Sumário. 1. Introdução; 2. Direito à prova; 3. A fotografia como meio de prova; 4. A foto digital: é um meio de prova?; 5. A fotografia digital e a possibilidade de sua utilização no processo do trabalho; 6. Conclusão; 7. Bibliografia.
1.Introdução
A sociedade mundial, principalmente a partir do último quartel do século XX, até os dias atuais, vem registrando um desenvolvimento acentuado, em especial no que toca ao surgimento de novas tecnologias.
A modernização é, sem embargos, um corolário natural do sistema capitalista de produção. A robótica e a computadorizarão, hoje, são fenômenos que não podem ser desprezados, haja vista que a sua utilização, quase que invariavelmente, se torna indispensável para a realização das atividades mais primárias das pessoas.
O Direito, por seu turno, não pode fechar os olhos para a realidade. O ordenamento jurídico caminha e evolui na medida em que a coletividade, de igual modo, caminha e evolui. Definitivamente, o Direito não pode ficar alheio às repercussões que essas tecnologias introduzem no seio social.
O sistema jurídico, desse modo, visando se adequar ao processo evolutivo da sociedade, busca tutelar essas inovações através da edição de leis. Outrora essa regulamentação ficava a cargo dos códigos. Hodiernamente, no entanto, com o desenvolvimento da coletividade e a complexidade atingida em suas relações jurídicas deram aos códigos caráter petrificado e antiquado frente às novas exigências.
Nesse contexto, insere-se o Código de Processo Civil (CPC), de 11 de janeiro de 1973, que, em alguns pontos, tem se mostrado obsoleto e inerte, não sendo compatível com as tecnologias oriundas do processo de modernização da sociedade.
Prova cabal se verifica ao regulamentar o uso da fotografia como meio de prova, que exige seja acompanhada do respectivo negativo (art. 385, § 1º, CPC: "Quando se tratar de fotografia, esta terá de ser acompanhada do respectivo negativo").
Ora, como cediço, atualmente, verifica-se que a câmera fotográfica com filme tornou-se em desuso, frente ao desenvolvimento e ampla utilização das câmeras digitais, que dispensam o uso do mesmo para a captura de imagens.
Pergunta-se, então: como o Direito vai se comportar em relação a utilização cada vez maior dessa tecnologia? A foto digital pode ser usada como meio de prova?
2.Direito à prova
Para Carnelutti, a prova é o coração do processo.
O conceito de prova é multívoco. Na seara processual, prova é o meio lícito para demonstrar a verdade ou não do fato, com o escopo de convencer o órgão julgador acerca de sua existência ou inexistência, segundo os procedimentos previstos em lei.
A Lex Fundamentalis de 1988 não afirma o direito à prova de modo amplo e direto, tampouco existe garantia constitucional específica e formal do direito à prova, mas ele é com absoluta segurança inferido de alguns de seus textos de amplitude mais geral [01].
Com efeito, o direito à prova está intimamente ajoujado ao conjunto de garantias que confere a todos os litigantes um processo justo, quer por assegurar o contraditório e a ampla defesa (art. 5º, LV, CF/88), quer por garantir a observância do devido processo legal (art. 5º, LIV, CF/88).
Dessa maneira, o direito à prova é a liberdade de acesso às fontes e meios segundo o disposto em lei e sem restrições que maculem ou descaracterizem o justo processo [02], de sorte que é expressamente vedada a utilização de provas obtidas por meios ilícitos (art. 5º, LVI, CF/88).
O Código de Processo Civil vaticina que todos os meios legais, bem como os moralmente legítimos, ainda que não especificados no Código, são hábeis para provar a veracidade dos fatos, em que se funda a ação ou a defesa. É essa a inteligência do artigo 332 do Código de Ritos.
Com efeito, analisando o preceptivo em causa, pode-se perceber que os meios de prova, que são os instrumentos através dos quais se viabiliza a demonstração da verdade das alegações sobre a matéria fática controvertida, dividem-se em: típicos e atípicos.
Os meios de prova típicos são aqueles que se encontram elencados e definidos na lei processual. Já os meios de prova atípicos ou inominados são aqueles que não estão disciplinados na lei, mas que podem ser utilizados por não violarem a moral e os bons costumes (são moralmente legítimos). Nessa linha de pensamento, são didáticas as lições de Ernane Fidélis, para quem os princípios de ordem moral são os que a consciência social extrai, em essência, do conjunto de normas de conduta, aceitas em determinado momento histórico [03].
Pelos meios inominados de prova se visa a obtenção de conhecimentos sobre os fatos ou coisas de forma diversa daquela prevista na lei processual para as chamadas provas típicas (ou nominadas).
