O recrudescimento da violência em todo o país tem provocado a adoção de medidas legislativas açodadas e dissociadas do objetivo declarado. Não raras vezes, a imprensa brasileira, quase sempre após a prática de crime que causa intenso clamor público, noticia a criação de comissões especiais no Congresso Nacional, bem como relata a retomada da tramitação de projetos de lei destinados a tornar a legislação penal mais severa.
Em uma primeira abordagem, a alteração da legislação penal pode até constituir uma célere resposta à barbárie e arrefecer o ânimo exaltado da população. Não ignoramos, nessa linha de argumentação, que a cominação abstrata de pena no preceito secundário das normas penais incriminadoras cumpre função primordial para a vida em sociedade ao exigir que as pessoas se abstenham da prática de delitos. Trata-se da prevenção geral exercida pelo Direito Penal, que é reforçada - ou ao menos deveria ser reforçada – pelo maior grau de rigor injetado pelo legislador às normas penais.
No entanto, a experiência tem cuidado de demonstrar que a prevenção geral inerente ao Direito Penal vem sofrendo mitigação, o que, somado à ausência de providências de cunho social de implementação constante, justifica a elevação dos índices de criminalidade, principalmente aqueles relacionados à atuação de organizações criminosas. Cada vez mais, a incerteza quanto à cominação de pena em concreto fomenta a impunidade e assola o convívio social. Nesse quadro, as alterações promovidas pelo poder legiferante têm somente caráter publicitário, pois isoladas como sempre se apresentam, pouco podem contribuir para a redução da violência [01].
Sem prejuízo do aprimoramento de programas sociais e da educação, pilares de uma sociedade mais justa e solidária, a violência somente será eficazmente combatida mediante a efetiva apuração dos fatos sob o manto dos princípios constitucionais [02], o que significa dizer que o fim da impunidade está diretamente relacionado à queda dos índices de criminalidade.
A nosso ver, esse resultado pode ser alcançado menos com alterações normativas e mais com o aparelhamento adequado dos órgãos estatais incumbidos da repressão ao crime. Nossa sociedade não carece de normas, mas de real aplicação destas.
Contudo, infelizmente como a maior parte da população contenta-se com soluções paliativas, nessa esteira a Câmara dos Deputados aprovou e remeteu ao Senado Federal, em 19 de março de 2007, o projeto de lei 1.383, de 2003, de autoria do Deputado Federal Antonio Carlos Biscaia. No Senado Federal, o projeto tramita sob o número 19/2007, já tendo sido apreciado inclusive na Comissão de Constituição e Justiça desta Casa.
Em síntese, o citado projeto de lei pretende aumentar o lapso prescricional penal mínimo, o qual atualmente é de dois anos [03], e extinguir a prescrição retroativa
O texto enviado ao Senado Federal assim dispõe [04]:
redação final
projeto de lei nº 1.383-b de 2003
Altera os arts. 109 e 110 do Decreto-Lei nº 2.848, de 7 de dezembro de 1940 - Código Penal.
O CONGRESSO NACIONAL decreta:
Art. 1º Esta Lei altera os arts. 109 e 110 do Decreto-Lei nº 2.848, de 7 de dezembro de 1940, para excluir a prescrição retroativa.
Art. 2º Os arts. 109 e 110 do Decreto-Lei nº 2.848, de 7 de dezembro de 1940 – Código Penal, passam a vigorar com as seguintes alterações:
"Art. 109. A prescrição, antes de transitar em julgado a sentença final, salvo o disposto no § 1º do art. 110 deste Código, regula-se pelo máximo da pena privativa de liberdade cominada ao crime, verificando-se:
VI – em 3 (três) anos, se o máximo da pena é inferior a 1 (um) ano.
"(NR)
"Art. 110.
§ 1º A prescrição, depois da sentença condenatória com trânsito em julgado para a acusação ou depois de improvido seu recurso, regula-se pela pena aplicada, não podendo, em nenhuma hipótese, ter por termo inicial data anterior à da denúncia ou queixa.
§ 2º (Revogado)."(NR)
Art. 3º Esta Lei entra em vigor na data de sua publicação.
Art. 4º Revoga-se o § 2º do art. 110 do Código Penal.
