O tema é vasto, existem inúmeros arranjos contratuais e não há pretensões de exaurir o assunto com este artigo.
Os contratos internacionais possuem diferenciações aos contratos brasileiros. Na maior parte da Europa, o que conta é a vontade das partes e não necessariamente o contrato assinado.
Dependendo do país, a Lei Federal se sobrepõe à lei internacional, como é o caso do Código do Consumidor suíço, onde prevalece o domicílio do consumidor, em casos que envolvam grandes empresas internacionais. A União Europeia em si tem uma visão voltada à proteção do consumidor.
Já o direito anglo-saxão é mais técnico, dá mais valor ao texto do contrato, de maneira que a atuação judicial fica limitada em casos de litígio.
Uma das técnicas do contrato anglo-saxão é que o contrato deve ser constituído e executado sob o espírito da boa-fé e negociação justa. O direito anglo-saxão vai trazer essa ideia de fairness, justiça, e fair dealing, negociação justa.
No contrato anglo-saxão é permitida a attorney review, por essa cláusula, um advogado independente dos que estão representando as partes pode rever o contrato e isso é muito usado para que sejam entendidos todos os direitos e obrigações das partes, de maneira a impedir alegações futuras de desconhecimento de cláusulas.
Outra situação permitida e bastante corriqueira nos contratos anglo-saxões é a cláusula de hierarquia de documentos, precedence. É aplicada quando um contrato tem muitos documentos e alguns deles se contradizem às cláusulas contratuais. Dessa forma, na análise do contrato, os documentos a ele encartados devem ser examinados na ordem estabelecida.
Há a cláusula de divisibilidade, significa que se uma cláusula é anulada, o restante do contrato permanece em vigor.
Há a cláusula de integridade, que equivale a dizer que o acordo das partes é apenas aquele que está escrito entre as partes. Essa cláusula se relaciona ao compliance, porque traz a ideia de conformidade, ética e um código a ser seguido. Nos contratos anglo-saxões é o que está escrito no contrato e na governança corporativa, o que está escrito no código de ética e conduta da empresa.
Muito comum nos contratos internacionais é a existência do memorandum of understanding (MOU) que é uma lista de pontos em que as partes estão de acordo. Esse documento é comum em contratos longos, com várias cláusulas, que envolvem vários países, partes, e para não precisar voltar nos mesmos pontos já debatidos, já que abrange inúmeras reuniões e discussões. Esse documento faz obrigação pré-contratual.
No artigo 2° do Código de Obrigações suíço é asseverado que um contrato é concluído quando as partes entram em acordo sob os elementos objetivamente essenciais do contrato. Esse princípio também se encontra no direito europeu (a Suíça não é um país membro da União Europeia). São eles: preço a pagar, duração do contrato, eventualmente registro do contrato.
Já no direito anglo-saxão é comum a cláusula subject to contract, sujeito ao contrato, como forma de terminar o contrato no começo.
O direito suíço e internacional adota a Reserva da Forma, de maneira que as partes não são obrigadas entre si até que assinem um instrumento contratual, formal.
Outro instrumento vinculativo é a carta de intenção, que pode ser uma conversa por e-mail. É comum litígios envolvendo partes buscando indenização na esfera judicial por não se atentarem a esse passo. Uma conversa inicial, sem a devida compreensão de sua importância pode vincular partes e o contrato deverá prosseguir e caso não ocorra, ações judiciais podem ocorrer.
O lock out agreement é bem comum em contratos internacionais, visto que se trata do acordo de exclusividade. Esse tipo de cláusula é usual em compra de propriedades, fábricas e comércios, a fim de evitar de o vendedor aceitar outras ofertas mais vantajosas.
Quando o contrato não possui uma cláusula lock out agreement pode ocorrer o gazumping, quando o vendedor aceita uma oferta maior, mesmo já estando em negociações avançadas com um primeiro interessado.
