SUMÁRIO: 1. Introdução. 2. Subsídio como parcela única. Abrangência do conceito. 3. Subsídio, as vantagens pessoais e o direito adquirido. 4. Das parcelas abrangidas pela implementação do subsídio. Da Estabilidade Financeira e do Direito à Irredutibilidade dos Subsídios. 5. Conclusões.
1 – Introdução.
A criação da nova modalidade de retribuição pecuniária através de subsídio é obrigatória para o membro de Poder, para o detentor de mandato eletivo, para os Ministros de Estado e Secretários Estaduais e Municipais (Art. 39, § 4º, da CF), para os membros do Ministério Público (Art. 128, § 5º, CF), para os membros das carreiras da Advocacia Pública e da Defensoria Pública (Art. 135, CF), para as carreiras Policiais constantes do elenco do art. 144, CF (Art. 144, § 9º, CF) e, facultativamente, por lei, para os demais servidores estatutários organizados em carreira (Art. 39, § 8º).
Não obstante previsão constitucional, trata-se de modalidade remuneratória renovada em virtude dos delineamentos realizados pelas Emendas Constitucionais 19 e 41.
Esta renovação, cumulada com a escassez de pronunciamentos judiciais acerca do tema, tem gerado dúvidas sobre o real conceito do que seja subsídio, sua abrangência e reflexos nas políticas remuneratórias.
Entretanto, recentes pronunciamentos do Supremo Tribunal Federal (MS 24875 e ADI 3854), já nos permitem lançar uma luz sobre o tema. Sob tais prismas jurisprudenciais, aliados aos melhores pronunciamentos doutrinários, é que o presente estudo foi realizado.
2 - Subsídio como parcela única. Abrangência do conceito.
Para que se possa realizar qualquer análise acerca do reflexo da implantação do subsídio no que diz respeito quer ao direito adquirido às vantagens pessoais já incorporadas ao patrimônio jurídico do servidor, quer à estabilidade econômica - desdobramento da previsão constitucional de irredutibilidade dos subsídios - imperativo se torna não só conceituá-lo, como também precisar sua natureza jurídica.
A conceituação do que seja o subsídio e de qual seja a sua natureza jurídica determina adentrar, primeiramente, no estudo do sistema remuneratório dos servidores públicos, de que trata o Ordenamento Jurídico Constitucional.
Estabelece a Constituição Federal o regime remuneratório dos servidores públicos, fixando como espécies de retribuição pecuniária: o vencimento, os vencimentos e o subsídio. Para a completa análise, contudo, indispensável é a conceituação, também, do que seja remuneração.
Neste sentido, temos que remuneração [01] é a importância resultante do somatório de todos os valores recebidos, independentemente do título, pelo agente público."
O referido conceito é indispensável, pois é esta espécie de retribuição pecuniária que não pode ultrapassar o teto remuneratório fixado no inciso XI, do Artigo 37, da Constituição Federal, com a redação que lhe foi conferida pela Emenda Constitucional 41/2003.
Por seu turno, vencimento [02] é a retribuição pecuniária paga pelo Estado, em virtude do efetivo exercício, ao ocupante de cargo, emprego ou função, observadas as definições legais delineadoras do próprio cargo, emprego ou função.
Já vencimentos [03] é o resultado da adição do montante relativo ao padrão definido legalmente para o cargo emprego ou função, com as vantagens que são asseguradas ao agente de forma fixa e permanente.
O vencimento haverá de ser sempre idêntico, podendo variar os vencimentos e a remuneração.
Por fim, de acordo com o Artigo 39, §4º, da Constituição Federal, trata-se o subsídio de contraprestação paga pelo Estado a determinados agentes públicos, em parcela única. Nas palavras de Carmem Lúcia Antunes Rocha, obra citada, p. 311, "O subsídio adotado agora, como espécie remuneratória peculiar e própria conferida a determinados cargos e funções públicas forma-se e fixa-se em parcela única."
Entretanto, tal assertiva não gera a possibilidade de afirmação no sentido de que a remuneração do agente público será definida em parcela única. Os conceitos de subsídio e de remuneração são distintos e não se confundem.
