1. Da Exigência de Quantitativos Mínimos nos Atestados de Capacitação Técnica Operacional
O presente estudo trata da questão da indicação de quantitativos mínimos nos atestados de capacitação técnica operacional, tema este que ainda traz dúvidas àqueles que se debruçam sobre a elaboração de editais que nortearão licitações realizadas pela Administração Pública.
Antecipando o que se verá no decorrer do presente artigo, cabe já a indicação de que doutrina e jurisprudência têm apresentado entendimento de que é possível, sim, ser exigido quantitativo mínimo para atestados de capacitação técnica operacional; mais ainda, pode-se também apresentar exigências relativas a locais específicos e prazos máximos, sempre que se identificar que estas informações são essenciais à segurança de execução satisfatória da prestação objeto da futura contratação, de modo a resguardar os interesses da Administração Pública.
A acepção de que haveria a impossibilidade quanto a indicação de quantitativo mínimo parece surgir de uma leitura rasa do inc. I, § 1º, do artigo 30 da Lei 8.666/93, a seguir apresentado, para maior clareza:
"Art. 30. A documentação relativa à qualificação técnica limitar-se-á a:(...)
§ 1º A comprovação de aptidão referida no inciso II do "caput" deste artigo, no caso das licitações pertinentes a obras e serviços, será feita por atestados fornecidos por pessoas jurídicas de direito público ou privado, devidamente registrados nas entidades profissionais competentes, limitadas as exigências a:
I - capacitação técnico-profissional: comprovação do licitante de possuir em seu quadro permanente, na data prevista para entrega da proposta, profissional de nível superior ou outro devidamente reconhecido pela entidade competente, detentor de atestado de responsabilidade técnica por execução de obra ou serviço de características semelhantes, limitadas estas exclusivamente às parcelas de maior relevância e valor significativo do objeto da licitação, vedadas as exigências de quantidades mínimas ou prazos máximos." (grifou-se)
Conforme cita Marçal Justen Filho [01], o §1º, inc. I, do artigo 30 refere-se exclusivamente à capacitação técnica profissional; esta se difere da capacitação técnica operacional, alvo desta análise. A confusão entre estes termos acabou acontecendo ante a revogação da alínea b (do § 1º do art. 30, na Lei 8.666/93), e posteriormente do inc. II (que seria incluído no § 1º do art. 30 da Lei 8.666 pela Lei 8.883), que tratavam justamente deste último tipo [02] de capacitação. Antes de passar-se ao exame da possibilidade de indicação de quantitativos nos atestados, faz-se oportuna a extração das definições [03]:
-Qualificação técnica operacional: comprovação de que a empresa participou anteriormente de contrato cujo objeto era similar ao previsto para a contratação da almejada pela Administração Pública.
-Qualificação técnica profissional: indica a existência, nos quadros permanentes de uma empresa, de profissionais em cujo acervo técnico constasse a responsabilidade pela execução de obra similar àquela pretendida pela Administração.
No que tange à interpretação restritiva dada ao §1º, inc. I, do artigo 30, da Lei 8.666/93, convém ressaltar os dizeres de Marçal Justen Filho [04]:
"Uma interpretação que se afigura excessiva é aquela de que a capacitação técnica operacional não pode envolver quantitativos mínimos, locais ou prazos máximos. Ou seja, admite-se a exigência de comprovação de experiência anterior, mas se proíbe que o edital condicione a experiência anterior relativamente a dados quantitativos, geográficos ou de natureza similar.
Esse entendimento deriva da aplicação da parte final do inc. I do § 1º, que explicitamente estabelece tal vedação. Ocorre que esse dispositivo disciplina específica e exclusivamente a capacitação técnica profissional. Ou seja, proíbe que a experiência anterior exigida dos profissionais seja restringida através de quantitativos, prazos e assim por diante. O inc. I do § 1º não se refere nem atinge a disciplina da qualificação técnica operacional. Logo, dele apenas se podem extrair regras acerca da qualificação técnica profissional." (grifou-se)
Mais ainda, prossegue aquele renomado autor apontando pela inconstitucionalidade de dispositivo que coibisse a possibilidade de utilização de requisitos relacionados à capacitação técnica operacional [05]:
"Excluir a possibilidade de requisitos acerca da capacitação técnica operacional conduz, em termos gerais, a colocar em risco a execução satisfatória da futura contratação. A Administração Publica poderá contratar sujeito sem a experiência necessária a execução de certo objeto contratual.