Sala das Sessões, em 6 de março de 2007.
Relator.
Antes de explicitarmos as razões de nossa oposição a essa alteração, convém efetuarmos breves apontamentos acerca da prescrição penal retroativa.
A prescrição retroativa é a perda do poder-dever de punir do Estado pelo não exercício da pretensão punitiva durante certo tempo, calculado com base na pena cominada in concreto na sentença condenatória já transitada em julgado para a acusação, verificado entre quaisquer marcos interruptivos. "É a prescrição da pretensão punitiva calculada retroativamente." [05]
Assim como o da prescrição superveniente à sentença condenatória, o prazo da prescrição retroativa é calculado através do cotejo entre a pena concretizada na sentença, ainda que substituída por pena restritiva de direitos ou medida de segurança, desprezando-se, somente, o acréscimo oriundo do concurso formal ou do delito continuado, e a tabela inserida no art. 109 do Código Penal. Imposta somente medida de segurança ou concedido perdão judicial, para aqueles que consideram condenatória a sentença concessiva deste, o prazo é regulado de acordo com a pena mínima cominada abstratamente ao delito. De seu turno, o prazo da prescrição retroativa da pena de multa unicamente imposta é de dois anos.
Interessante notar que alguns julgados aplicaram o disposto na parte final do art. 110, caput, do Código Penal para majorar o prazo da prescrição retroativa. Segundo nosso entendimento, a reincidência exaspera apenas o prazo da prescrição da pretensão executória, conforme a Súmula 220 do Superior Tribunal de Justiça [06].
Esta subespécie de prescrição da pretensão punitiva é regulada pela combinação dos parágrafos 1º e 2º do art. 110 do Código Penal, cujas redações merecem destaque:
A prescrição, depois da sentença condenatória com trânsito em julgado para a acusação, ou depois de improvido seu recurso, regula-se pela pena aplicada.
A prescrição, de que trata o parágrafo anterior, pode ter por termo inicial data anterior à do recebimento da denúncia ou da queixa.
Desta forma, assim como ocorre com a prescrição intercorrente, a incidência da prescrição retroativa, cujo prazo também é calculado com base na pena cominada in concreto, pressupõe a inexistência de recurso da acusação visando à majoração da reprimenda ou o seu improvimento, o que torna impossível o aumento da pena fixada na sentença, a qual passa a ser o novo norte para o cálculo da prescrição.
No entanto, a prescrição agora calculada com fulcro na pena fixada pode incidir sobre os períodos prescricionais verificados entre as causas interruptivas. Para isso, o órgão julgador analisa cada período entre os marcos interruptivos enquadrando o novo prazo prescricional, retroativamente. Considera-se que a pena in concreto, ante a impossibilidade de majoração, é a sanção adequada ao caso ab initio. Assim, o lapso prescricional adequado ab initio é o regulado por esta.
Nestes termos, a prescrição retroativa pode incidir entre:
a) a data do fato e o recebimento da exordial acusatória;
b) o recebimento da peça vestibular e a pronúncia, nos casos de crimes dolosos contra a vida;
c) a pronúncia e sua confirmação por acórdão, nos casos de crimes dolosos contra a vida;
d) a pronúncia ou seu acórdão confirmatório e a decisão condenatória, também nos casos de crimes dolosos contra a vida;
e) o recebimento da exordial acusatória e a decisão condenatória.
No caso de absolvição do réu em primeiro grau de jurisdição e condenação em segunda instância, a prescrição retroativa pode incidir entre a data do fato e o recebimento da denúncia ou queixa ou entre este marco e data da publicação, em sessão de julgamento, do acórdão condenatório. Todavia, o acórdão que confirma a condenação e o que acolhe tese da defesa para reduzir a pena não são causas interruptivas. Logo, não há como considerar-se o período entre o recebimento da peça vestibular e a publicação destes acórdãos para efeito de prescrição retroativa.
Inexistindo recurso da acusação, deve o tribunal, constatando a incidência da prescrição retroativa, declarar extinta a punibilidade do agente quando do julgamento da apelação interposta pela defesa, sem analisar o mérito desta. Diante de recurso de apelação da acusação que visa à majoração da pena, após julgá-lo improvido, deve o Tribunal, verificando a incidência da prescrição retroativa, declarar extinta a punibilidade do acusado. Neste caso, eventual recurso da defesa resta prejudicado. Entretanto, o reconhecimento desta modalidade de prescrição também prescinde de recurso da defesa, podendo ser realizado ex officio, através de habeas corpus ou de revisão criminal.