A regra incluída pela Emenda Constitucional nº 19/98 (Artigo 39, § 4º) deve ser interpretada de forma harmônica com os demais dispositivos constitucionais, sob pena de ter o conteúdo esvaziado.
Com efeito, trata-se de produção do constituinte derivado que deve guardar perfeita sintonia com as regras originárias da Constituição. Logo, ao dispositivo em comento não se pode dar interpretação estanque e isolada, mas sim, interpretação sistemática e conforme a constituição.
Neste diapasão, a regra segundo a qual os agentes públicos especificados serão remunerados por subsídio fixado como parcela única já nasce mitigada pela própria Constituição.
Neste sentido, a opinião dos mais abalizados doutrinadores.
Dirley da Cunha Júnior:
"Subsídio, portanto, consiste em nova modalidade de retribuição pecuniária paga a certos agentes públicos, em parcela única, sendo vedado o acréscimo de qualquer gratificação, adicional, abono, prêmio, verba de representação ou outra espécie remuneratória. Sem embargo disso, a própria Constituição Federal, em face do § 3º do art. 39, permitiu o acréscimo ao subsídio de certas gratificações e indenizações, e determiados adicionais, como a gratificação de natal, os adicionais de férias, de serviços extraordinários, as diárias, as ajudas de custo e o salário-família." [04](grifos ausentes no original)
Diogo de Figueiredo Moreira Neto:
"Mesmo deixando de lado essa impropriedade vernacular, o dispositivo, que se propõe a definir juridicamente o que venha a ser subsídio, tampouco é propriamente exato, nem preciso, nem é claro.
Não é exato, porque tendo definido a espécie remuneratória como constituída de parcela única, como sendo até sua principal característica, desconsiderou que, norma da mesma hierarquia e eficácia, mandava agregar aos estipêndios de qualquer ocupante de cargo público, sem distinção, vários acréscimos pecuniários garantidos a título de direitos sociais (art. 7º, VIII, IX, XII, XVI e XVII, CF).
Tampouco é preciso, porque o estipêndio em parcela única excluiria o cômputo de verbas indenizatórias, como as diárias e ajudas de custo, que serão sempre e efetivamente devidas, pois o Estado não se pode locupletar com prejuízo de seus próprios servidores que sejam obrigados a despender recursos pessoais para atender a circunstância excepcionais, no desempenho do serviço público.
Tampouco, enfim, é claro, porque deixa sem previsão a que título se dará o pagamento de parcelas referentes a cargos em comissão e a funções gratificadas, que presumidamente não deverão ser agregadas aos subsídios nem, tampouco, exercidas graciosamente, bem como de parcelas já legitimamente agregadas aos vencimentos sob a forma de direitos pessoais, deixando dúvidas sobre a forma em que se processarão essas remunerações, ante a regra da ‘parcela única’." [05] (grifos acrescidos ao original)
Odete Medauar:
"O sentido de parcela única, sem qualquer acréscimo, é atenuado pela própria Constituição Federal; o § 3º, do art. 39 assegura aos ocupantes de cargos públicos vários direitos previstos para os trabalhadores do setor privado: décimo terceiro salário, salário-família, adicional noturno, remuneração por serviço extraordinário, adicional de férias; tais direitos representam acréscimos ao subsídio. Também hão de ser pagas aos agentes públicos despesas decorrentes do exercício do cargo, como é o caso das diárias e ajuda de custo" [06] (grifos nossos)
Maria Sylvia Zanella Di Pietro:
"No entanto, embora o dispositivo fale em parcela única, a intenção do legislador fica parcialmente frustrada em decorrência de outros dispositivos da própria Constituição, que não foram atingidos pela Emenda. Com efeito, mantém-se, no artigo 39, § 3º, a norma que manda aplicar aos ocupantes de cargo público o disposto no artigo 7º, IV, VII, VIII, IX, XII, XIII, XV, XVI, XVII, XVIII, XIX, XX, XXII E XXX," [07] (grifos ausente no original)
Complementando o rol dos ilustres administrativistas, a Ministra Carmem Lúcia Antunes Rocha pontifica de forma clara e imune a dúvidas:
"Tem-se na norma constitucional em estudo (art. 39, § 4º) que aqueles titulares do direito ao subsídio terão nele a sua fonte exclusiva de pagamento ("serão remunerados exclusivamente por subsídio") e que ele se forma por uma parcela única, vedando-se outros acréscimos.
