Resumo: Este artigo trata dos princípios implícitos das licitações públicas e da anulação e revogação, à luz da Constituição Federal, da doutrina e jurisprudência majoritárias. O Estado com a pretensão de adquirir, alienar, realizar obras e serviços, bem como o particular, necessita firmar um contrato. Pode-se definir contrato como um acordo de vontades que cria direitos e obrigações recíprocas. Diante da habitualidade e importância de a administração pública celebrar contratos, a Carta Magna estabeleceu a obrigatoriedade de realizar licitação pública para a aquisição e alienação de bens, obras e prestação de serviços. Em seu Art. 22, inciso XXVII a Constituição Federal determinou a União a competência privativa para legislar sobre normas gerais de licitação e contratos administrativos. A matéria é regida pela Lei nº 8.666/1993, cuja aplicação abrange os poderes da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos municípios. Os princípios não positivados nas licitações públicas, neste caso, tem uma grande relevância porque constitui um dos principais instrumentos de controle. Sendo assim o gestor público deve estar ciente que ao licitar existem princípios implícitos e o não cumprimento desses pode causar a nulidade e prejuízo a população brasileira.
Palavras-chave: Licitações Públicas. Princípios implícitos. Anulação e revogação.
INTRODUÇÃO
Este trabalho tem por objetivo fazer uma revisão bibliográfica mostrando a importância dos princípios implícitos e da anulação e revogação.
O Art. 3º da Lei de Licitações Públicas estabelece os princípios norteadores da licitação, quais sejam: legalidade, impessoalidade, moralidade, igualdade, publicidade, probidade administrativa, vinculação ao instrumento convocatório e julgamento objetivo.
A doutrina apresenta outros princípios não expressos no caput do Art. 3º da lei nº 8.666/1993 quais sejam: da competitividade, do procedimento formal, do sigilo das propostas e da adjudicação compulsória. E o artigo 49 traz hipóteses de anulações revogação das licitações públicas. Estes dois são os objetos do estudo, tamanha a sua importância que a desobediência aos princípios implícitos das licitações públicas é uma das irregularidades mais frequentes em licitações e contratos da administração pública é a inobservância desses princípios, geralmente ocorre associada à transgressão de formalidade previstas na Lei nº 8666/1993.
Essas transgressões aparecem associadas ainda e, com certa frequência à ocorrência de fraudes e de desvios de recursos públicos no Brasil.
Por isso a importância dos princípios implícitos e aplicações da anulação em licitações públicas que reprovar a conduta praticada pelo sancionado, e desestimular a sua reincidência, bem como, prevenir sua prática futura de mais licitantes e contratados.
Primeiramente, a fim de subsidiar o trabalho, serão discorridos aspectos teóricos sobre o conceito de licitações (Lei nº 8666/93) e suas modalidades. Em seguida são apresentados os princípios implícitos com uma breve explanação nos princípios positivados e, finalmente, serão expostos o que é anulação e revogação.
1 PRINCÍPIOS IMPLICITOS APLICADOS À LICITAÇÃO PÚBLICA
1.1 LICITAÇÃO PÚBLICA
Não se pode falar de princípios implícitos administrativos concernentes à licitação pública sem que antes fale de sua conceituação e modalidades do que seja licitação. Segundo Maria Sylvia Zanella Di Pietro (2011, p. 251).
Licitação pública é o procedimento administrativo pelo qual um ente público, no exercício da função administrativa, abre a todos os interessados, que se sujeitem às condições fixadas no instrumento convocatório, a possibilidade de formularem propostas dentre as quais selecionará e aceitará a mais conveniente para celebração de contrato.
No Art. 37, XXI da Constituição Federal dispõe:
XXI Ressalvados os casos específicos na legislação, as obras, serviços compras e alienações serão contratados mediante processo de licitação pública que assegure igualdade de condições a todos os concorrentes com cláusulas que estabeleçam obrigações de pagamento, mantidas as condições efetivas da proposta, nos termos da lei, o qual somente permitirá as exigências de qualificação técnica e econômica indispensável à garantia do cumprimento das obrigações.
