3 – Direitos fundamentais e poder disciplinar
3.1 – Poderes do empregador
A Consolidação das Leis do Trabalho traz em seu art. 2°, caput, a definição de empregador, in verbis:
"Art. 2°. Considera-se empregador a empresa, individual ou coletiva, que, assumindo os riscos da atividade econômica, admite, assalaria e dirige a prestação pessoal dos serviços."
Partindo do dispositivo transcrito acima, verifica-se que o desempenho da direção da atividade econômica pelo empregador depende do exercício de certas prerrogativas. Acerca do tema, leciona Maurício Godinho Delgado:
"Poder empregatício é o conjunto de prerrogativas asseguradas pela ordem jurídica e tendencialmente concentradas na figura do empregador, para exercício no contexto da relação de emprego. Pode ser conceituado, ainda, como o conjunto de prerrogativas com respeito à direção, regulamentação, fiscalização e disciplinamento da economia interna à empresa e correspondente prestação de serviços" (DELGADO, 2005, p. 628).
Os poderes do empregador se dividem em poder diretivo, poder regulamentar, poder fiscalizatório e poder disciplinar.
O poder disciplinar envolve o direito do empregador de aplicar sanções ao empregado motivado pelo descumprimento das obrigações pactuadas.
Em que se funda o poder disciplinar? Três correntes buscam expor os fundamentos do poder disciplinar, segundo a doutrina.
A primeira delas é a posição negativista, que:
"... contesta a possibilidade de se encontrar fundamentação jurídica para o poder disciplinar. Noutras palavras, seria inviável aferir-se validade legal a um poder efetivamente disciplinar no contexto da relação de emprego. Funda-se essa posição principalmente no argumento de que o poder de punir constituiria prerrogativa estatal, o que tornaria inconcebível o acatamento de tal prerrogativa no universo das relações privadas" (DELGADO, 2005, p. 660).
Em contrapartida, a teoria autonomista vislumbra
"... nesse poder tamanha concentração de institutos e particularidades que seria hábil a dar origem até mesmo a um ramo próprio e distintivo do Direito. Em vez de negar validade ao poder disciplinar (como a vertente anterior), exacerba e extrema sua validade, estruturação e abrangência, enxergando em torno do fenômeno do poder disciplinar um verdadeiro Direito Disciplinar do Trabalho" (DELGADO, 2005, p. 661).
Entretanto, a corrente que prevalece é a intermediária, pois
"Em meio às duas posições polarizantes, firmou-se a compreensão do poder disciplinar como segmento fático-jurídico reconhecido pelo Direito, dotado de grande importância, inclusive, sendo, desse modo, lícito; porém, ao mesmo tempo, trata-se de segmento absolutamente subordinado às regras, princípios e institutos centrais dominantes do conjunto do Direito do Trabalho, o que lhe suprime qualquer traço de autonomia" (DELGADO, 2005, p. 662).
Dessarte, o poder disciplinar é acobertado pelo manto da licitude, a par de ser subordinado ao Direito do Trabalho, mas não só a esse ramo jurídico, como se verá adiante.
A aplicação de penalidades disciplinares, segundo a corrente doutrina, deve preencher certos requisitos para que se considere válida. Esses requisitos são de ordem objetiva, subjetiva e circunstancial.
Os requisitos de ordem objetiva compreendem a tipicidade da conduta e a gravidade do ato do empregado. No Brasil, deve-se aplicar punição apenas para condutas tipificadas por lei, observando-se o mesmo princípio do direito penal, nullum crimen, nulla poena sine praevia lege (não há crime nem pena sem lei anterior que os defina).
A gravidade da conduta delimita qual a penalidade deve ser aplicada, visto que esta deve ser proporcional à falta.
Por sua vez, os requisitos subjetivos concernem à autoria e à culpa, em sentido amplo.
Só se pode cogitar de aplicação de penalidade caso se saiba, de antemão, o autor do ato faltoso. No que concerne à culpa, o empregado deve ter praticado o ato com a intenção ou, pelo menos, ter sido negligente, agido com imperícia ou imprudência. Tudo isso só pode ser constatado com a análise do caso concreto.
Em contrapartida, os requisitos circunstanciais relacionam-se a:
"(...) nexo causal entre a falta e a penalidade; adequação entre a falta e a pena aplicada; proporcional idade entre elas; imediaticidade da punição; ausência de perdão tácito; singularidade da punição (non bis in idem); inalteração da punição; ausência de discriminação; caráter pedagógico do exercício do poder disciplinar, com a correspondente gradação de penalidades" (DELGADO, 2005, p. 673).
3.2 – Eficácia direta do direito fundamental ao contraditório e à ampla defesa e a aplicação de penalidades pelo empregador
A aplicação de penalidades, emanadas do poder disciplinar, ainda hoje é encarada com certo ar de poder absoluto. Efetivamente, o empregador encarna o poder de apontar a falta e de julgá-la, sem, na maioria dos casos, sequer permitir um esboço de defesa ao empregado.