Há de interpretar aquela norma considerando-se a inovação positivada com a utilização de um rótulo jurídico que, anteriormente, ostentava conteúdo inteiramente diverso, mesmo em sua composição administrativa e pecuniária, e em sua natureza jurídica.
Em primeiro lugar, há de se inteligir que o subsídio é a forma de remuneração exclusiva daqueles agentes no sentido de que não se lhes há de admitir tal pagamento como uma espécie remuneratória acrescendo-se a ela um vencimento ou qualquer outra espécie de pagamento pela contraprestação devida em razão do exercício do cargo ou da função.
A exclusividade da espécie de remuneração sob a forma de subsídio há de ser considerada, pois, no sentido de que o seu padrão de valor pecuniário devido pelo cargo ou função correspondente é ele e não outro e não pode ser acrescido de outros padrões, no caso daqueles ocupados pelos agentes descritos na norma do art. 39, § 4º, ou do § 8º, se vier e como vier a ser legalmente definido.
Da mesma forma que ao criar cargo qualquer do quadro da Administração Pública a lei descreve o seu nome jurídico, o seu nível, o seu grau, o seu status no quadro de cargos e de carreiras, se for o caso, e o padrão de vencimento a ele correspondente, a lei que vier a cuidar do valor-padrão referente ao cargo ou função constitucionalmente referido na norma do art. 39, § 4º, haverá de ser fixado, e ele será nomeado subsídio. Quer dizer, o subsídio devido ao agente político, membro de Poder e demais agentes aos quais se confere aquela espécie remuneratória corresponde ao vencimento definido para o agente público ou o servidor público em geral. O vencimento compõe, ao lado do subsídio, espécies remuneratórias. Um como o outro compõem, a sua vez, a remuneração, a que se chega pela sua soma a outras parcelas constitucional e legalmente estabelecidas em determinados casos e para determinados cargos, funções e empregos públicos.
De igual parte, a dicção constitucional é impositiva ao estabelecer que o subsídio é fixado em parcela única. Interprete-se essa característica segundo o conjunto harmonioso das normas constitucionais, a finalidade da norma considerada e o quanto se pretende nela escoimar de dúvidas, especialmente tendo-se o conteúdo que prevalecia e que não mais pode preponderar na matéria. Como antes anotado, o subsídio era composto, nos sistemas jurídicos que precedentemente prevaleceram no Brasil, de duas parcelas: uma variável e uma fixa. O subsídio adotado agora, como espécie remuneratória peculiar e própria conferida a determinados cargos e funções públicas, forma-se e fixa-se em parcela única. O subsídio é fixado em parcela única, mas a remuneração não necessariamente. Não há qualquer vedação constitucional a que os demais direitos dos agentes públicos, aí incluídos aqueles definidos na norma do art. 39, § 4º, venham a ser espoliados ou excluídos do seu patrimônio. Nem poderia, porque a Emenda Constitucional não pode sequer tender a abolir, que dirá botar por terra, direitos fundamentais como aquele relativo ao pagamento no período de férias, o 13º, dentre outros, que alteram o valor remuneratório, mas não o valor do subsídio. O que não se pretende permitir, na norma constitucional em epígrafe, é tão-somente que o padrão subsidiado e destinado à remuneração básica dos agentes públicos, aos quais ele se destina, componha-se de parcela fixa e outra variável, parcela referente ao exercício e outras formas de gratificação, parcela fixa e outra pelo exercício de representação etc. Mas não se há vislumbrar vedação ao reconhecimento e direito dos agentes públicos, aos quais se confere subsídio, e não vencimento, de lhes serem pagas as parcelas que lhe são devidas por força de usa condição de trabalho público [08]....
E conclui a ilustre Ministra:
"Daí se tem que não há qualquer proibição constitucional a que o agente público, descrito dentre aqueles elencados na norma do art. 39, § 4º, venha a perceber, em sua remuneração, e não em seu subsídio, outra parcela que corresponda a uma circunstância específica, esporádica e com fundamento diverso daquele relativo ao valor padrão básico devido em função do exercício do cargo. ..