Enfim, lei proibindo providências necessárias a salvaguardar os fins buscados pelo Estado seria inconstitucional. Se exigências de capacitação técnica operacional são indispensáveis para salvaguardar os interesses colocados sob tutela do Estado, o dispositivo que a proibisse seria incompatível com o princípio da República." (grifou-se)
Sobre o tema, cabe ainda enfatizar que não apenas a melhor doutrina administrativista tem se posicionado pela possibilidade da indicação de quantitativo nos casos dos atestados de capacitação técnica operacional, como também assim tem entendido a jurisprudência pátria. Neste sentido, alguns julgados do Tribunal de Contas da União: Decisões Plenárias n. 432/1996; 217/1997, 1.149/2002; 1618/2002. Ratificando que é majoritário o entendimento que chancela a possibilidade de utilização de requisitos para os atestados de capacitação técnica, traz-se a baila trecho do Acórdão nº 32/2003/TCU-Primeira Câmara, onde são destacadas as decisões daquele tribunal de contas sobre o tema:
"27.No âmbito desta Casa merecem destaque algumas decisões que dão sustentação a esse entendimento. Na Decisão n. 395/1995-Plenário, este Tribunal já se manifestava pela possibilidade de exigência de comprovação de ambos os aspectos da capacidade técnica (o técnico-profissional e o técnico-operacional), tendo admitido, posteriormente, a exigência de requisitos de capacitação técnica operacional nas Decisões Plenárias n. 432/1996 e 217/1997. Mais adiante, o tema voltou a ser analisado por esta Corte com a reabertura da discussão, pelo eminente Ministro Adhemar Paladini, acerca da impossibilidade de exigência de requisitos de qualificação técnica operacional. Na ocasião, todavia, o Plenário deste Tribunal, por maioria, rejeitou essa proposta, mantendo, por conseguinte, o posicionamento de que é válida a exigência de comprovação de ambos os ângulos da capacitação técnica (Decisão n. 767/1998-Plenário). Em decisão mais recente ainda, esta Corte reconheceu também a possibilidade de exigências de quantitativos mínimos e prazos máximos para a capacitação técnica operacional, reformulando, assim, entendimento anterior (Decisão n. 285/2000-Plenário). Nesse mesmo sentido: Decisão n. 1618/2002-Plenário."
Ainda no escopo do Acórdão nº 32/2003/TCU-Primeira Câmara, destacam-se referências às decisões do poder judiciário decidindo pela validade da exigência editalícia de quantitativos mínimos para atestados de capacitação técnica operacional:
"29.Nos julgamentos das Apelações Cíveis n. 124.024-5-2-00, 137.275-5/7-00 e 140.228-5/0-00, o Tribunal de Justiça de São Paulo - TJSP reconheceu como válida exigência de comprovação da capacidade técnico-operacional, salientando que não se revela abusivo nem ilegal critério adotado pela entidade licitante para o atendimento dos requisitos indispensáveis à garantia do cumprimento das obrigações do instrumento a ser celebrado com o vencedor da competição, requisitos esses que devem ser pertinentes e compatíveis com o objeto da licitação,
(...)
Não é razoável licitar a construção de uma obra e não ter experiência específica, suficiente ao atendimento do fim colimado pela Administração, sob pena de a empresa vencedora causar sérios danos ao Poder Público e à própria população.
Portanto, a exigência de comprovação da execução de serviço similar ao da presente licitação, demonstrando o licitante ter executado sistema hidráulico de combate a incêndio, composto por tubulação de aço carbono soldado com cobertura de área instalada mínima de 2.500 m², não pode ser acoimada de ilegal e afrontosa da legislação, nem sugerir que foi incluída no edital com interesses subalternos e escusos de favorecimento, desde que se mostre razoável e consentânea com a realidade e com os serviços que serão prestados.