A cláusula first refusal é o direito de preferência. Tanto no exterior quanto aqui no Brasil, essa cláusula é utilizada em contratos de locação, quando os proprietários dos imóveis o colocam a venda. Pelo direito de preferência, o locador tem a preferência na compra sobre os demais interessados.
Mas é igualmente aplicada a joint venture, quando uma empresa tem a preferência para distribuição de determinado produto em determinado local e na compra e venda de ações.
A share purchase agreement (SPA) é o contrato de compra e venda de ações de uma empresa e utilizado na venda de ações de um membro do conselho para outro, se utilizando da cláusula first refusal. Mas igualmente usado para especificar o que está sendo vendido, condições, obrigações e responsabilidades.
Os UNIDROIT principles em direito internacional não vinculam as partes, salvo se assim concordarem. É um conjunto de regras e princípios que tem por finalidade unificar os contratos internacionais. UNIDROIT é a sigla para Instituto Internacional para a Unificação do Direito Privado (The International Institute for the Unification of Private Law).
O Instituto Internacional para a Unificação do Direito Privado (UNIDROIT) é uma organização intergovernamental independente com sede na Villa Aldobrandini, em Roma. Seu objetivo é estudar as necessidades e métodos para modernizar, harmonizar e coordenar o direito privado e, em particular, o direito comercial entre Estados e grupos de Estados e formular instrumentos jurídicos, princípios e regras uniformes para alcançar esses objetivos[1].
Pode ser usado na arbitragem quando as empresas estabelecem em contrato a aplicação dos UNIDROIT principles e/ou aplicação da International Sale of Goods (CISG).
A CISG, que trata tanto da formação do contrato quanto das obrigações das partes, equilibra cuidadosamente os interesses do comprador e do vendedor e fornece um conjunto abrangente de soluções em caso de não cumprimento. A Convenção de Viena das Nações Unidas sobre Contratos de Compra e Venda Internacional de Mercadorias (CISG, na sigla em inglês, ou CVIM, na sigla em francês) foi unanimemente aprovada, no dia 10 de abril de 1980, por uma conferência diplomática que contou com a participação de 62 Estados, e aberta para assinatura e adesão no dia 11 de abril de 1980.[2]
Em poucas palavras, a CISG é a mais bem-sucedida lei uniforme sobre trocas mercantis. Ela reuniu, num só instrumento internacional, as matérias tratadas nas duas Convenções da Haia de 1964 (LUVI Lei Uniforme sobre a Venda Internacional de Mercadorias e LUF Lei Uniforme sobre a Formação dos Contratos de Venda Internacional de Mercadorias), quais sejam, respectivamente, a formação dos contratos de compra e venda internacional e as obrigações das partes nesses contratos[3].
No site da CISG no Brasil, há a explicação acerca das vantagens de uma lei uniforme para o comércio mundial:
- Previsibilidade e segurança jurídica: a adoção de um mesmo regime jurídico pelos países envolvidos no comércio internacional, sem prejuízo à sua soberania e sem modificação obrigatória dos direitos nacionais, é um fator importante para tornar as relações entre agentes econômicos (compradores e vendedores) muito mais previsíveis. Além disso, como a CISG é uma convenção internacional, portanto de aplicação obrigatória pelos Estados aderentes, a segurança jurídica é garantida através de sanções efetivas que podem ser aplicadas tanto por tribunais arbitrais quanto estatais.
- Quebra de barreiras culturais: devido ao grande esforço de uniformização que regeu os trabalhos da Conferência de Viena de 1980, a CISG é uma Convenção que não privilegia nenhum sistema jurídico, nem interesses particulares de países sejam de um continente ou de outro, sejam desenvolvidos ou em desenvolvimento. É possível dizer que os aplicadores do Direito de qualquer país passaram ou passam pela necessidade se adaptar às suas disposições, que têm um sentido próprio e reclamam uma interpretação autônoma, distinta daquelas que os direitos nacionais conferem a institutos assemelhados. Em outras palavras, a CISG é um instrumento legitimamente internacional e de vocação universalista para reger as transações de compra e venda no comércio internacional.