Nesse ponto, não podemos deixar de apontar a brilhante observação de Damásio Evangeslita de Jesus:
"E se réu e acusação apelam, o primeiro pretendendo a absolvição; a segunda, a agravação da pena?
O Tribunal, em primeiro lugar, julga o apelo da defesa, enfrentando o mérito, absolvendo o réu ou mantendo a condenação. Se absolvido, fica prejudicado o apelo da acusação; mantida a condenação, passa a julgar o recurso da Justiça Pública, do assistente ou do querelante. Improvido, ou provido de forma a não alterar o prazo extintivo, aplica-se o princípio retroativo." [07]
O acórdão que reforma decisão absolutória para condenar o réu deve, verificando a incidência da prescrição retroativa entre a data do ilícito penal e o recebimento da peça vestibular ou entre este ato e a sessão do julgamento, julgar extinta sua punibilidade.
Em alguns casos, pode a defesa postular a redução da pena e lograr êxito. Nesta hipótese, a pena reduzida pelo Tribunal passa a ser a nova base para o cálculo da prescrição retroativa, a qual pode recair sobre o período compreendido entre a data do fato e o recebimento da exordial ou entre este ato e a decisão condenatória monocrática, exceto sobre o período compreendido entre o recebimento da denúncia ou queixa e a sessão de julgamento.
Já o reconhecimento da prescrição retroativa pelo juízo a quo enseja algumas discussões. Além dos adeptos da possibilidade de se declará-la antecipadamente, o que se convencionou chamar de extinção da punibilidade por implemento da prescrição pela pena em perspectiva ou virtual [08], muitos salientam a possibilidade de se reconhecê-la após a prolação da sentença.
Parte da doutrina ensina que após proferida a decisão esgota-se a jurisdição do órgão sentenciante, sendo-lhe vedado, por conseguinte, declarar extinta a punibilidade do agente. Embora bem fundamentada, entendemos que esta corrente não merece prosperar em face do ineficiente sistema jurisdicional brasileiro. Fernando Capez sintetiza a posição que nos parece mais adequada:
"Afigure-se a seguinte hipótese: a condenação já transitou em julgado para a acusação, de maneira que é impossível a pena ser aumentada. O juiz, ao decidir sobre o processamento do recurso da defesa, verifica que, pela pena fixada, já se operou a prescrição entre a data do fato e o recebimento da denúncia. Entendemos que, como a extinção da punibilidade não estará sendo decretada na própria sentença condenatória, mas em decisão ulterior, nada impede que, por economia processual, o juiz de primeira instância julgue extinta a punibilidade, com base no art. 107, IV, do Código Penal c/c o art. 61, caput, do Código de Processo Penal." [09]
Assim como a prescrição superveniente à sentença condenatória, a prescrição retroativa é subespécie de prescrição da pretensão punitiva. Sua incidência também gera todos os efeitos inerentes à prescrição regulada pelo caput do art. 109 do Código Penal. Nesse sentido, a prescrição retroativa extingue a punibilidade do agente, afasta todos os efeitos penais e extrapenais decorrentes da decisão condenatória e impede a execução desta no juízo cível.
O instituto em comento sempre deparou-se com forte resistência de alguns em todos os âmbitos, o que se extrai da análise de seu histórico [10]. É possível, inclusive, encontrar posições que fundamentam-se, ainda que veladamente, no fato de a prescrição retroativa ser um instituto genuinamente brasileiro para fazer-lhe oposição, como se somente as soluções estrangeiras fossem capazes de fulminar todas as mazelas nacionais [11].
Para defender a permanência da prescrição retroativa no ordenamento jurídico nacional, é imprescindível ao nosso propósito lançar mão novamente de seu fundamento jurídico, segundo o qual a pena imposta na sentença condenatória é a sanção justa ab initio para regular o lapso prescricional.
Contudo, ousamos adicionar ao fundamento jurídico alguns elementos de ordem prática para justificar a rejeição ao projeto de lei 1.383/03.
