1. INTRODUÇÃO - APONTAMENTOS DA PROPORCIONALIDADE
Com o surgimento do Estado de Direito nasce a idéia de a lei limitar a atuação do Soberano. De fato, um direito fundamental só poderia ser limitado pela "vontade geral", a qual seria expressa por meio de um comando normativo. No entanto, a partir da década de trinta alguns sistemas políticos começaram a desvirtuar o conceito de vontade geral para legitimar sua tirania.
Podem ser citados como exemplos de desvirtuamento do Estado de Direito o fascismo na Itália (décadas de 20 a 40), o nazismo na Alemanha (1933-1945) e a ditadura stalinista na URSS (décadas de 20 a 50). O impressionante é que Adolf Hitler chegou ao poder na Alemanha respeitando os meios legais e depois segregou e assassinou milhões de judeus (e outras minorias) por meio dos "devidos" instrumentos normativos.
Desta forma, após os horrores da Segunda Guerra Mundial os tribunais na Europa Central (principalmente a Corte Alemã) passaram a estabelecer parâmetros às leis que limitam direitos fundamentais. De fato, os juristas, sobretudo na Alemanha, começaram a desenvolver a idéia de que não basta a lei ser elaborada segundo os requisitos formais, nem se coadunar à primeira vista com o texto constitucional para ser "aceita" no ordenamento jurídico. De fato, a lei que limita direitos fundamentais deveria respeitar três requisitos/elementos: 1º- adequação, 2º- necessidade e 3º- proporcionalidade em sentido.
Para concluir, podemos dizer que a Proporcionalidade surgiu na evolução histórico-jurídica do Estado de Direito para o Estado Democrático de Direito como princípio implícito à leitura da Legalidade, do Devido Processo Legal, e do respeito à Dignidade da Pessoa Humana.
2.ELEMENTOS DA PROPORCIONALIDADE
A doutrina tradicionalmente divide os elementos (também chamados por alguns de requisitos ou subprincipios) da Proporcionalidade em três:
a) 1º Elemento → Adequação: A adequação também é conhecida como aptidão ou pertinência, e exige uma "conexão lógica" entre "meio e fim". Como assim? Nela se estabelece que deva haver uma coerência entre o direito fundamental a ser limitado e a finalidade que a norma deseja alcançar. A Juíza Suzana de Toledo Barros levanta o seguinte questionamento para averiguarmos se a medida é adequada: "o meio escolhido contribui para a obtenção do resultado pretendido?".
George Marmelstein Lima, um profundo estudioso da Proporcionalidade, fornece um exemplo para compreendermos o elemento da adequação:
"Suponha-se que o Prefeito de Salvador, no carnaval, proíba a venda de bebidas alcoólicas para evitar a disseminação do vírus da AIDS. Inegavelmente, será inválida essa proibição, pois não há relação de causa e efeito entre álcool e disseminação do vírus da AIDS, vale dizer, não existe adequação entre o meio utilizado (proibição de venda de bebida alcoólica) e o fim visado (diminuição da disseminação do HIV)…".
No exemplo citado pelo jurista, poderíamos dizer que haveria adequação (coerência entre meio e fim) se o prefeito de Salvador adotasse medidas rígidas de fiscalização e combate à exploração sexual e ao rufianismo, aliado a distribuição de preservativos nos blocos e clubes de carnaval a fim de se evitar a disseminação da AIDS. Da mesma forma, se o prefeito proibisse a venda de bebida alcoólica após um determinado horário com a finalidade de diminuir os índices de violência e acidente de trânsitos, poderia ser vislumbrada a "adequação" entre "meio e fim". No entanto, proibir venda de bebida alcoólica para evitar a disseminação da AIDS é incoerente, pois não há ligação direta entre tais fatores, caso contrário, a Alemanha e a Republica Tcheca teriam que ser os países com os maiores índices de HIV no mundo, o que obviamente não ocorre! .
Raciocinemos em um outro exemplo: suponha que o prefeito de um município de uma região caracterizada pelo alto índice de mortalidade infantil determinasse que no hospital (ou posto de saúde) municipal, os partos fossem realizados apenas por médicas (mulheres) a fim de diminuir o referido índice. É óbvio que tal medida não se coaduna com a "adequação", pois a taxa de mortalidade infantil não tem ligação alguma com o fato de o parto ser realizado por médicos (homens) ou médicas (mulheres). Neste caso não há coerência entre o meio adotado (proibir homens de realizarem partos) e a finalidade a ser alcançada (diminuir a mortalidade das crianças). De fato, o que poderá reduzir as mortes é a melhoria do serviço de saúde pública no acompanhamento do período de gestação das mulheres do município.