As condições mínimas exigidas no edital, como pressuposto indispensável para licitar, quando estabelecidas objetivamente - valendo para todos os interessados em participar da licitação - encontra supedâneo no art. 30, II, da Lei n. 8.666/93, que autoriza deles exigir capacidade técnica operacional e profissional, bem como de pessoal técnico adequado".
(...).
30.Por sua vez, o Superior Tribunal de Justiça também tem decidido no sentido de que a "exigência, no edital, de comprovação de capacitação técnico-operacional, não fere o caráter de competição do certame licitatório" (REsp n. 155.861/SP-1ª Turma). Nesse sentido: STJ: AGSS n. 632/DF-Corte Especial; REsp n. 331.215/SP-1ª Turma; REsp n. 144.750/SP-1ª Turma; REsp n. 172232/SP-1ª Turma; ROMS n. 13607/RJ-1ª Turma), com destaque para a seguinte Ementa referente ao REsp n. 172.232/SP-1ª Turma:
Ementa:
ADMINISTRATIVO. LICITAÇÃO. INTERPRETAÇÃO DO ART. 30, II, § 1º, DA LEI Nº 8.666/93.
1 - Não se comete violação ao art. 30, II, da Lei n. 8.666/93, quando, em procedimento licitatório, exige-se comprovação, em nome da empresa proponente, de atestados técnicos emitidos por operadores de telefonia no Brasil de execução, no País, em qualquer tempo, de serviço de implantação de cabos telefônicos classe "L" e "C" em período consecutivo de 24 meses, no volume mínimo de 60.000 HXh, devidamente certificados pela entidade profissional competente.
2 - ''O exame do disposto no art. 37, XXI, da Constituição Federal, em sua parte final, referente a ''exigências de qualificação técnica e econômica indispensáveis à garantia do cumprimento das obrigações'' revela que o propósito aí objetivado é oferecer iguais oportunidades de contratação com o Poder Público, não a todo e qualquer interessado, indiscriminadamente, mas, sim, apenas a quem possa evidenciar que efetivamente dispõe de condições para executar aquilo a que se propõe'' (Adilson Dallari)." (grifou-se)
Elucidado o posicionamento da doutrina e da jurisprudência acerca da viabilidade da indicação de quantitativos mínimos nos atestados de capacitação técnica operacional, restando entendimento amplamente majoritário pela possibilidade de tais restrições, cabe prosseguir esta breve análise abordando, sucintamente, a questão dos limites para as exigências de experiência apresentadas nos editais.
2. Dos Limites às Exigências dos Atestados de Capacitação Técnica Operacional
Primordialmente, cabe esclarecer que não há critérios definitivos para a delimitação dos requisitos solicitados nos atestados de capacitação técnica. Deve-se destacar que a escolha dos critérios encontra fundamento no poder discricionário, que confere ao administrador certa esfera de liberdade, a ser preenchida mediante juízo de oportunidade e conveniência. O poder discricionário decorre da impossibilidade material de o legislador prever todas as situações fáticas, não podendo a busca pela melhor solução no caso concreto prescindir da subjetividade humana. Deve-se observar se ato discricionário adotado respeitou, além das questões atinentes à forma e à competência, a finalidade da norma que o outorgou.
Retomando, tem-se que o caminho para encontrar os critérios de definição das exigências presentes nos atestados de capacitação técnica operacional passará obrigatoriamente pela detalhada análise do objeto pretendido, de forma que as restrições que visem à segurança da contratação sejam compatíveis com as características, quantidades e prazos do objeto da contratação. Neste momento, faz-se necessário trazer o teor do inc. II do artigo 30 da Lei 8.666/93:
"Art. 30. A documentação relativa à qualificação técnica limitar-se-á a:
(...)
II - comprovação de aptidão para desempenho de atividade pertinente e compatível em características, quantidades e prazos com o objeto da licitação, e indicação das instalações e do aparelhamento e do pessoal técnico adequados e disponíveis para a realização do objeto da licitação, bem como da qualificação de cada um dos membros da equipe técnica que se responsabilizará pelos trabalhos;" (grifou-se)
Neste primeiro exame, portanto, buscam-se os parâmetros que irão nortear a procura de garantia da satisfatória execução do que será contratado, limitados pela compatibilidade com o objeto pretendido, deixando-se de lado todos aqueles requisitos que não se mostram essenciais à proteção pretendida com a apresentação do atestado.