- Menor custo de transação: é claro que, uma vez estando os profissionais do direito dos mais diferentes países envolvidos no comércio internacional capacitados para aplicar a Convenção de Viena de 1980, e sendo menos frequente o recurso aos direitos nacionais, diminui a necessidade de contratação de especialistas no direito de outro país, o que traz maior eficiência às transações mercantis internacionais.
O essencial em matéria de UNIDROIT principle são regras obrigatórias que regulam boa fé e negociação justa, fraude, ameaça, disparidade grosseira e ilegalidade, determinação do preço, pagamento e alteração dos prazos. A boa-fé e o tratamento justo são imperativos em qualquer contrato, contudo, sua importância não pode ser exagerada.
O princípio da relatividade dos contratos também é aplicado nos contratos internacionais, significando que nenhum contrato tem ligação com nenhum outro porque cada contrato é um documento independente.
Quando um contrato é um acordo global, que abrange vários contratos interligados, também chamados de contratos complexos, é comum a existência das cláusulas pay when paid e pay if paid.
A cláusula pay when paid envolve o subcontratante. O contratante só paga o subcontratante quando recebe do responsável pelo pagamento. Quando o contratante não paga o subcontratante, o responsável pelo pagamento, geralmente dono do imóvel, deve pagá-lo.
A cláusula pay if paid é na verdade uma condição de pagamento. Essa cláusula é comumente utilizada em contratos americanos, desde os anos 80. Geralmente utilizada em contratos de obras, sendo a condição necessária o pagamento do subcontratante se o dono do imóvel pagar o contratante.
A Suprema Corte da Califórnia já julgou nula a cláusula pay if paid no caso Wm. R. Clarke Corporation V. Safeco Insurance Company of America. O proprietário de um prédio comercial em Los Angeles celebrou um contrato com a Keller Construction Co., Ltd. para obras de reabilitação do edifício.
A Keller, por sua vez, firmou subcontratos para este projeto com a Wm. R. Clarke Corporation e outros subcontratados.
Cada subcontrato continha uma cláusula de pay if paid e três dos quatro subcontratos também incluíam um adendo reiterando a limitação de pay if paid, mas também pretendia preservar os direitos de penhor do mecânico dos subcontratados e tornar esses direitos os únicos dos subcontratados em caso o proprietário não tenha pagado Keller.
O proprietário faliu e não pagou o empreiteiro geral que, por sua vez, não pagou os subempreiteiros. Os subempreiteiros processaram o empreiteiro geral e o fiador, Safeco. A empresa de caução afirmou que a cláusula pay if paid era aplicável e, portanto, não precisava pagar os subcontratados. O tribunal de primeira instância e o tribunal de apelação decidiram a favor do subcontratado[4].
A cláusula flow down é utilizada em contratos de obras com o governo, quando empresas contratam subcontratantes para consecução das obras. As disposições estabelecem que o subcontratado é obrigado ao empreiteiro da mesma forma que o empreiteiro está vinculado ao proprietário (governo) no contrato principal. Tudo o que se aplica no contrato principal aplicar-se-á ao derivado, ao subcontrato.
As clauses de jonction em francês ou flow through clause em inglês são as cláusulas que preveem indenização em caso de danos. A cláusula é aplicada sempre conciliando o direito à realidade. Não posso alegar tal cláusula em evento imprevisto, como a pandemia Covid-19.