Assim sendo, o elemento da "adequação" visa evitar que o Poder Público adote limitações inúteis, descabidas ou irreais de direitos dos cidadãos, as quais não irão trazer o resultado almejado.
b) 2º Elemento → necessidade: A necessidade requer o menor sacrifico possível de um direito fundamental para se atingir uma finalidade. Paulo Bonavides, citando Ulrich Zimmerli e Xavier Philippe, esclarece: "a medida não há de exceder os limites indispensáveis à conservação do fim legítimo que se almeja... de dois males, faz-se mister escolher o menor".
Desta forma, se há diversas maneiras de se obter um determinado "fim", deve ser escolhida a que cause o menor sacrifício aos direitos dos cidadãos. Em outras palavras, deve-se escolher o meio mais suave para se resolver uma determinada questão ou um problema. Utilizando-se do ditado popular, os juristas têm afirmado que na "necessidade" evita-se que se utilize um "canhão para um passarinho", ou seja, não deve ser utilizada uma limitação grotesca para se resguardar uma finalidade.
Mais uma vez nos serviremos de dois exemplos do professor, magistrado e jurista George Marmelstein: 1º - suponha que uma fábrica polua o meio ambiente. Logo, o Poder Público decide fechar a fábrica. No entanto, se for possível solucionar o problema pela colocação de um filtro, será inválida, por desnecessária, a atitude estatal; 2º - imaginemos que em uma ação demolitória, o Poder Público pede a demolição de um prédio pelo simples fato de não haverem sido observadas formalidades no ato de autorização da construção da obra. Neste caso, o pedido deve ser julgado improcedente por não ser o meio mais suave de se solucionar o problema, uma vez que o vício da formalização pode ser solucionado por outros meios (tal como o estabelecimento de um prazo para ser satisfeita a formalidade sob pena de multa ou embargo da obra).
Deste modo, na necessidade objetiva-se vedar excessos ou arbitrariedades do Poder Público. Portanto, para aferir a necessidade, deve-se perguntar no caso em concreto: o meio escolhido foi o mais suave entre as opções existentes?
c) 3º Elemento → Proporcionalidade em sentido estrito: Este terceiro elemento está diretamente relacionado aos conflitos de direitos fundamentais. Há casos em que o julgador ficará perplexo diante do choque (ou aparente choque) de direitos de igual carga axiológica no ordenamento jurídico.
Raciocinemos novamente em um exemplo: um determinado jornal flagra uma autoridade pública entrando em um motel com uma pessoa que não é seu cônjuge. A referida autoridade entra com uma liminar para impedir a publicação das fotos com base no direito fundamental ao respeito à intimidade e privacidade (art.5º, X, da CF). O jornal, por sua vez, invoca a liberdade de imprensa e informação para publicar as referidas fotos (art.5º, IX, da CF ). E agora, qual direito deve prevalecer?
Na Proporcionalidade em sentido estrito, objetiva-se a solução mais interessante no caso em concreto, isto é, a que projetará mais benefícios do que malefícios. Desta forma, em regra, a violação da privacidade de um ser humano para atender a curiosidade alheia geraria mais prejuízos do que benefícios, de modo que não deveria ser autorizada a publicação de tais fotos. No entanto, se o caso envolve, por exemplo, a suspeita de a pessoa que está no motel com a autoridade pública ser dono (a) de empresa que constantemente vence as licitações relacionadas à referida autoridade, percebe-se que há um interesse relacionado a "moralidade na Administração Pública" que deve ser prestigiado em detrimento da privacidade. Nota-se que o próprio funcionamento transparente da máquina pública estaria em jogo.
Desta forma, o julgador precisa ter a sensibilidade para no caso em concreto medir as conseqüências da limitação (ou mitigação) de um (ou alguns) dos direitos fundamentais em conflitos. Apenas como palavra de cautela cremos que não deve ser usado de forma absoluta a "fórmula" de que o interesse público deve prevalecer sobre o particular. Na realidade, o que se deve observar é a proporção existente entre benefícios/malefícios, já que nem sempre atender o suposto "interesse público" trará mais benefícios. De fato, pode ocorrer de a proteção a um determinado direito do particular ser a medida mais recomendável em determinadas circunstâncias.
Para finalizar, aqui se aplica as lições do ilustre jurista português Canotilho: "Só em face das circunstâncias concretas se poderá determinar, pois só nestas condições é legítimo dizer que um direito tem mais peso do que o outro".
3.DISTINÇÃO ENTRE OS PRINCIPIOS DA PROPORCIONALIDADE E DA RAZOABILIDADE
Os princípios da Proporcionalidade e da Razoabilidade têm sido utilizados como sinônimos por boa parte da doutrina e dos tribunais brasileiros. No entanto, apesar da estreita ligação, há algumas diferenças entre os mesmos.