Já no Art. 22 da Lei nº 8666/1993, conceitua as modalidades de licitação, que são:
- Concorrência: É a modalidade de licitação entre quaisquer interessados que na fase inicial de habilitação preliminar comprovem possuir os requisitos mínimos de qualificação exigidos no edital para a execução do seu objetivo.
- Tomada de preços: É a modalidade de licitação entre interessados devidamente cadastrados ou que atenderem a todas as condições exigidas para cadastramento até o terceiro dia anterior À data do recebimento das propostas, observada a necessária qualificação.
- Convite: É a modalidade de licitação entre interessados do ramo pertinente ao seu objeto, cadastrados ou não, escolhidos e convidados em número mínimo de 3 (três) pela unidade administrativa, a qual afixará, em local apropriado, cópia do instrumento convocatório a o estenderá aos demais cadastrados na correspondente especialidade que manifestarem seu interesse com antecedência de até 24 (vinte e quatro) horas da apresentação das propostas.
- Concurso: É a modalidade de licitação entre quaisquer interessados para escolha de trabalho técnico, científico ou artístico, mediante a instituição de prêmios ou remuneração aos vencedores, conforme critérios constantes de edital publicado na imprensa oficial com antecedência mínima de 45 (quarenta e cinco) dias.
- Leilão: É a modalidade de licitação entre quaisquer interessados para a venda de bens móveis inservíveis para a administração ou de produtos legalmente apreendidos do penhorado, ou para a alienação de bens imóveis previstas no art. 19, a quem oferecer o maior lance, igual ou superior ao valor da avaliação.
A Lei nº 10.520, de 17 de julho de 2002 institui no âmbito da União, Estados, DF e municípios a modalidade de licitação denominada pregão. Tal modalidade de licitação destina-se à aquisição de bens e serviços comuns, qualquer que seja o valor estimado da contratação. A disputa pelo fornecimento é feita por meio de propostas e lances em sessão pública.
Na definição de Jair Eduardo Santana, o pregão é a modalidade de licitação que se realiza presencial ou eletronicamente, na qual há disputa para se ofertar a administração pública o melhor preço entre os licitantes, verbalmente ou não, visando à contratação de bens e serviços comuns.
A Lei nº 12.462/2011, Regime Diferenciado de Contratações públicas, criada com o intuito de dar novos ditames a algumas das regras licitatórias do país, exclusivamente para a realização dos eventos desportivos.
Logo o RDC se apresenta como uma lei especial em relação à Lei nº 8666/1993 e a Lei do Pregão. Nesta condição de lei especial não revoga qualquer disposição das leis existentes, mas inovando o sistema jurídico, confere especial tratamento para as situações de fato que regula. (FERREIRA: SANTOS, 2012).
Sobre os intuitos de legislador ao criar o diploma legal em estudo, Gasparini (2012, p. 761) traz nas seguintes palavras:
O RDC foi concebido com os objetivos legalmente declarados de ampliar a eficiência nas contratações públicas e a competitividade entre os licitantes: Promover a troca de experiências e tecnologias em busca de melhor relação entre custos e benefícios para o setor público: e incentivar a inovação tecnológica.
No Art. 3º da Lei nº 8666/1993, caput, tratou de conceituar licitação, em conformidade com os conceitos doutrinários já vistos:
A licitação destina-se a garantir a observância do princípio constitucional da isonomia, a seleção da proposta mais vantajosa para a administração e será processada e julgada em estrita conformidade com os princípios básicos da legalidade, da impessoalidade, da moralidade, da igualdade, da publicidade, da probidade administrativa, da vinculação ao instrumento convocatório, do julgamento objetivo e os que lhes são correlatos.
