1. Fundamento e fins da pena. Definição e natureza jurídica da detração.
Pena é a perda de bens jurídicos imposta pelo órgão da justiça a quem comete crime ou contravenção penal.
A punição é uma exigência de justiça, para a necessária expiação do crime, como supunham os retribucionistas?
Assistia razão aos relativistas, cuja corrente pregava que a pena visava à prevenção do crime?
Do contraste entre essas duas correntes nasceram as escolas ecléticas, que juntam ao caráter de retribuição da pena uma função educativa ou de readaptação social do criminoso.
A sanção penal é em essência retributiva porque opera causando um mal ao transgressor em virtude de haver violado a norma jurídica. Mas o magistério punitivo do Estado não se funda na retribuição, no castigo, porquanto a pena deve ter por escopo a ressocialização do condenado, para reincorporá-lo na sociedade, e não lhe infligir sofrimento. (1) Os tratadistas se inclinam a afirmar que a pena deve ser tanto uma medida de defesa da sociedade como deve ter um fim humanístico de correção dos criminosos.
No estudo da pena, considera-se três momentos: o da cominação (intimidação geral), o da imposição (proteção especial da coletividade) e o da execução (retribuição individualizada) (2).
As penas previstas em nossa legislação atual são de três espécies: privativas da liberdade, restritivas de direito e de multa.
No momento da execução, fundamento da pena é a sentença condenatória transitada em julgado. Para a execução, se o condenado está solto, é necessário prendê-lo. Se já ou quando preso, ordena o juiz a expedição de guia de recolhimento. Na carta de guia deve constar qual a data da terminação da pena e essa depende do dia em que o condenado começa a cumpri-la.
Esses dados cooperam para que se conclua a respeito da natureza jurídica do instituto.
Não se justifica que se polemize sobre a natureza da detração se é instituto de direito penal, processual, misto ou de execução - ainda que prevista no Código Penal e referida no Código de Processo Penal. A bem da verdade, pode-se enxergar uma face de direito material, consistente em influir na pena abstratamente prevista no Código Penal e aplicada em concreto segundo suas regras. Também o tempo a ser subtraído na detração é de prisão cautelar que antecede o encerramento do processo. No entanto, o cômputo do tempo de prisão provisória reclama sentença condenatória transitada em julgado. Só com essa base é que se fará a liquidação da pena e se procederá à detração. Se subtraída toda a pena constante na sentença exeqüenda e se o condenado estiver preso, o juiz da execução manda expedir alvará de soltura; e se ainda há pena a ser executada, após a prisão do condenado, o juiz da execução manda expedir guia para a execução. É deveras forte esse argumento para enquadrar a detração entre os incidentes da execução da pena: compete ao juízo da execução sempre decidir sobre detração (art. 66, III, "c", da Lei 7.210). O princípio de a execução ser promovida na jurisdição do juízo do processo de conhecimento, atualmente não tem sido acolhido, uma vez que até numa mesma comarca, em havendo diversos juízos, o competente é o da vara especializada da execução e não o do processo de conhecimento. Reforça-se ainda mais esse entendimento o fato de a Constituição Federal estabelecer competir aos juízes federais processar e julgar as infrações penais em detrimento de bens, serviços ou interesses da União ou de suas entidades autárquicas ou empresas públicas, porém, transitada em julgado a sentença em que se condenou o réu a cumprir pena privativa de liberdade, a execução e seus incidentes, inclusive a detração, serão apreciados pelo juiz da execução estadual, no Estado-membro em que for descontar a pena.
Para a detração, importante a noção de tempo.
O tempo, para o homem, é uma medida de duração. Dividindo-o, leva em conta o lapso de tempo passado, fluído, bem como o lapso de tempo futuro.
Mas a sensação de se aproveitar bem ou mal o tempo divide os homens. Há muitos rumos, conforme cada intuição, conforme cada opção filosófica da vida.
Há os que acreditam ser bem utilizado o tempo com estudo e trabalho, outros, no entanto, com Tasso (3), sentem que "perdido está todo tempo que em amor não se gasta".
Para os retribucionistas, a fim de se fazer justiça, só o lapso de tempo da pena imposta ao condenado devia ser computado, com total desprezo dos dias, meses e anos que se sucederam durante a custódia preventiva.
Para os relativistas, o tempo não suspende seu vôo, escoa, e só por escoar, deve ser computado para os que nesse fluir surpreendeu no cárcere preventivo, não se exigindo qualquer expiação, bastando que do uso livre dele fosse privado o criminoso.
Dividiram-se os ecléticos. Alguns, seguiram o exagerado rigor dos retribucionistas, como parte dos clássicos, à frente destes o penalista Francesco Carrara (+ 1888); outros, aceitavam-se entre os humanitários relativistas, e dentre estes o filósofo liberal Cesare Bonesana, e a outra parte dos clássicos.