Em se tratando de provas típicas ou legais, o legislador prefixa um valor probatório, de caráter abstrato, que limita a liberdade do juiz na apreciação da prova. Em suma: o juiz é obrigado a aceitá-las, cabendo, tão somente, deferi-las ou não. De outra banda, as provas atípicas, por não estarem previstas no CPC, o juiz pode não aceitá-las em virtude do seu livre convencimento motivado.
3.A fotografia como meio de prova
Da maneira como está posta no CPC, a fotografia é considerada como meio de prova típica, documental, estando inserta na Seção V (Da prova documental), subseção I (da força probante dos documentos).
Documento é qualquer representação material idônea que tenha o condão de reproduzir manifestação de pensamento para demonstrar um fato pretérito.
Através desse meio de prova, o juiz tem o conhecimento do fato sem qualquer interferência valorativa outra, que não a sua própria. A interferência humana no fato, diante da prova documental, cinge-se à formação da coisa (documento) e à reconstrução do fato no futuro (pelo juiz ou pelas partes, por exemplo) [04].
A fotografia é um documento não escrito, cuja característica consiste na captura dos elementos visuais e no registro das impressões sensíveis extraídas dos fatos ou coisas que pretende representar. Nesse documento, portanto, por não haver intermediários entre os elementos sensíveis registrados e o juiz, que com ele toma contato direto e pessoal, confere a essa reprodução material um alto poder de convencimento.
Com espeque no artigo 383 do Código de Ritos, qualquer reprodução mecânica, como a fotográfica, cinematográfica, fonográfica ou de qualquer outra espécie, faz prova dos fatos ou das coisas representadas, se aquele contra quem foi produzida lhe admitir a conformidade. Se for impugnada a autenticidade da reprodução mecânica o juiz ordenará a realização de exame pericial, nos termos do art. 383, parágrafo único, do mesmo Código.
Em se tratando de fotografias, o CPC dispõe que esta deverá ser acompanhada pelo respectivo filme negativo, conforme se infere do art. 385, § 1º, in verbis:
Art. 393 (…)
§ 1º. Quando se tratar de fotografia, esta terá de ser acompanhada do respectivo negativo".
Para Barbosa Moreira, a fotografia deve estar acompanhada do filme negativo, por ser a única maneira segura de atestar a inexistência de alteração, já que a fotografia em si é a reprodução do negativo [05].
Embora justificável e ainda hodierna a cautela do legislador, mormente em função dos avanços tecnológicos e das possibilidades de manipulação do conteúdo das fotos, não se pode olvidar que em muitos casos tende a ser inócua a preocupação, já que atualmente possível a obtenção de negativos a partir das próprias fotos, em processo inverso ao da revelação [06].
Não obstante, impende asseverar que a juntada dos negativos não é requisito de admissibilidade da prova, conquanto o supracitado dispositivo legal gere essa impressão. Porém, apenas na hipótese de impugnação da autenticidade a ausência do negativo impede o aproveitamento da prova, uma vez que se estaria criando obstáculos à conferência com o original, bem como para a realização de uma perícia. Como admoesta Antonio Carlos Macarto, pode ocorrer que
a parte que se vale da fotografia nem mesmo os tenha (e não seria razoável privá-la de antemão da possibilidade de prova por esse meio); sendo desde logo admitida a conformidade da foto, nos termos do art. 383, caput, do CPC, ficará superada a necessidade de apresentação (…). Mas, surgindo impugnação razoável à autenticidade da reprodução, não há como deixar de considerar a ausência dos negativos, impedindo a conferência (ou a própria perícia que se faça necessária), será do mesmo modo óbice ao aproveitamento da prova [07].
Contudo, a falta de apresentação do negativo, para conferência, não retira à fotografia o valor de princípio de prova, a ser aferido pelo juiz, através de sua livre convicção no exame do conjunto probatório [08].
4.A foto digital: é um meio de prova?
Como visto, o uso da fotografia obtida pelos métodos tradicionais (aquela em que há uma base matéria, o filme negativo) como meio de prova encontra respaldo no Código de Processo Civil.
Até pouco tempo, o ato de fotografar consistia em expor, brevemente, um filme recoberto de substâncias químicas fotossensíveis à luz. Após a exposição, o filme era submetido a um processo de estabilização química (revelação), e, em seguida, a imagem, através do negativo, tinha de ser transferida para papel fotográfico. O slide ou cromo permitia o registro de uma imagem positiva no próprio filme com uma qualidade bem superior.
Entretanto, a utilização dessas fotos tradicionais está, cada vez mais, em desuso, tendo em vista que o uso da fotografia digital, que é obtida por métodos digitais, como p. ex., através de câmeras digitais e aparelhos celulares com tal aptidão, vem se intensificando, frente à popularização de barateamento de tais tecnologias.