As etapas que abrangem um contrato internacional são: 1. Título do contrato; 2. Partes; 3. Preâmbulo; 4. Fase de transação, as partes acordam...;5. Início do contrato, com utilização de termos jurídicos; 6. Acordo da base do contrato, estipulação de preço, prazo; 7. Condições suspensivas e resolutivas; 8. Cláusulas de garantia, warranties em inglês e garanties em francês; 9. Cláusulas de responsabilidade em caso de descumprimento; 10. Cláusulas de propriedade e confidencialidade, são aplicadas em contratos que envolvam propriedade intelectual; 11. Cláusula de retenção de título, define que a transferência dos bens será operada após o pagamento integral. Essa cláusula, dependendo do objeto do contrato, será dispensável; 12. Cláusula de escala de preços igualmente depende do objeto do contrato, sendo mais comum em contratos que envolvam mão-de-obra e matéria-prima, que pode encarecer o custo final da entrega do imóvel ou produto acabado; 13. Cláusula de definição de taxa de juros em caso de atraso no pagamento. O padrão é a taxa LIBOR (London Interbank Offered Rate); 14. Cláusula de arbitragem, o qual indicará o órgão responsável pela arbitragem, número de árbitros, país escolhido, regras aplicáveis; 15. Fim do contrato, os mecanismos que forçam a resolução do contrato, tais como deixar de pagar, entregar no prazo.
No final do contrato existem ainda as cláusulas les divers em francês ou miscellaneous, clausulas diversas, padrões, standards, superflues, boilerplate clauses.
A cláusula de Regra de Litígio é de extrema importância, tendo em vista especificar qual o direito aplicado, o contexte juridique aplicado. Entra aí eleição de foro, Tribunal, se jurídico ou arbitral, se cabe possibilidade de mediação, aplicação da CISG ou UNIDROIT principles.
De peculiar importância a definição da língua exercida no contrato, sendo usual o inglês, contudo, em alguns países da Europa, devido ao ramo de atividade da empresa e seu tamanho, a língua alemã se sobrepõe ao francês e inglês.
O terme fixe em francês ou fixgeschaft em alemão é adotado em casos de inexecução de contratos. No direito anglo-saxão surge as indirect damages e consequential damages.
Danos consequentes ou danos especiais são danos que podem ser comprovados devido à falha de uma parte em cumprir uma obrigação contratual, uma quebra de contrato.
Já os danos indiretos são todos e quaisquer danos que não sejam danos diretos, incluindo lucros cessantes, perda de volume de negócios e perda de oportunidade.
O best efforts é muito presente no direito anglo-saxão, que significa melhores esforços, uma melhor diligência na comercialização de produtos. Em caso de discordância, busca-se a vontade das partes.
First demand significa que o garantidor deve pagar assim que for acionado. Cláusula comum em contratos internacionais de garantia.
First refusal right é o direito de primeira recusa aplicado no direito acionário. Se um membro do conselho pretende vender suas ações, primeiro deve oferecer a outros membros. Devo primeiro tentar vender internamente, e com a recusa na compra por parte deles, vou para o mercado.
O contrato de compra e venda de ações geralmente tem duas etapas: A signing, quando o contrato é assinado e a closing, quando o contrato entra em vigor e as ações são transferidas.
Stipulation pour autrui, em francês, ocorre quando as partes designam um terceiro como beneficiário do contrato.
A destinação perfeita ocorre quando a parte é o destinatário do direito e a destinação imperfeita ocorre quando a parte não é destinatária do direito, apenas constata que a obrigação não foi executada. O beneficiário do fato da obrigação é geralmente utilizado em direito marítimo e transportes aéreos, quando há entrega de mercadorias por rotas marítimas, aéreas e terrestres aplica-se convenções imperativas e universais de cada local.
Podem ser estipuladas cláusulas procedimentais, que dizem respeito a uma série de termos estipulados pelas partes, de maneira que o contrato só passa a viger com a realização de tais situações. Podem também ser aplicadas cláusulas suspensivas, de maneira que o contrato fique suspenso até as partes se adequarem, como por exemplo, obtenção de um alvará de funcionamento.
Relativamente comum em contratos internacionais a hold harmless agreement, acordo de isenção de responsabilidades, normalmente instituída em contratos de construção para liberar uma parte das consequências ou responsabilidades devido ao ato da outra. Servem para minimizar o risco na contratação de serviços.
