenção, de um a dois anos, ou, se resulta morte, de dois a quatro anos.
Art. 268 - Infringir determinação do poder público, destinada a impedir introdução ou propagação de doença contagiosa:
Pena - detenção, de um mês a um ano, e multa.
Parágrafo único - A pena é aumentada de um terço, se o agente é funcionário da saúde pública ou exerce a profissão de médico, farmacêutico, dentista ou enfermeiro.
No que tange especificamente ao conteúdo do Art. 268 do CP, Fernando Capez observa, ressaltando que o tipo penal tutela a saúde pública, que o sujeito ativo é qualquer pessoa que possa praticar esse crime e que o sujeito passivo é a coletividade, bem como as pessoas que vierem a ser atingidas pela doença contagiosa:
Consubstancia-se no verbo infringir, isto é, violar, transgredir determinação do Poder Público destinada a impedir a introdução ou propagação de doença contagiosa. Trata-se de norma penal em branco, pois seu complemento se encontra em determinação do Poder Público. A determinação consiste em medida consubstanciada em lei, decreto, portaria, regulamento, provinda de autoridade pública competente (federal, estadual ou municipal), destinada a evitar os surtos epidêmicos.
[...]
Elemento subjetivo é o dolo, consubstanciado na vontade livre e consciente de infringir determinação do Poder Público, destinada a impedir a introdução ou propagação de doença contagiosa.
Trata-se de crime de perigo abstrato ou presumido. Dessa forma, o crime consuma-se com a mera infração da determinação do Poder Público, não sendo necessário que ocorra a propagação da doença contagiosa. A tentativa, em tese, é possível[11].
(As ênfases são minhas).
Analisando o contexto do Art. 268 do CP, Fernando Zauppa, entende que Deste modo, em um momento de pandemia como o atual, havendo embasamento técnico e científico para que o gestor estampe medidas restritivas à população, a qual deve levar em consideração os aspectos e circunstâncias próprios de sua localidade, caso haja o descumprimento, há o poder-dever das autoridades locais em agirem, com vistas à preservação da saúde da coletividade[12].
Não se pode desprezar a informação de que o número de pessoas que completaram ou que já iniciaram o ciclo vacinal supera em muito o número de pessoas que se recusam a tomar a vacina, sendo esses últimos um público sem expressão. Vejamos:
O Brasil atingiu nesta quinta-feira [02/12/2021], a marca de 90% do público-alvo, ou seja, adultos com mais de 18 anos vacinados com a primeira dose de algum dos imunizantes contra a covid-19. Ao todo, 159,3 milhões de brasileiros iniciaram o ciclo vacinal contra a doença e 79,03% completaram o esquema com as duas doses ou dose única, de acordo com dados divulgados pelo ministério[13].
Tal informação vem a reforçar a tese de que o interesse coletivo encontra-se num consenso democrático pela imunização. Tanto assim que medidas normativas foram e continuam sendo adotadas no sentido de estagnar a propagação do vírus. Posso citar como exemplo a recente edição da Lei Estadual nº 8.407, de 16 de abril de 2021 que dispõe no âmbito do Estado de Alagoas sobre a obrigatoriedade do uso de máscaras nos espaços que indica, durante o período da pandemia causada pela covid-19. No § 1º, do Art. 2º vem claramente expresso que
Art. 2º Os estabelecimentos, públicos ou privados, que estiverem em funcionamento durante o período da pandemia causada pela COVID-19 devem proibir a entrada em seu recinto de pessoas, sejam clientes ou funcionários, que não estiverem utilizando máscaras, sejam elas caseiras ou profissionais, enquanto durar a Situação de Emergência, conforme o Decreto Estadual nº 69.541, de 2020.
§ 1º Caso os responsáveis pelos estabelecimentos detectem que há no recinto pessoas sem o uso da máscara, devem adotar as medidas cabíveis para que a pessoa faça o uso desta, ou seja retirada do estabelecimento, inclusive, caso necessário, com o acionamento de força policial. [...]
Da mesma forma, entendo, deve ser dado tratamento impositivo e restritivo aos servidores públicos que, sem respaldo em evidências e critérios científicos, mas com supedâneo em convicção filosófica, política, religiosa e ideológica, se recusam a tomar vacina contendo imunizante contra o SARS-COV-2, causador da pandemia Covid-19.
Neste sentido, assim vem se pronunciando a jurisprudência:
Assim, após o cotejo da Lei e da Jurisprudência da Suprema Corte e em conjunto com as orientações do Ministério Público do Trabalho, este juízo entende que a vacinação compulsória é perfeitamente legal no caso em apreço, ainda mais por laborar a autora em ambiente hospitalar, o que a coloca em estado de vulnerabilidade, podendo tanto contagiar os colegas de trabalho e pacientes ou ser contagiada por eles.
[...]
Logo, a necessidade de promover e proteger a saúde de todos os trabalhadores e pacientes do Hospital, bem como de toda a população deve se sobrepor ao direito individual da autora em se abster de cumprir a obrigação de ser vacinada.
[...]
Logo, julgo improcedente o pedido de reversão da justa causa para a dispensa injusta, bem como os pedidos de pagamento de verbas rescisórias decorrentes da reversão (aviso prévio, férias proporcionais, gratificação natalina proporcional, FGTS e multa de 40%), entrega de guias para levantamento do FGTS e habilitação no Seguro Desemprego, bem como a indenização por danos morais. (2ª Vara do Trabalho de São Caetano do Sul. Processo 1000122-24.2021.5.02.0472. Julgado em 11 de maio de 2021).
Por todo o exposto, com base na legislação aplicável à espécie Art. 3º, III, d e §§ 1º e 4º da Lei Nacional nº. 13.979/2020 c/c Art. 3º da Lei nº. 6.259/1975 c/c Arts. 267 e 268 do Código Penal Brasileiro, bem como nas decisões exaradas no âmbito do STF e tribunais superiores, enfatizo que podem os gestores de órgãos públicos estaduais emitir ordens no sentido de restringir o ingresso em repartições públicas de servidores que se opõem à vacinação (deixem de se vacinar quando ofertada a vacina ao seu grupo de vacinação PNI ou deixem de comprovar a condição de vacinado quando houver exigência neste sentido), conforme aqui pontuado, o que via transversa impede a freqüência e o exercício do cargo no qual o servidor se encontra lotado, com conseqüências financeiras e sujeição a processo administrativo disciplinar.