Essa prática é a corriqueira, e assim o é devido ao fato de se admitir no Brasil a dispensa sem justa causa, o que afasta possibilidade de defesa, vez que ao alvedrio do empregador o trabalhador pode ser dispensado, desde que paga a indenização devida.
Entretanto, hodiernamente, tem-se entendido que a garantia constitucional à ampla defesa e ao contraditório não se limita a salvaguardar o indivíduo contra o Estado, mas também a resguardá-lo de outros particulares. Sem dúvida, o Estado não é mais o único centro poderoso que oprime o cidadão. Certos atores privados, como as multinacionais, possuem economias maiores do que a de muitos Estados e fazem valer seu poder sobre indivíduos de diversos países.
A propósito, lição de Daniel Sarmento é bastante elucidativa:
"Desnecessário frisar que, no caso brasileiro, diante da nossa gritante desigualdade social, esta questão assume um relevo ímpar. Aqui, a enorme vulnerabilidade de amplos setores da população justifica, com sobras de razão, um reforço à proteção dos seus direitos fundamentais, no âmbito das relações travadas com outros particulares mais poderosos, como os empregadores e os fornecedores de bens e serviços. É por isso também que em certos domínios normativos, como o Direito do Trabalho e o Direito do Consumidor, que têm como premissa a desigualdade fática entre as partes, a vinculação aos direitos fundamentais deve mostrar-se especialmente enérgica, enquanto a argumentação ligada à autonomia da vontade dos contratantes assume um peso inferior" (SARMENTO, 2004, p. 305).
Cumpre, então, trazer à baila a definição de ampla defesa e de contraditório. Para isso, faz-se uso das lições de Alexandre de Moraes (2005), in verbis:
"Por ampla defesa entende-se o asseguramento que é dado ao réu de condições que lhe possibilitem trazer para o processo todos os elementos tendentes a esclarecer a verdade ou mesmo de omitir-se ou calar-se, se entender necessário, enquanto o contraditório é a própria exteriorização da ampla defesa, impondo a condução dialética do processo (par conditio), pois a todo ato produzido pela acusação caberá igual direito da defesa de opor-se-lhe ou de dar-lhe a versão que melhor lhe apresente, ou, ainda, de fornecer uma interpretação jurídica diversa daquela feita pelo autor. Salienta Nelson Nery Júnior que
‘o princípio do contraditório, além de fundamentalmente constituir-se em manifestação do princípio do Estado de Direito, tem íntima ligação com o da igualdade das partes e o do direito de ação, pois o texto constitucional, ao garantir aos litigantes o contraditório e a ampla defesa, quer significar que tanto o direito de ação, quanto o direito de defesa são manifestação do princípio do contraditório’ "(MORAES, 2005, p. 93).
A despeito das considerações transcritas acima ainda se restringirem ao contraditório e à ampla defesa como garantias frente ao Estado, essa concepção tem mudado com o tempo e até mesmo a jurisprudência tem admitido sua aplicação em relação aos particulares.
Em casos envolvendo particulares, o Supremo Tribunal Federal, mais de uma vez, já deixou claro sua tendência em admitir a eficácia direta do direito fundamental do contraditório e da ampla defesa. A ementa do Recurso Extraordinário n° 158215-4/RS, relator Ministro Marco Aurélio, deixa-se bem evidente tal assertiva, in verbis:
"DEFESA - DEVIDO PROCESSO LEGAL - INCISO LV DO ROL DAS GARANTIAS CONSTITUCIONAIS - EXAME - LEGISLAÇÃO COMUM. A intangibilidade do preceito constitucional assegurador do devido processo legal direciona ao exame da legislação comum. Daí a insubsistência da óptica segundo a qual a violência à Carta Política da República, suficiente a ensejar o conhecimento de extraordinário, há de ser direta e frontal. Caso a caso, compete ao Supremo Tribunal Federal exercer crivo sobre a matéria, distinguindo os recursos protelatórios daqueles em que versada, com procedência, a transgressão a texto constitucional, muito embora se torne necessário, até mesmo, partir-se do que previsto na legislação comum. Entendimento diverso implica relegar à inocuidade dois princípios básicos em um Estado Democrático de Direito - o da legalidade e do devido processo legal, com a garantia da ampla defesa, sempre a pressuporem a consideração de normas estritamente legais.
COOPERATIVA - EXCLUSÃO DE ASSOCIADO - CARÁTER PUNITIVO - DEVIDO PROCESSO LEGAL. Na hipótese de exclusão de associado decorrente de conduta contrária aos estatutos, impõe-se a observância ao devido processo legal, viabilizado o exercício amplo da defesa. Simples desafio do associado à assembléia geral no que toca à exclusão, não é de molde a atrair adoção de processo sumário. Observância obrigatória do próprio estatuto da cooperativa."