1.2 PRINCIPIOS IMPLICITOS
1.2.1 Adjudicação compulsória
Adjudicação obrigatória ao vencedor em decorrência do princípio da adjudicação compulsória, concluída todas as fases do processo licitatório, a administração obriga-se atribuir o objeto da licitação ao vencedor do certame.
Destaca-se, enquanto dependente de adjudicação válida, a administração não poderá abrir nova licitação para o mesmo objeto. Não é ainda a celebração do contrato. A adjudicação compulsória apenas garante ao vencedor da licitação que, quando da celebração do contrato, ele será o contratado.
O procedimento licitatório encerra-se com a homologação e a adjudicação. Seguindo-se ao contrato, merece atenção quanto à possibilidade de anunciação ou revogação da licitação desde que haja motivos justos e suficientes para fazê-lo, nesse caso, não há que se focar em direito subjetivo do vencedor à adjudicação.
Em atenção ao princípio da adjudicação. O licitante vencedor se obriga pelo prazo de 60 (sessenta) dias, quando o mesmo fica liberado dos compromissos assumidos. Nesse sentido, o § 3º, Art. 64 da Lei nº 8666/93, assim dispõe: Decorridos 60 (sessenta) dias da data da entrega das propostas, sem convocação para a contratação, ficam os licitantes liberados dos compromissos assumidos. Em suma, adjudicação compulsória consiste na atribuição ao objeto ao vencedor da licitação.
Ao ignorar tal preceito, a administração burla a um só tempo menos 8 (oito) outros princípios básicos da administração todos devidamente elencados na Lei 8666/93. Quais sejam: legalidade, impessoalidade, moralidade, igualdade, publicidade, probidade administrativa, vinculação ao instrumento convocatório e julgamento objetivo do que lhes são correlatos.
A legalidade é infringida na medida em que a letra da lei é completamente desrespeitada: a impessoalidade por sua vez deixa de existir, em vista de eu haverá privilégio indevido a licitante. Preterido aquele que de fato ganhou o certame ou que já é titular de contrato com a administração nesta esteira, os demais princípios caem por terra.
Cite-se caso prático para melhor compreensão da matéria determinada empresa é titular de contrato com a administração em plena vigência. Neste interim, a mesma administração que contratou esta empresa, realiza pregão presencial, para cotação de preços com sociedades outras interessadas no objeto já adjudicado, obtendo preços melhores do que o praticado. Com as cotações em mãos, a administração comunica a sociedade que já realiza o serviço que caso não reduza o preço dos serviços ao patamar obtido através do pregão, rescindirá o contrato. Contratando a empresa que cotou, em pregão, preço melhor. Em outros casos, sequer concede tal prerrogativa, rescindindo de pronto o contrato e firmando novo pacto com a empresa participante do pregão. Tal procedimento nada mais é do que maneira de intimidação e redirecionamento do objeto licitado a quem bem entender o administrador, em total contrariedade da lei, poder-se-ia argumentar que a rescisão do contrato é uma prerrogativa da administração também se poderia argumentar que o prejudicado terá os meios legais para reaver o prejuízo. Não obstante, é de ciência geral a dificuldade para ressarcimento do prejuízo nos tribunais pátrios.
Havendo tais indícios, deverá o ente administrador fazer uso de analogia a qualquer ato concreto da administração ao melhor e mais eficaz remédio jurídico o mandado de segurança que terá caráter preventivo, ou isto, ou anos a fio acompanhando e sofrendo de ação comum indenizatória.
1.3 COMPETITIVIDADE
O princípio da competitividade é um dos princípios basilares do procedimento licitatório.
A licitação tem por objetivo a escolha mais vantajosa para a administração. Assim, quanto mais interessados em firmar um contrato com a administração, maiores chances ela terá de alcançar a proposta mis vantajosa, uma vez que os interessados competirão entre si com o objetivo de oferecer a melhor proposta. Se não há possibilidade de competição, não há que se falar em licitação.