Reforçando: cabe estabelecer, de início, o limite para as condições pretendidas. Este se encontra na similaridade com o objeto, não podendo as exigências desviar-se daquela, sob pena de identificação de requisitos sobejantes [06] ou impertinentes [07], eivados de invalidade. Mais do que a indicação do valor a ser utilizado, encontra-se na semelhança com objeto a limitação para as condições a serem exigidas. Cumpre esclarecer que o termo utilizado na lei é "compatível", ou seja, não se permite exigir experiência em especificação exatamente igual ao objeto pretendido, mas algo a ele similar [08], ampliando a possibilidade de satisfação da condição pleiteada.
Porém, não basta a definição do limite às condições que deverão ser apresentadas no atestado: deve-se buscar aquelas que, dentro da segurança de execução estabelecida, menor cerceamento tragam à competição. É o que se denomina, na doutrina de Marçal Justen Filho, de aplicação da teoria da "restrição mínima possível" [09]. Deve-se identificar e utilizar o patamar mínimo que permite estabelecer a segurança da execução do objeto. O objetivo é ampliar a possibilidade de competição, de forma a abarcar todos aqueles que pelo menos minimamente estão aptos a atender o nível de garantia estipulado tecnicamente. Desta forma busca-se, dentro da margem de segurança identificada, a proposta de preço mais vantajosa à Administração.
Finalmente, definidas as condições que deverão constar dos atestados de capacitação operacional demandadas no edital, oportuno se faz ressaltar o dever da Administração de sempre justificar as exigências de experiências selecionadas [10], de forma que os critérios utilizados sejam alvo de controle do poder discricionário. Neste sentido, convém destacar trecho do já citado Acórdão nº 32/2003/TCU-Primeira Câmara:
"32.Nesse contexto, pode-se concluir que a entidade que promove a licitação deve fundamentar adequadamente a exigência da capacidade técnica, demonstrando de forma inequívoca sua imprescindibilidade e pertinência em relação ao objeto licitado, de modo a afastar eventual possibilidade de restrição ao caráter competitivo do certame." (grifou-se)
Encerrando esta breve análise, percebe-se a inexistência de caminhos pré-determinados para a definição dos valores a serem pleiteados nos atestados de capacitação técnica operacional, justamente pelo fator que abre espaço ao uso do poder discricionário: a impossibilidade diante das inúmeras situações em concreto. O que existe, então, é o uso deste poder discricionário, devendo a escolha dos critérios passar por um processo lógico, fundado em razões técnico-científicas, que deve buscar, dentro de exigências compatíveis com o objeto da licitação, a restrição mínima necessária a ser pedida no atestado. Cada uma das restrições escolhidas deve estar devidamente fundamentada, evitando-se arbitrariedades no processo de seleção e abrindo espaço ao exercício do controle ao poder discricionário.
Notas
01 Comentários à Lei de Licitações e Contratos Administrativos, Editora Dialética, 11ª. Edição, p. 330.
02 Obra citada. Páginas 326 e 327.
03 Obra citada. Páginas 327.
04 Obra citada. Páginas 330.
05 Obra citada. Páginas 328.
06 Obra Citada. Página 336.
07 Obra Citada. Página 337.
08 Neste sentido, cabe destacar a lição de Marçal Justen Filho (Obra citada. Página 336): "A Administração apenas está autorizada a estabelecer exigências aptas a evidenciar a execução de objeto anterior similar, Vale dizer, sequer se autoriza exigência de objeto idêntico."
09 Obra citada. Página 328 "A Constituição não defere ao administrador a faculdade de, ao discriminar as condições de habilitação, optar pela maior segurança possível. Como já se afirmou acima, a Constituição determina que o mínimo de segurança configura o máximo de restrição possível." (grifou-se)
10 Nos dizeres de Marçal Justen Filho (Obra citada. Página 336): "Sempre que estabelecer exigência restritiva, deverá apresentar fundamento técnico-científico satisfatório. Deve evidenciar motivos técnicos que conduzem à similitude entre o objeto solicitado e a exigência constante do edital."