Isso esclarecido, passa-se à tentativa de definir a nossa detração.
Diante da mens legis dos novos dispositivos (art. 34 do CP e 111 da Lei das Execuções Penais), indicada pela jurisprudência, e à vista de estudos recentes de alguns juristas, entre os quais Paulo José da Costa Júnior (4), Celso Delmanto (5) e Júlio Fabbrini Mirabete (6), pode-se definir o instituto como:
Detração é a dedução aritmética, na pena privativa de liberdade ou na medida de segurança a serem cumpridas, do tempo já cumprido de prisão administrativa ou do tempo já executado de prisão provisória (incluída a decorrente de prisão temporária, da flagrância, da pronúncia e de decisão condenatória recorrível) ou do tempo de internação em hospital de custódia e tratamento psiquiátrico, e em qualquer caso de tempo já cumprido no Brasil ou no estrangeiro.
2. Distinção entre prisão cautelar e prisão para cumprimento da pena.
Antigamente, o aprisionamento, consistente na privação de liberdade, não ostentava característica executória, não objetivava punir os infratores da lei penal (ad poenam = inflição de castigo-sofrimento), de vez que em tal fase processual de colheita de provas ainda não se tinha formulado um juízo prévio sobre o conteúdo criminoso do comportamento e sua culpabilidade. Não passava, pois, de medida processual de mera custódia (ad custodiam) durante a tramitação do processo criminal (ad processum), a fim de evitar a fuga e garantir e assegurar ou a posterior aplicação de outras sanções (punição na sentença), ou a apuração da verdade sobre a prática criminosa e autoria, pela justiça penal. (7) Sua função, portanto, é sobretudo impedir que o periculum in mora tornasse ilusórias as cominações penais. (8) As penas de então, nesta dilatada quadra de trevas, como sanções exeqüendas, apresentavam-se bem diversas da privação de liberdade, e entre tantas aterrorizadoras (9) havia a morte ("homicídio legal"), os tremendos castigos corporais (açoite, mutilação), o exílio, os trabalhos forçados, o infindável remar nas galeras. (10)
A decretação da prisão cautelar, embora vista por alguns como de "aspereza iníqua" (Lucchini), um "tirocínio de perversão moral" (Carrara), ou a "mais cruel das necessidades judiciais" (Puglia), como medida excepcional e em casos especiais, encontra justificativa no interesse social e na necessidade. (11) Iníquo, porém, que não fosse computado o tempo em que o acusado estivesse detido em decorrência de prisão processual, para subtrair tal tempo da pena de prisão, sobretudo porque aquela também atingia o status libertatis do réu, pelo que padecia do mesmo caráter aflitivo das sanções impostas nas leis penais.
O enorme distanciamento entre a antiga custódia processual e as sanções exeqüendas, bem como a aguda insensibilidade tanto dos legisladores como dos julgadores, impediam a substituição de uma dessas penas reiterada e implacavelmente infligidas ao condenado pelo encarceramento preventivo. (12)
A cela monástica do direito canônico, na qual se mantinha o clérico segregado (13), expiando a falta e praticando penitência (quia peccatum est), exerceu influência e foi adotada pelo direito punitivo, que passou a por em prática a privação da liberdade como inflição de pena. Essa a origem das expressões "cela" e "penitenciária".
As primeiras prisões com o caráter de aplicação de sanção conhecidas pela humanidade, onde se abafavam gritos lancinantes do desespero e da fome, contra o que se voltava a fúria de Beccaria, e apesar ainda de promíscuas e desconfortáveis, consubstanciaram uma conquista, (14) com prognóstico favorável a produzir bons resultados na correção de criminosos. E derivam das transformações humano-valorativas experimentadas pela sociedade, fruto, em especial, das novas perspectivas abertas pelo Cristianismo, como registra Grassi. (15)
3. Negativa de direito aos presos.
Há condutas delituosas que desagregam as pilastras que assenta a sociedade.
O criminoso, enxergado por tal prisma, não devia ter direito algum.
Heleno Cláudio Fragoso (16), em pinceladas magistrais, deixa claro que, no antigo direito, a maldição recaía sobre o condenado (sacer esto), despojado, sempre, da proteção do ordenamento jurídico, que ousou violar:
"O criminoso é execrável e infame, servo da pena, perde a paz e está fora do direito. O outlaw, no antigo direito inglês, podia ser morto por qualquer pessoa, pois, como se dizia nos próprios textos, pode ser morto meritoriamente sem a proteção da lei, o que não quer viver conforme a lei."