A competitividade verifica-se quando da apresentação das propostas. Todavia, antes dessa fase ocorre a habilitação dos licitantes, aqueles que não atenderem os requisitos para a habilitação serão desclassificados. Nessa situação pode ocorrer de apenas um licitante encontrar-se habilitado, circunstância em que não haverá competição quanto às propostas ofertadas a administração.
O Art. 90 da Lei nº 8666/1993 dispõe:
Frustrar ou fraudar, mediante ajuste, combinação ou qualquer outro expediente, o caráter competitivo do procedimento licitatório, com o intuito de obter, para si ou para outrem, vantagem decorrente da adjudicação do objeto da licitação:
Pena - detenção, de 2 (dois) a 4 (quatro) anos, e multa.
1.4 PROCEDIMENTO FORMAL
A licitação será sempre um procedimento formal. O Art. 4º, parágrafo único da Lei de Licitações: O procedimento licitatório previsto nesta lei caracteriza ato administrativo formal, seja ele praticado em qualquer esfera da Administração Pública.
Na lição de Hely Lopes Meirelles o princípio do procedimento formal é o que impõe a vinculação da licitação às prescrições legis que a regem em todos os seus atos e fases.
1.5 SIGILO NA APRESENTAÇÃO DAS PROPOSTAS
As propostas são absolutamente sigilosas, com vistas a resguardar a competitividade, sendo públicas somente após a sua abertura.
Violação das propostas antes do momento determinado para abertura dos envelopes constitui crime, conforme dispõe o Art. 94 da Lei de Licitações. Devassar o sigilo de proposta apresentada em procedimento licitatório, ou proporcionar a terceiro o ensejo de devassá-lo: Pena - detenção, de 2 (dois) a 3 (três) anos, e multa.
Observa-se esse princípio nos seguintes dispositivos da lei: A licitação não será sigilosa, sendo públicos e acessíveis ao público os atos de seu procedimento, salvo quando ao conteúdo das propostas, até a respectiva abertura. (Lei nº 8666/1993, Art. 43 § 1).
A abertura dos envelopes contendo a documentação para habilitação e as propostas será relacionada sempre em ato público previamente designado do qual se lavrará Ata circunstanciada assinada pelos licitantes presentes e pela comissão. (Lei nº 8666/1993, Art. 43 § 1).
2 PRINCÍPIOS POSITIVADOS NA LEI 8666/1993
2.1 LEGALIDADE
O princípio da legalidade é o princípio fundamental do regime jurídico administrativo decorrente do texto constitucional ninguém será obrigada a fazer ou deixar de fazer alguma coisa senão em virtude da lei Esse princípio expressa a ideia de que a atuação da administração pública depende de previsão legal, ou seja, o administrador só pode fazer aquilo que a lei permite.
Na lição de Hely Lopes Meirelles enquanto na administração pública só é permitido fazer o que a lei autoriza.
Com efeito, esse princípio vincula a administração pública e os licitantes às legais estabelecidas.
No que toca à licitação e contrato públicos, o princípio da legalidade encontra-se previsto no Art. 4º da Lei nº 8666/1993 o qual dispõe:
Todos quantos participem de licitação promovida pelos órgãos ou entidades a que se refere o art. 1º têm direito público subjetivo à fiel observância do pertinente procedimento estabelecido nesta lei, podendo qualquer cidadão acompanhar o seu desenvolvimento, desde que não interfira de modo a perturbar ou impedir a realização dos trabalhos.
2.2 IMPESSOALIDADE
O princípio da impessoalidade relaciona-se com o princípio da finalidade, significa que atuação administrativa deve visar o bem comum.
Em suas decisões, administração deve observar critérios objetivos previamente estabelecidos, afastando a discricionariedade e o subjetivismo.
Se a ação administrativa buscar qualquer fim diverso do interesse público estará violando o princípio da impessoalidade ou finalidade. Essa situação denomina-se desvio de finalidade.