Podemos, de forma sucinta, destacar três diferenças básicas: 1ª - origem histórica; 2ª - estrutura e 3ª - abrangência na aplicação.
No que diz respeito à origem histórica, a Razoabilidade se desenvolveu no Direito anglo-saxônico, enquanto que a Proporcionalidade é desenvolvida pelos germânicos. É bem verdade que por vezes um buscou a inspiração no outro, porém, cada qual resguardou aspectos culturais próprios.
Falando de aspectos culturais próprios, a diferença se acentua na estrutura dos presentes princípios. Os povos germânicos (principalmente os alemães) são notadamente metódicos, objetivos e organizados em seu estudo. Desta forma, salta aos olhos que a Proporcionalidade tem uma estrutura mais objetiva (com o desenvolvimento dos três elementos) que a Razoabilidade. De fato, na Proporcionalidade há parâmetros mais claros para se trabalhar o princípio no caso em concreto, enquanto que a Razoabilidade muitas vezes acaba se confundido com a noção do que seria racional ou equilibrado em uma determinada circunstância (o que abre uma maior margem à subjetividade do julgador).
No que diz respeito à abrangência, nos parece que a Razoabilidade teria como objetivo impedir a prática de atos que fogem a razão e ao equilíbrio do "pensamento comum". Já a Proporcionalidade teria um campo de atuação maior: seria um verdadeiro parâmetro para se aferir à adequação e a necessidade de um determinado comando normativo no Ordenamento Jurídico. Desta forma, a Proporcionalidade seria uma espécie de "teste de fogo" para todas as normas que limitam direitos fundamentais.
No entanto, esclarecemos que há doutrinadores que usam o termo "Razoabilidade" de forma bem abrangente, incluindo aí aspectos relacionados à Proporcionalidade.
4. A PROPORCIONALIDADE E A RAZOABILIDADE NA JURISPRUDÊNCIA BRASILEIRA
Os tribunais superiores, utilizando-se das terminologias "proporcionalidade" e "razoabilidade" quase que como sinônimas, tem aplicado os referidos princípios nas diversas áreas do Direito.
A razoabilidade é comumente invocada pelo STJ nos casos envolvendo indenizações, sobretudo por danos morais, nos quais não há parâmetros matemáticos:
"RECURSO ESPECIAL. DANO MORAL. INCLUSÃO INDEVIDA EM CADASTRO RESTRITIVO DE CRÉDITO. REVISÃO DO VALOR. VIOLAÇÃO DOS PRINCÍPIOS DA RAZOABILIDADE E DA PROPORCIONALIDADE. RECURSO PROVIDO.
1. O entendimento deste Superior Tribunal de Justiça é firme no sentido de que evidente exagero ou manifesta irrisão na fixação, pelas instâncias ordinárias, viola os princípios da razoabilidade e da proporcionalidade, sendo possível, assim, a revisão da aludida quantificação". (REsp 746094 / ES ; RECURSO ESPECIAL
2005/0070642-1).
No entanto, nas áreas do processo civil e penal encontramos as questões mais sensíveis relativas ao uso dos referidos princípios. O art. 5º,LVI da CF estabelece de forma categórica a proibição do uso de provas ilícitas no processo. Este dispositivo gerou (e ainda gera) na doutrina debates acirrados. Alguns se apegam à literalidade do dispositivo afastando a possibilidade do uso de provas obtidas por meios ilícitos em decorrência da exigência de probidade e lisura na atuação das partes no processo. No entanto, outros defendem a possibilidade de em determinados casos às referidas provas serem utilizadas com base numa leitura "proporcional" ou "razoável" do referido dispositivo constitucional.
Raciocinemos novamente em alguns exemplos práticos. Suponha que o indivíduo "X" tenha violado a correspondência de um terceiro para adquirir uma carta que prove que ele não é autor de um homicídio. Agora surge a pergunta: pode "X" levar o referido documento ao processo e a Júri (se for necessário)? Ou devemos proibir a utilização da referida prova correndo o risco de condenar um inocente à perda de sua liberdade? E o que dizer do cônjuge que só conseguiria comprovar o adultério de seu consorte mediante uma câmera escondida, não restando outro meio de prova? E o que dizer da violação da "correspondência pessoal" de um presidiário em decorrência de grave suspeita de fuga ou rebelião?