Por extensão se induz, que essa máxima reprovação da coletividade reflete também na falta de reconhecimento de direito ao prisioneiro por medida meramente cautelar. Os prosélitos desse rigorismo bem podem basear-se no texto de Ulpiano contido no Digesto (48, 19 vr. 8, § 9º), no sentido de que o cárcere devia ser usado para detenção, não para punição. (17) Nossas Ordenações do Reino, que na parte criminal vigoraram até 1830, não previam a pena de prisão. (18)
Refere-se Carrara (19) a uma censura, provinda de um escritor, que por respeito não o nomeou, a qual continha o argumento:
"É injusto descontar o encarceramento sofrido pelo condenado, porque com isso se tratam ad imparia o culpado e o inocente. Se o detento é reconhecido inocente, ninguém lhe repara o mal sofrido; se é, ao contrário, um delinqüente, a ele se repara o mal, com escrupulosa exatidão; é isso uma iniqüidade."
Também no Brasil havia aqueles que não aceitavam o instituto. Lima Drumond (20), por exemplo, desfiava o argumento no sentido de que a detração leva à procrastinação do encerramento dos feitos pela multiplicação fraudulenta dos incidentes processuais e detrimento dos créditos da justiça e do direito.
4. O direito dos presos na trajetória ardente dos ideais cristãos e iluministas.
Felizmente, a infungibilidade daqueles tempos foi aos poucos cedendo, pois, a prisão não mais se circunscrevia ao tipo cautelar, com o escopo exclusivo de impedir a fuga do acusado e servir ao processo, porquanto, como pena exeqüenda, em substituição àquelas sanções diversas (condenação à morte, ao açoite, à mutilação, ao exílio, a trabalhos forçados), passou a ser aplicada como uma segregação repressiva da liberdade, com suas próprias peculiaridades.
Dessarte, ideais generosos, oriundos de boa formação de caráter e genuínos sentimentos humanitários, vieram dar novo alento ao direito penal, trazendo-lhe novo viço, enriquecendo-o sobremaneira. Da missão enobrecedora de alguns provém o bom fruto, embora tivesse que ser inicialmente restrito, parcimoniosamente: a custódia deve pelo menos mitigar a pena, quando da elaboração da sentença, como se fosse "circunstância atenuante", ou minimizando a quantidade da pena quando da execução da sentença condenatória. A evolução se fez de forma diferente em cada direito positivo. Em alguns, impunha-se preenchimento de requisitos; em outros, mais liberais, não se exigia qualquer condição, mas o certo é que geralmente computava-se a custódia preventiva na pena exeqüenda, por meio de simples subtração, redução aritmética (detractio onis). Por isso é que se chama computação ou detração penal o instituto ora em análise.
Dentre os iluministas, Cesare Bonesana, Marquês de Beccaria, com assombro, transfigurava-se na pregação apostolar de ideais puros na defesa do indivíduo contra as leis e o arremedo de justiça daqueles tempos. (21)
Outro inspirador do novo amanhecer, John Howard, considerado o pai da Ciência Penitenciária, percorreu as lúgubres enxovias e calabouços da Europa. Em seu livro The State of Prisons in England, de 1770, relata os horrores que presenciou, e encabeça, na Inglaterra, o movimento humanitário da reforma das prisões. Propugna um tratamento mais humano ao encarcerado, dando-lhe assistência religiosa, educação moral, trabalho, ensino profissional, separação individual diurna e noturna, alimentação sadia, condições higiênicas, sob o sistema celular, abrandado pelas ocupações a que se entregaria o preso. (22)
Esse solidário amor ao próximo de Howard despertou muitas consciências adormecidas. Suscitou o entusiasmo e repercutiu, já no século XVIII, para a reforma penitenciária empreendida na Inglaterra, nos Estados Unidos, na Prússia, na Itália e nos Países Baixos. Bentham, nas ilhas britânicas, e Mirabeau, na França, semearam essas idéias para o incremento de condições do bem-estar entre os presos. (23)
5. Evolução histórica da detração penal.
Já o pragmático legislador romano, por equidade, segundo Galdino Siqueira (24), preocupou-se em aplicar o princípio da computação do tempo de prisão preventiva na execução da pena:
"Se alguém estiver em acusação durante longo tempo, a sua pena deve ser algum tanto moderada, pois está decidido que não devem ser punidos do mesmo modo aqueles que estiverem em acusação durante muito tempo e aqueles que tiveram pronto julgamento". (25)
Em que pese essa preocupação, ao depois, por dilatado tempo, ao olvido ficou a problemática. É que sobranceiramente, na época, dominou o arbítrio, com requintes de barbárie, do magistrado medieval. Como lembra Grassi (26), não havia anteposição de suas quantidades fixas (a da pena cominada e, em fase posterior, imposta, por um lado; a do tempo purgado preventivamente, por outro), para exigir fosse a segunda computada na primeira.