2.3 PROBIDADE E MORALIDADE ADMINISTRATIVA
Os princípios da probidade e moralidade administrativa referem-se a atuação ética dos agentes da administração em todas as etapas do procedimento licitatório.
A probidade administrativa é dever de todo administrador público. Exige que este atue de forma honesta e proba com os licitantes, centralizando suas ações na escolha da proposta mais vantajosa possível.
Ser proíbo é ser concreto com o trato da coisa pública. Não se desviando da finalidade da lei nem se beneficiando da qualidade de ser um agente administrativo.
Os atos de improbidade, disciplinado da Lei nº 8.429/1992, importação: a suspensão dos direitos políticos, a perda da função pública, a indisponibilidade dos bens e o ressarcimento ao erário.
2.4 IGUALDADE ENTRE OS LICITANTES
O princípio da isonomia ou da igualdade nos procedimentos licitatórios é reconhecido como igualdade entre os licitantes no procedimento licitatório e obrigação da administração pública, além de buscar a proposta mais vantajosa tratar isonomicamente todos os que participam da disputa, vedadas quaisquer discriminações.
Decorre do princípio da igualdade, entre os licitantes, a obrigação de administração oferecer oportunidade de participar da licitação quaisquer interessados que tenham condições de assegurar o futuro comprimento do contrato.
O princípio da isonomia é condição fundamental para garantir a competição no procedimento licitatório.
Celso Antônio Bandeira de Mello ensina que o princípio da igualdade conforta tratamentos distintos para situações distintas, sempre que exista uma correlação lógica entre o fator discriminante e diferença de tratamento.
2.5 PUBLICIDADE
As ações administrativas devem ser praticadas de forma transparente, o que pressupõe que os atos administrativos devem ser praticados com observância ao princípio da publicidade. A publicidade consiste em requisito para a eficácia do ato.
O princípio da publicidade não é um princípio absoluto, uma vez que a constituição garante o direito à inviolabilidade da intimidade e da vida privada. Assim dispõe o artigo 5º, inciso LX da CF/1988: A lei só poderá restringir a publicidade dos atos processuais quanto a defesa da intimidade ou o interesse social o exigirem.
Quanto ao procedimento licitatório, a Lei nº 8666/1993 dispõe expressamente que a licitação não será sigilosa, salvo quanto ao conteúdo das propostas até a respectiva abertura.
A licitação não será sigilos, sendo públicos e acessíveis o público os atos de seu procedimento, salvo quanto o conteúdo das propostas, até a respectiva abertura (Lei nº 8666/1993, Art. 3º §3º).
2.6 VINCULAÇÃO AO INSTRUMENTO CONVOCATÓRIO
O edital é a lei interna da licitação, vinculando-se a ele tanto a administração quanto os licitantes.
Encontra-se explicitação concreta da vinculação convocatória no Art. 41 da Lei nº 8666/1993, que dispõe: A administração não pode descumprir as normas e condições do edital, ao qual se acha estritamente vinculada.
Vale lembrar que quando se tratar da modalidade convite, o instrumento convocatório será a carta-convite.
É direito de qualquer cidadão a impugnação do edital por irregularidade na aplicação da lei, devendo protocolar o pedido até 5 (cinco) dias úteis antes da data fixada para a abertura dos envelopes da habilitação. A administração deverá julgar e responder a impugnação em até 3 (três) dias úteis.
Também é direito do licitante impugnar o edital, desde que o faça em até 2 (dois) dias úteis anteriores a abertura dos envelopes.
2.7 JULGAMENTO OBJETIVO
O julgamento objetivo, na lição de Hely Lopes Meirelles, é aquele que se baseia no critério indicado no edital e nos termos específicos das propostas. Esse princípio tem por finalidade afastar a direcionariedade no julgamento. O julgamento objetivo vincula-se ao conceito de tipo de licitação que deverá ser explicitado no instrumento convocatório.