É evidente que o Direito Moderno não pode se prender ao positivismo exacerbado de outras eras. Utilizando-se da Proporcionalidade, verifica-se que nos casos citados acima a sensibilidade do julgador o guiará a perceber que a aplicação literal e fria da vedação à prova ilícita causará mais malefícios do que benefícios. Interessante, algumas decisões do STF e do STJ sobre a temática específica do presidiário:
"E M E N T A: HABEAS CORPUS - ESTRUTURA FORMAL DA SENTENÇA E DO ACÓRDÃO – OBSERVÂNCIA - ALEGAÇÃO DE INTERCEPTAÇÃO CRIMINOSA DE CARTA MISSIVA REMETIDA POR SENTENCIADO - UTILIZAÇÃO DE COPIAS XEROGRAFICAS NÃO AUTENTICADAS - PRETENDIDA ANÁLISE DA PROVA - PEDIDO INDEFERIDO. –
A administração penitenciária, com fundamento em razões de segurança pública, de disciplina prisional ou de preservação da ordem jurídica, pode, sempre excepcionalmente, e desde que respeitada a norma inscrita no art. 41, parágrafo único, da Lei n. 7.210/84, proceder a interceptação da correspondência remetida pelos sentenciados, eis que a cláusula tutelar da inviolabilidade do sigilo epistolar não pode constituir instrumento de salvaguarda de práticas ilícitas..". (HC 70814 / SP – São Paulo, DJ 24-06-1994. 1ª Turma do STF. Relator Min. Celso de Mello).
"CONSTITUCIONAL E PROCESSUAL PENAL".HABEAS CORPUS". ESCUTA TELEFÔNICA COM ORDEM JUDICIAL.
Réu condenado por formação de quadrilha armada, que se acha cumprindo pena em penitenciária, não tem como invocar direitos fundamentais próprios do homem livre para trancar ação penal (corrupção ativa) ou destruir gravação feita pela polícia. O inciso LVI do artigo 5º da Constituição, que fala que ‘são inadmissíveis...as provas obtidas por meio ilícito’, não tem conotação absoluta. Há sempre um substrato ético a orientar o exegeta na busca de valores maiores na construção da sociedade. A própria Constituição Federal Brasileira, que é dirigente e programática, oferece ao juiz, através da ‘atualização constitucional’ (VERFASSUNGSAKTUALISIERUNG), base para o entendimento de que a cláusula constitucional invocada é relativa. A jurisprudência norte-americana, mencionada em precedente do Supremo Tribunal Federal, não é tranqüila. Sempre é invocável o princípio da ‘razoabilidade’ (REASONABLENESS). O ‘princípio da exclusão das provas ilicitamente obtidas’ (EXCLUSIONARY RULE) também lá pede temperamentos." (HC nº 3982/RJ, STJ, 6ª T., Rel. Min. Adhemar Maciel, D.J. 26.02.96, denegada a ordem, por unanimidade).
Assim sendo, se for demonstrado que a prova atende ao fim almejado (adequação), que não há outro meio eficaz de provar ou evitar determinado fato gravoso (necessidade) e que se está defendendo o bem jurídico de maior carga axiológica no caso em concreto (proporcionalidade em sentido estrito), a prova ilícita deve ser admitida.
5. CONCLUSÃO
O enfoque deste artigo foi destacar o papel da Proporcionalidade na proteção do cidadão (e da sociedade) contra arbitrariedades e inutilidades praticadas pelo Poder Público na limitação de direitos fundamentais. Da mesma forma, propusemos uma alternativa ao positivismo exacerbado na aplicação dos instrumentos normativos, tomando como parâmetro a questão da utilização da prova ilícita no processo (seja civil ou penal).
Assim sendo, é da nossa expectativa que o presente artigo tenha colaborado em fornecer de forma clara e objetiva os parâmetros e a finalidade da Proporcionalidade.
NOTAS
01 No evento que ficou conhecido como Holocausto cerca de seis milhões de judeus e cinco milhões de outras vítimas (incluindo ciganos, eslavos, Testemunhas de Jeová e homossexuais) foram mortos nos campos de concentração e extermínios nazistas.
02 Suzana de Toledo. O princípio da proporcionalidade e o controle de constitucionalidade das leis restritivas de direitos fundamentais, p. 76.
03 George Marmelstein Lima. O Direito fundamental à Ação, p. 49 no Site www.geogemlima.hpg.com.br, 15 de setembro de 2004, 18:42hs.
04 Paulo Bonavides, Curso de Direito Constitucional, pg. 360-361, 8ª Edição.
05 George Marmelstein Lima, idem.
06 Canotilho apud, Luciano Sampaio Gomes Rolim. Colisão de direitos fundamentais e princípio da proporcionalidade. Disponível em março de 2002: http// www1.jusnavigandi.com.br/doutrina/texto.
07 Recomendamos também a leitura do artigo: SILVA, Luciana Vieira. Prova ilícita no processo civil à luz do princípio da proporcionalidade. Jus Navigandi, Teresina, ano 10, n. 1188, 2 out. 2006. Disponível em: <http://jus.com.br/artigos/8997>.