Não é despiciendo lembrar que, nas fotos digitais não há filme negativo onde é primeiramente registrada a impressão luminosa. Nessas fotos, a luz da cena a fotografar é captada analogicamente por meio de células fotossensíveis chamadas CCD (Charged Coupled Device) e posteriormente digitalizada pelo que se chama de shift register. As informações ficam, por seu turno, gravadas na memória da máquina fotográfica digital e, em se tratando de aparelho celular, registrado na respectiva memória.
Como dito alhures, quando se tratar de fotografia, esta terá de ser acompanhada do respectivo negativo. Então, indaga-se: já que a fotografia digital não possui o filme negativo (já que ela é gravada diretamente em meio lógico), ela poderá ser utilizada pelo interessado como meio de provar o fato ou coisa?
Com efeito, essas novas possibilidades reclamam adaptações no regime da prova, que deve informar-lhe por essa nova realidade.
O Código Civil de 2002, ao que nos parece, veio a dar uma solução parcial a esta celeuma, na exata medida em que proclama, em seu art. 225, que as reproduções fotográficas, cinematográficas, os registros fonográficos e, em geral, quaisquer outras reproduções mecânicas ou eletrônicas de fatos ou coisas fazem prova plena destes, se a parte, contra quem forem exibidos, não lhes impugnar a exatidão.
Ora, à inteligência do que proscreve o retrocitado dispositivo do pergaminho substantivo, a fotografia desde que não impugnada, faz prova plena das coisas ou fatos, sem condicionar a sua validade a apresentação do negativo, como o fez o CPC.
Como se vê, o CC/02 abordou de forma genérica a utilização da fotografia, englobando tanto as obtidas por métodos tradicionais, como as extraídas por meios digitais.
Portanto, parece-nos que a foto digital, com arrimo no art. 225 do CC/02, servirá como meio de prova desde que à parte ex-adversa não a impugne com exatidão.
Não obstante, como bem asseveram Luiz Guilherme Marinoni e Sérgio Cruz Arenhart, o Código Civil novo não auxilia muito, já que, embora preveja tal espécie de documento (art. 225), exige, para seu valor probante, a ausência de impugnação de exatidão pela parte contra quem seja utilizado [09].
Por isso, havendo impugnação, isto é, na hipótese de objeção, quer por dúvida quanto à idoneidade material ou ideológica da foto digital, não se aplica o art. 225 do CC/02. Nesse caso, a fotografia digital será meio hábil para provar os fatos e as coisas?
Conforme prelecionam os ultracitados Luiz Guilherme Marinoni e Sérgio Cruz Arenhart, a solução mais adequada é que a parte que se utiliza da foto digital como meio de prova junte aos autos do processo a prova com o meio físico em que a fotografia foi registrada, tendo em vista que, diante da objeção ventilada pela parte contrária, aplicaria-se, analogicamente, o disposto no art. 383, parágrafo único, do CPC.
Nesse caso, em se tratando de câmera fotográfica digital, o interessado deve juntar aos autos o cartão de memória onde está consignada a referida fotografia; se a foto digital for obtida através da câmera do aparelho celular, ao que nos parece, o referido aparelho tem que ser juntado ao processo, para que, em ambos os casos, seja possível a realização de perícia, nos termos do art. 383, parágrafo único, do Código de Ritos.
Todavia, essa solução pode causar alguns inconvenientes.
A uma, como sabido, é fato corriqueiro se apagar a foto da memória da câmera digital ou do celular a foto digital, tão logo que seja transferida e armazenada no computador, no disquete, cd-rom, ou ainda, mais recentemente, quando salvas no pen-drive, ou quando simplesmente impressas. Desse modo, perfeitamente possível que a juntada do meio físico em que a fotografia foi registrada seja inviável.
A duas, porque, tendo em vista a morosidade na tramitação dos processos judiciais no Brasil, será demasiadamente onerosa a conservação e manutenção de tal equipamento por longo período.
A três, parece-nos pouco provável que o possuidor da máquina digital ou do aparelho celular queira privar-se de usufruir o bem que lhe pertence para que o mesmo fique depositado em juízo.
E, finalmente, a quatro porque o acelerado desenvolvimento humano faz com que surjam tecnologias novas, o que, quase que invariavelmente, transforma bens que eram tidos como mais modernos, em objetos obsoletos. Assim, não será diferente com as máquinas fotográficas digitais e com os aparelhos celulares, que, a um só instante deixam de ser "lançamento", para se tornarem tecnologias retrógradas.