...
Tanto os adicionais ou as gratificações são aqui sublinhados porque, tendo sido apontados, expressa e exemplificativamente, pelo constituinte reformador no texto do artigo 39, § 4º, poderiam ser considerados como vedados sempre. Não parece seja este o ditame normativo contido naquele dispositivo....
Subsídio não elimina nem é incompatível com vantagem constitucionalmente obrigatória ou legalmente concedida. O que não se admite mais é a concessão de um aumento que venha travestido de vantagem, mas que dessa natureza não é. A vantagem guarda natureza própria, fundamento específico e característica legal singular, que não é confundida com os sucessivos aumentos e aumentos sobre aumentos, que mais escondiam que mostravam aos cidadãos quanto cada dos seus agentes percebia em função do exercício do seu cargo, função ou emprego público." [09](destaques acrescidos ao original)
Diante do quanto exposto, a outra conclusão não se pode legitimamente chegar senão a de que:
a)o subsídio nada mais é do que o valor padrão básico devido em função do exercício do cargo, sendo possível o recebimento de outras parcelas remuneratórias desde que constitucionalmente ou legalmente fixadas, limitada a remuneração, ao teto constitucionalmente estabelecido. Também podem ser acrescidas parcelas indenizatórias, inexistindo limites para estas;
b)Subsídio somente se confunde com teto remuneratório, no caso dos Ministros do Supremo Tribunal Federal.
Que não se alegue ser este apenas um entendimento doutrinário, dissonante do quanto entendido pela Corte Constitucional. Ao contrário, o Supremo Tribunal Federal e Conselho Nacional de Justiça têm idêntico entendimento.
Ao deferir liminar na ADI 3854, ajuizada pela Associação dos Magistrados Brasileiros (AMB), que versa sobre o subteto para a magistratura estadual, esclareceu o Relator, Ministro Cezar Peluso, conforme notícia veiculada no sítio do STF, datada de 28/02/2007 [10]:
"Esclarece o relator que "a decisão de hoje não aboliu os subtetos constitucionais de subsídios, mas apenas estendeu o mesmo teto de remuneração (a soma do valor dos subsídios mais alguma vantagem funcional reconhecida pela ordem constitucional) das ‘justiças’ federais à magistratura estadual". Salientou que o teto remuneratório a ser aplicado "corresponde ao valor do subsídio dos membros do STF". O ministro Cezar Peluso ressaltou que "quando haja direito de acrescer ao subsídio, já limitados, alguma vantagem lícita, esse total não pode ultrapassar o valor do subsídio dos membros do stf, cujo valor é também, nesse sentido, teto de remuneração.". (grifos nossos)
Na esteira do julgamento proferido pelo Supremo Tribunal Federal, o Conselho Nacional de Justiça, ao julgar o Procedimento de Controle Administrativo (PCA), relativo ao Tribunal de Justiça de São Paulo, "...limitou o teto salarial a R$ 24.500,00 e determinou a suspensão imediata das verbas que ultrapassam esse valor, que são: verba de gratificação de gabinete, adicional por tempo de serviço acima de 35%, gratificação não identificada e gratificação por tempo de guerra. Foi mantida a gratificação por sexta parte, em seu valor nominal, mesmo que esta ultrapasse o teto, em virtude da não caracterização de flagrante legalidade." [11]
Neste diapasão, encontra-se reconhecido que o subsídio remunera apenas o padrão básico do cargo ou função para o qual foi fixado, impossibilitando-se o recebimento de parcelas outras que remunerem a atividade ordinária deste mesmo cargo ou função. Entretanto, é possível o recebimento de remuneração composta de subsídio acrescido de parcela diversa, desde que constitucional e legalmente estabelecida.
3 - Subsídio, as vantagens pessoais e o direito adquirido.
O Supremo Tribunal Federal, ao julgar o MS 24875, impetrado por Ministros aposentados daquele Sodalício, fixou posicionamento claro e expresso acerca das premissas a serem consideradas em matéria de remuneração da Magistratura e, por via de conseqüência, de todos aqueles remunerados através de subsídio.