Em seu voto, consignou o Relator:
"Exsurge, na espécie, a alegada contrariedade ao inciso LV do rol das garantias constitucionais. Conforme ressaltado pela Procuradoria Geral da República, os Recorrentes foram excluídos do quadro de associados da Cooperativa em caráter punitivo, tal como depreende-se do acórdão atacado (folhas 245 a 249). O Colegiado de origem acabou por mitigar a garantia da ampla defesa, levando em conta o desafio lançado pelos Recorrentes no sentido de serem julgados pela Assembléia da Cooperativa. A exaltação de ânimos não é de molde a afastar a incidência do preceito constitucional assegurador da plenitude da defesa nos processos em geral. Mais do que nunca, diante do clima reinante, incumbia à Cooperativa, uma vez instaurado o processo, dar aos acusados a oportunidade de defenderem-se e não excluí-Ias sumariamente do quadro de associados. Uma coisa é a viabilização da defesa e o silêncio pela parte interessada, algo diverso é o atropelo das normas próprias à espécie, julgando-se o processo sem a abertura de prazo para produção da defesa e feitura de prova. Na esteira do pronunciamento da Procuradoria Geral da República, tenho que o recurso extraordinário interposto está a merecer conhecimento e provimento. Provejo-o para, reformando o acórdão de folhas 246 a 249, julgar procedente o pedido formulado na demanda anulatória. Fulmino o ato da assembléia da Recorrida que implicou a exclusão dos Recorrentes do respectivo quadro social, reintegrando-os, assim, com os consectários pertinentes e que estão previstos no Estatuto da Recorrida" (grifou-se).
Malgrado o caso citado não se refira expressamente à relação empregado-empregador, é plenamente razoável entender que a ampla defesa e o contraditório também se aplicam na hipótese de imposição de sanções disciplinares.
É dispensável que o regulamento da empresa preveja a necessidade de oportunidade de defesa para o empregado. É do texto constitucional que se extrai a observância obrigatória do contraditório e da ampla defesa.
De fato, o que justifica o empregador aplicar uma penalidade sumariamente? Isso é compatível com os fundamentos da República Federativa do Brasil, que tem como um de seus pilares a valorização do trabalho. Valoriza-se o trabalho ao se permitir a aplicação de sanções sem a observância dos preceitos constitucionais? Como fica a dignidade da pessoa humana, se o empregado é despojado de sua fonte de subsistência sem qualquer meio de defesa?
Na lição de Maurício Godinho Delgado,
"O princípio da dignidade da pessoa humana traduz a idéia de que o valor central das sociedades, do Direito e do Estado contemporâneos é a pessoa humana, em sua singeleza, independentemente de seu status econômico, social ou intelectual. O princípio defende a centralidade da ordem juspolítica e social em torno do ser humano, subordinante dos demais princípios, regras, medidas e condutas práticas" (DELGADO, 2006, p. 661).
Por sua vez, ensina Geórgia Ribas:
"O princípio da dignidade da pessoa humana é o verdadeiro supraprincípio constitucional que ilumina os demais princípios e normas constitucionais e infraconstitucionais, sendo que não pode este princípio ser desconsiderado em nenhum ato de interpretação, aplicação ou criação de normas jurídicas. Portanto, não pode ser desconsiderado nas relações de trabalho também" (RIBAS, 2006, p. 1095).
Dessa forma, não existe respeito à pessoa humana se sua fonte de renda lhe pode ser subtraída ao alvedrio de alguém apenas porque este assim o quis. Aliás, mesmo que não se trate de dispensa como punição, mas simples sanção que resulte em penalidade mais branda, ainda assim o empregado tem direito a apresentar sua defesa — podendo quedar-se inerte, se assim o desejar.
Com efeito, a democracia não deve apenas permear a atuação do cidadão perante o Estado (e vice-versa), mas também se estender para os campos mais restritos da vida, como a família e o trabalho. E como ensina Daniel Sarmento, "... a democracia exige inclusão social, não se resumindo à garantia dos direitos políticos e das liberdades públicas" (SARMENTO, 2004, p. 351).
De fato,
"... ao confinar o ideário democrático ao espaço das relações públicas entre governantes e governados, o pensamento hegemônico esterilizou, em boa parte, as virtualidades emancipatórias da democracia, legitimando, com seu silêncio, o autoritarismo exercido em outras esferas sociais, que podem ser tão ou mais opressivas do que a estatal. E esta restrição torna-se ainda mais perniciosa e injustificável num cenário em que se assiste ao fortalecimento de instâncias não estatais de poder, à montante e à jusante do Estado, num fenômeno que alguns já compararam com o feudalismo" (SARMENTO, 2004, p. 354).
Assim, não se pode assistir inerte à proclamação da democracia frente ao Estado e a desconsideração desse regime dentro das empresas. Essas organizações, cada vez mais, têm aumentado seu poder, oprimindo cada vez mais os hipossuficientes.
Dessarte, como decorrência da consagração da dignidade da pessoa humana e da valorização do trabalho, observa-se que ao empregado deve se dar oportunidade de defesa quando se tratar da aplicação de sanção disciplinar, ainda que seja para aplicar uma pena branda, e, como mais razão, quando se tratar de dispensa do obreiro.
Conclui que a aplicação de penalidades deve seguir um processo singelo, no âmbito da empresa, mas sem olvidar a manifestação do empregado quanto à penalidade a ser aplicada.