Portanto, a retenção dos retromencionados meios físicos em que a fotografia foi registrada, sem dúvida, ocasionará sua excessiva desvalorização, tanto econômica, quanto sentimental, após findo o processo judicial.
É que aplicando um princípio da Economia, o preço do bem decorre de sua utilidade. Se existir tecnologia mais recente, a tendência é que o preço do produto antigo sofra uma desvalorização. Ademais, pode ocorrer que, após longos anos de espera, aquele produto que estivera depositado em juízo para permitir que a foto digital fosse usada como meio de prova, não satisfaça a necessidade do seu dono, que, agora, busca tal satisfação em um produto mais avançado.
Faz-se mister trazer à baila uma última situação, conforme fazem Luiz Guilherme Marinoni e Sérgio Cruz Arenhart. Para eles,
é comum hoje o emprego de programas de informática para corrigir defeitos de fotografias digitais, o que não implica reconhecer que estas correções importem manipulação ilícita da imagem. Por fim, ainda se deve mencionar que, neste caso, o meio físico não é garantia absoluta de que a imagem não foi manipulada pois, como já se viu, é extremamente fácil alterar a imagem digital, sem deixar desta operação qualquer vestígio (ou tornando-o quase imperceptível) [10].
Ora, concomitantemente à evolução tecnológica da captação e registro de dados, como é o caso da foto digital, a possibilidade de fraude é maior, por ser de mais fácil manipulação. Ou seja, a edição de tais fotografias é mais simplificada ante a existência de softwares de computador que permitem a qualquer pessoa que dele o disponha editar as imagens.
Desse modo, a fotografia digital como meio de prova deve ser usada com certa prudência. Sendo impugnada, desde que seja possível, e não havendo prejuízo ao interessado, parece-nos de bom alvitre a juntada do cartão de memória da máquina (ou a própria máquina) e do aparelho celular onde está consignada a referida foto, para que, caso seja necessário, se constate a idoneidade da prova quando da realização da perícia.
De outra banda, não nos parece razoável desprezar a fotografia digital tão apenas porque não foi possível a juntada do meio físico.
Entender de forma diversa é, decerto, ferir o que dispõe o próprio CPC, ao dispor que os meios moralmente legítimos, ainda que não especificados no Código, são hábeis para provar a veracidade dos fatos, em que se funda a ação ou a defesa.
Demais disso, seria, de igual forma, violar o que preconiza a Lex Mater, ao assegurar, ainda que implicitamente, como garantia de todos, o direito amplo à prova, sendo vedadas apenas as provas ilícitas.
Ora, ao que nos parece, a foto digital, até então, é uma prova atípica por excelência, razão pela qual poderá servir, sim, como meio de prova. Forçoso notar que, nessa hipótese, por não haver previsão legal, o juiz não é obrigado a aceitar as fotos digitais, ao contrário do que ocorreria se se tratasse de prova típica (pura), nas quais o julgador tem que aceitar (nestas o juiz limita-se a deferi-las ou não, conforme verificar a necessidade para o desate da lide.).
Assim sendo, a fotografia digital como prova atípica que é, se não for o caso de objeção, ficou, mais do que nunca, demonstrado que se aplica o art. 225 do CC/02. Se houver impugnação, ela irá se submeter ao livre convencimento motivado do juiz.
Como cediço, esse princípio da persuasão racional, como também é chamado, estabelece que o juiz é livre para apreciar as provas dos autos, mas deve fazê-lo de maneira fundamentada.
O CPC, em seu art. 131, estabelece que o juiz apreciará livremente a prova, atendendo aos fatos e circunstâncias constantes nos autos, ainda que não alegados pelas partes. Todavia, ao prolatar a sentença deverá indicar os motivos que lhe formaram o convencimento.
Portanto, se a foto digital for impugnada e não for possível a juntada do meio físico em que foi registrada (para a realização da perícia), o órgão julgador apreciará, de forma ampla tal prova, podendo aceitá-la ou, simplesmente rejeitá-la, consoante o seu convencimento.
No entanto, aceitando ou não esse meio de prova, o juiz deverá fundamentar, motivar, isto é, explicitar os fundamentos de fato e de Direito que o levaram a determinada conclusão.
A motivação não é apenas uma exigência da norma extravagante. É, antes de tudo, uma garantia constitucional, consagrada no art. 93, IX, da Lei Maior, que determina que todos os julgamentos dos órgãos do Poder Judiciário serão públicos, e fundamentadas todas as decisões, sob pena de nulidade, podendo a lei limitar a presença, em determinados atos, às próprias partes e a seus advogados, ou somente a estes, em casos nos quais a preservação do direito à intimidade do interessado no sigilo não prejudique o interesse público à informação.