Ao contrário do que alegam os defensores da extinção da prescrição retroativa, o instituto contribui para amenizar a impunidade. De certo modo, a prescrição retroativa é um elemento regulador do lapso temporal consumido pelo trâmite de uma ação penal, ou seja, serve para pressionar os órgãos estatais a não se acomodarem no curso do processo diante de excessivos lapsos previstos em lei até a extinção da punibilidade do agente.
Com a extinção da prescrição retroativa, não é difícil imaginar que naturalmente a persecução penal prolongar-se-á ainda mais, estendendo todas as constrições processuais incidentes sobre o acusado, efeito que avilta direitos e garantias fundamentais, notadamente o art. 5º, inciso LXXVIII, da Constituição Federal, dispositivo incluído pela Emenda Constitucional n.45, de 08 de dezembro de 2004 [12].
O interesse público também será prejudicado pelo acomodamento natural que a ausência da prescrição retroativa causará. O dispêndio dos já escassos recursos, principalmente financeiros, aumentará significativamente com a verdadeira perpetuação que a maior parte das ações penais sofrerá. Além disso, as finalidades da sanção penal provavelmente não serão alcançadas, pois principalmente o caráter ressocializador verifica-se quando há brevidade entre o ato ilícito e a imposição de pena. A vagarosa apuração dos fatos contribui para agravar a sensação de impunidade no seio social, perdendo-se de vista a resposta estatal ao delito. Decerto, a prescrição retroativa é mais do que um elemento regulador do lapso temporal consumido pelo processo, é uma verdadeira limitação ao poder do Estado de constranger alguém a submeter-se à sua pretensão punitiva. Não podemos suprimir paulatinamente tais limitações, sob pena de enfraquecermos os alicerces do Estado Democrático de Direito.
De outro lado, o prolongamento que certamente será verificado na maior parte das ações penais contribuirá para o perecimento do conjunto probatório. Quanto mais alongada for a tramitação da ação penal, menos as provas retratarão fielmente a verdade real, o que indubitavelmente fortalecerá a já preocupante impunidade. Todos aqueles que participam da produção probatória não podem ignorar que as provas colhidas muito tempo após a prática do delito raramente conduzem o juiz à justa solução da lide penal e, nesse ponto, o instituto da prescrição retroativa presta incomensurável serviço ao interesse público ao impedir o dispêndio desnecessário de tempo.
Ressalvadas as diferenças, arriscamos afirmar que a ausência da prescrição retroativa poderá ser tão deletéria às provas quanto a já positivada suspensão do processo em razão do não comparecimento de acusado citado por edital ou de defensor por este constituído [13]. Nessa hipótese, raramente ocorre a produção antecipada de provas, ato processual que é adiado para o momento em que o acusado comparece. O entendimento jurisprudencial predominante exige fundamentação concreta, ou seja, real risco de perecimento da prova, para sustentar a produção de provas antecipadamente. Não podemos olvidar que a produção antecipada de provas, medida de caráter excepcional, deve ser realizada perante defensor dativo [14]. Entretanto, retornando ao nosso propósito, o cotejo entre as duas situações pode ser útil na medida em que, após longo período de suspensão processual, o comparecimento do acusado e a conseqüente colheita de provas não trazem a almejada verdade real. Do mesmo modo, o incentivo à inércia que advirá da extinção da prescrição retroativa em muitos casos prejudicará a imediata apuração dos fatos. Apenas para esclarecer: não estamos igualando as duas situações, mas apenas imaginando algumas das conseqüências da aprovação ao projeto de lei 1.383/03 com base em uma situação já observada no meio forense e que, segundo nossa proposta, é útil para a reflexão acerca do projeto. Em síntese, o prolongamento do processo sem dúvida alguma aniquila o conteúdo dos elementos de prova, deixando o juiz sem outra saída senão a de reconhecer a incerteza, prejudicial também ao acusado, o qual pode ter interesse em ver proclamada a inexistência do fato, por exemplo.