No contrato internacional também previsto a força maior, a cláusula de force majeure, quando uma parte é impedida de executar o contrato sem ter dado azo. É uma cláusula de definição de contrato. É um termo francês, mas amplamente usado no direito anglo-saxão com a terminologia Act of God ou L´acte de Dieu. Costuma aparecer em contratos marítimos, visto que sempre suscetível a eventos naturais, como tempestades. Há possibilidade de estipulação de prazos, extension of time, se a tempestade durar 3 meses, o contrato pode ser desfeito, por exemplo.
Na força maior, a execução do contrato se torna impossível, como no caso de greve de portos, condições meteorológicas excepcionais tais como tsunami. Há exoneração de responsabilidade.
A cláusula hardship é comumente invocada quando presente a desproporção entre as partes. Devido a mudança de circunstâncias, a execução do contrato fica extremamente onerosa para uma das partes a prestação não chega a ser impossível em alguns casos, mas extremamente onerosa. É prevista na Convenção de Viena.
Vai se falar em hardship quando você tem uma evolução de circunstâncias que dificultam a consecução do contrato devido a onerosidade. Não há exoneração da responsabilidade e sim uma adaptação do contrato. Os tribunais suíços não costumam aceitar essa cláusula porque entendem que um contrato é um risco e os riscos devem ser previsíveis e se o contrato ficou difícil para uma das partes, deve ser cumprido mesmo assim, de forma desproporcional.
No direito anglo-saxão é usual a material adverse change (MAC). Em direito de fusões e aquisições um evento material adverso ou um efeito adverso relevante é uma mudança nas circunstâncias que reduz significativamente o valor de uma empresa. O contrato não é desfeito, mas adaptado.
A Convenção de Viena é a que regula a venda mundial e por isso é constantemente invocada em litígios envolvendo comércio internacional. Com a adesão do Brasil, em 2013, a CISG passa a ser adotada por 79 países que, em conjunto, respondem pela maior parte do valor negociado no comércio mundial.
As cláusulas force majeure e hardship estão sempre presentes em contratos internacionais e são imprescindíveis.
Punitive damages é aplicado apenas no direito anglo-saxão. O propósito é punir o réu por sua conduta, dissuadi-lo de repetir aquela conduta ilícita (prevenção especial) e impedir que outros o façam (prevenção geral).
A força maior libera o devedor da responsabilidade e por isso não há direito de indenização envolvido.
A material breach ou violação material ocorre quando uma parte recebe um benefício significativamente menor ou um resultado significativamente diferente do que foi especificado em um contrato. A parte prejudicada pode pedir a resolução do contrato.
A substantial breach ou violação substancial envolve a violação real do contrato e abre a oportunidade para indenização. Ocorre quando a parte prejudicada tem o direito de pedir indenização pelo não cumprimento do contrato.
Surge então a possibilidade de divisibilidade objetiva, quando é pronunciada a nulidade total do contrato, que ocorre quando uma parte foi coagida a assiná-lo.
Já a divisibilidade subjetiva ocorre quando as partes querem resolver o contrato de comum acordo.
Contratos são instrumentos complexos, que necessitam de uma abordagem especifica a cada confecção. A depender da matéria, vai exigir desde licenças governamentais a divisão de ônus, e por isso devem ser redigidos com cautela.
Todavia, tem se tornado relativamente comum por parte de pequenas e médias empresas a realização dos mais diversos instrumentos contratuais internacionais sem conhecimento acerca das cláusulas neles inseridas.
Esse artigo foi redigido com o objetivo de estimular a adoção de instrumentos contratuais escritos pelas micro e pequenas empresas, a partir de uma melhor compreensão das cláusulas mais utilizadas, com a finalidade precípua de mitigar riscos e trazer uma maior segurança às partes.
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- LAST & FAORO. The California Supreme Court Declares Pay If Paid Clauses Are Void. Disponível em: <https://www.lhfconstructlaw.com/articles/the-california-supreme-court-declares-a-pay-if-paid-clauses-are-void/>. Acesso 12 de fevereiro de 2022.