"A primeira premissa revela a extinção do Adicional de Tempo de Serviço (ATS) sob a fundamentação de sua absorção pelo subsídio. Restou claro que o STF entendeu, por unanimidade, que ficaram absorvidos pelo subsídio o vencimento básico, as verbas de representação e o adicional de tempo de serviço, nos exatos termos do art. 8º da Emenda Constitucional n. 41, cuja constitucionalidade foi confirmada neste julgamento.
A segunda é a necessidade de respeito absoluto ao teto remuneratório decorrente da fixação do subsídio, somente admitindo-se sua extrapolação em respeito à garantia da irredutibilidade nominal de remuneração e às parcelas que não são com ele cotejadas, como, por exemplo, as verbas indenizatórias.
A terceira – e de extraordinária relevância para o tema em tela – é o reconhecimento expresso pelo STF, pela unanimidade de seus Ministros, da coexistência das vantagens pessoais com os subsídios.
O próprio Ministro Relator, Sepúlveda Pertence, acompanhado pelos ministros Gilmar Mendes, Ellen Gracie e Celso de Mello, reconheceu a manutenção do acréscimo de 20% sobre os proventos de aposentadoria a título, evidentemente, de vantagem pessoal. O Ministro Ricardo Lewandowski, ao desempatar a votação, também acompanhou esse entendimento.
Além do voto do Ministro Marco Aurélio, que foi enfático na defesa dos direitos adquiridos, vão na mesma linha os votos dos Ministros Eros Grau, Carlos Britto, Cézar Peluso e Nelson Jobim, que acompanharam a tese defendida pelo Ministro Joaquim Barbosa, que não rechaça o direito adquirido como vantagens pessoais, ao contrário o reconhece explicitamente, mas limitado ao teto. Ressalta Sua Excelência: "deve ser rejeitada a tese do direito adquirido ao excesso, do direito adquirido a uma remuneração que ultrapasse o limite do que o país considera como remuneração justa para a função pública" (Disponível em: http://www.stf.gov.br/noticias/imprensa/ultimas/ler.asp?CODIGO=182375&tip=UN¶m=. Acesso em: 30 mai. 2006, grifamos).
É imprescindível destacar ainda que o STF não afastou a possibilidade de reconhecer-se direito adquirido frente ao regime do subsídio, ao contrário sinalizou no sentido inverso. Conquanto a tônica do voto vencedor do Ministro Sepúlveda Pertence, Relator, seja no sentido de reconhecer somente direitos adquiridos de matriz constitucional – enfoque, além de inovador, destoante da doutrina dominante, como admite o próprio –, o cerne da discussão levava em conta a ponderação com a instituição do próprio teto constitucional pelas Emendas Constitucionais ns. 19 e 41, que foram promulgadas com o declarado intuito de modificar a jurisprudência do STF firmada do julgamento da ADI 14, em que se excluíam do teto as vantagens pessoais. Frise-se, por oportuno, que, de qualquer sorte, a tese defendida pelo Ministro Sepúlveda Pertence somente alcançou a maioria com a soma, pelo critério médio, do voto do Ministro Marco Aurélio, que adotou o entendimento diametralmente oposto – reconhecimento amplo do direito adquirido." [12] (destaques não existentes no original)
Em apertada síntese, o Supremo Tribunal Federal reconheceu:
a)A possibilidade de cumulação de recebimento de subsídio acrescido das vantagens reconhecidas pela ordem constitucional, limitada, a remuneração, ao teto constitucional remuneratório;
b)A possibilidade de desconsideração do teto remuneratório em face do recebimento de parcela de natureza indenizatória;
c)A coexistência de vantagens pessoais com o regime de subsídio;
d)A existência de direito adquirido em face do regime de subsídio, inclusive sem respeito ao teto remuneratório, em face do reconhecimento da irredutibilidade de vencimentos, modalidade qualificada de direito adquirido;
Dúvidas não restam, pois, da possibilidade de coexistência entre o regime remuneratório do subsídio e o direito à percepção das vantagens pessoais reconhecidas pela Ordem Constitucional ou pelos respectivos Estatutos Jurídicos dos Servidores Públicos, assim como, a reafirmação do respeito absoluto ao direito adquirido, inclusive sem observância ao teto remuneratório.