Lembramos que, caso sobrevenha a lei extintiva da prescrição retroativa, somente o autor de crime praticado após a entrada em vigor desta não poderá ter sua punibilidade extinta com fulcro no instituto; a prescrição penal pertence ao direito material e, por isso, submete-se ao princípio da irretroatividade da lei penal não benéfica ao agente. [15]
Entendemos que a reflexão a respeito da matéria enfrentada deve ser ampliada a fim de que se evite a frustração pela não obtenção do resultado previsto pelo legislador. Não é o momento oportuno para que o projeto de lei 1.383/03 seja aprovado; sem prejuízo do saudável debate com a sociedade civil, outras medidas devem preceder a extinção da prescrição retroativa.
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Bibliografia
BRASIL. Câmara dos Deputados. http://www.camara.gov.br/sileg/integras/441981.doc. Acesso em: 29.03.2007.
CAPEZ, Fernando. Curso de Direito Penal: parte geral. São Paulo: Saraiva, 2002, v.1.
GOMES, Luiz Flávio. Novo pacote de endurecimento da legislação penal . Jus Navigandi, Teresina, ano 11, n. 1346, 9 mar. 2007. Disponível em: <http://jus.com.br/artigos/9577>. Acesso em: 29 mar. 2007.
JACOB, Elias Antônio. Direito Penal: parte geral. 2. ed. Porto Alegre: Síntese, 2001.
JESUS, Damásio Evangelista de. Prescrição Penal. 16. ed. São Paulo: Saraiva, 2003.
MONTORO, André Franco. Estudos de Filosofia do Direito. São Paulo: Saraiva, 1995.
Notas
01 Em recente artigo, Luiz Flávio Gomes também lamenta essa opção inócua do Estado Brasileiro (GOMES, Luiz Flávio. Novo pacote de endurecimento da legislação penal . Jus Navigandi, Teresina, ano 11, n. 1346, 9 mar. 2007. Disponível em: <http://jus.com.br/artigos/9577>. Acesso em: 29 mar. 2007).
02 Devido processo legal, ampla defesa, contraditório, entre outros.
03 Art. 109, inciso VI, do Código Penal.
04 Disponível em: http://www.camara.gov.br/sileg/integras/441981.doc. Acesso em: 29.03.2007.
05 JACOB, Elias Antônio. Direito Penal: parte geral. 2. ed. Porto Alegre: Síntese, 2001, p.321.
06 "A reincidência não influi no prazo da prescrição da pretensão punitiva."
07 JESUS, Damásio Evangelista de. Prescrição Penal. 16. ed. São Paulo: Saraiva, 2003, p.147.
08 Para essa teoria, ao notar que a provável pena a ser imposta ao acusado ensejará a incidência da prescrição retroativa futuramente, o juiz pode extinguir a punibilidade do agente imediatamente por economia processual e ausência do interesse de agir.
09 CAPEZ, Fernando. Curso de Direito Penal: parte geral. São Paulo: Saraiva, 2002, v. 1, p.524.
10 Em atenção à brevidade que se espera de um artigo, pedimos licença para não expor a trajetória do instituto, principalmente porque o eminente mestre Damásio Evangelista de Jesus pormenorizadamente o fez em sua obra Prescrição Penal, cuja leitura é imprescindível àqueles que desejam estudar profundamente a matéria (JESUS, Damásio Evangelista de. Prescrição Penal. 16. ed. São Paulo: Saraiva, 2003, p.120/127).
11 "É importante lembrar que o desenvolvimento de um país é um processo interno e, nesse sentido, fundamentalmente autônomo. Não existe qualquer processo de vasos comunicantes que permita a um país desenvolver o outro. É o Brasil que precisa desenvolver-se, por esforço próprio, no plano político, econômico, social e, principalmente cultural." (MONTORO, André Franco. Estudos de Filosofia do Direito. São Paulo: Saraiva, 1995, p.16).
Elegemos essa passagem para destacar a tendência que o saudoso André Franco Montoro batiza de colonialismo cultural, que pode ser verificado principalmente na importação de institutos jurídicos alienígenas não adaptados à realidade brasileira.
12 "A todos, no âmbito judicial e administrativo, são assegurados a razoável duração do processo e os meios que garantam a celeridade de sua tramitação."
13 Art. 366 do Código de Processo Penal.
14 Art. 366, §1º, do Código de Processo Penal.
15 Art. 5º, inciso XL, da Constituição Federal.