Ainda é Grassi quem diz que, mais tarde, com as penas fixas do período, imediatamente posterior à Revolução Francesa, a situação já não era a mesma, em que se podia patentear a injustiça concreta. Exemplifica: se alguém tivesse sido condenado a cumprir a pena de cinco anos (inalteráveis) e ficado sob custódia processual por dois anos, já se sentia no direito de, àquela execução, antepor seu "crédito" de sofrimento; ao final das contas, ficara privado de sua liberdade por dois anos. Se não lhe deferisse aquele crédito, constatar-se-ia iníqua diversidade de tratamento, uma vez que bem podia acontecer de um eventual co-réu só ter sido capturado após a condenação.
Em resposta àquele escritor cujo nome omitira propositadamente, Carrara (27) lembra que as leis toscanas, desde 1786, sancionaram o direito à indenização do Estado em favor do absolvido por motivo da prisão sofrida.
O júbilo que esse esplendor da Pátria trouxe a Carrara (28), fê-lo cotejar seu direito toscano com o Código francês, dado por modelo :
"Parece impossível que na França seja tampouco sabido que a Toscana já há noventa anos computa na pena a prisão preventiva"... "Um douto magistrado francês" ... "esforçou-se em persuadir que as leis francesas nesse assunto são mais humanas que as inglesas. Por que não fez ele, em vez disso, em paralelo com as leis toscanas?"...
Causava-lhe espécie o fato de que logo na França, cujos filhos tanto se honram de sua magnanimidade e filantropia, continuasse sem existir a "detração", por temor à exagerada benignidade para com os malfeitores. Contudo, Dupin (29), dentre os preocupados com essa inércia, em 1821, deixava claro que lhe parecia um abuso inexplicável "ver que a prisão sofrida por um acusado durante a instrução de seu processo não entra em atenuação da duração do aprisionamento que se segue à condenação...". E conclui: "eu acho esta legislação injusta". (30)
Não foi ouvido e de nada valeram os esforços legislativos posteriores para introduzir o instituto na legislação francesa. Em parecer sobre o projeto, relativo à questão de 1865, dizia o relator:
"Apesar da equidade da proposição, a comissão não acreditou existir um vínculo para associar. Sua primeira inconveniência, é dar à detenção preventiva o caráter de uma pena; ela conduz então necessariamente a reconhecer ao acusado absolvido em uma ação um interesse penal a lhe ser concedido, sinais estes de altíssimos perigos. Mas se o não pode ser escrito na lei, devem ser gravados na consciência do juiz... e seria um crime aplicar o máximo de pena a um acusado segregado no cárcere por um tempo prolongado por necessidades da instrução." (31)
Somente com a Lei de 15-11-1892 é que na França passou-se a subtrair a prisão processual da prisão constante da sentença exeqüenda.
Não mais se negava esse direito aos presos. Vencidos os que defendiam a desconsideração total do tempo da prisão preventiva, embora remanescem alguns partidários desse superado rigorismo, houve uma identificação final no pensamento dos doutrinadores, tal como Carnelutti (32), em tradução livre:
"A custódia preventiva constitui substancialmente uma antecipação do castigo contido na pena detentiva aplicada ao condenado."
Vingaram tais idéias a ponto de o legislador italiano de 1930 incorporá-las ao Código Penal (art. 137) (33), ditando a equivalência legal entre a prisão processual e a prisão para se aplicar a sanção penal:
"O encarceramento preventivo é considerado, pelos efeitos da detração, como reclusão ou detenção."
Essa deliberação legislativa amadurecida resultou de derradeira opção, uma vez que esse dispositivo não constava do projeto do Código; a redação o artigo era diversa, tanto que optara pelo sistema facultativo, podendo o juiz, conforme entendesse, proceder ao desconto. Essa facultatividade se mostrava como a pior tese, de vez que tudo indicava que, na prática, o juiz italiano, se agisse como o francês, poderia constranger o condenado a desistir de recursos, o que impediria a obtenção de provimento do recurso e quiçá até a absolvição. Realmente, na experiência francesa, houve abusos de muitos juízes, que nem mesmo recebiam as apelações contra suas sentenças, concedendo a detração de forma indiscriminada, sem qualquer critério, e a negavam quase que apenas em hipóteses de concessão de sursis e mesmo quando não cumprisse o condenado as condições impostas para o período de prova, o castigo que se lhe aplicava era diminuto e em proporção ao "saldo" do débito carcerário. Aliás, o sistema alemão também não merece ser copiado, porquanto impõe a desistência de recursos para apreciar-se a detração.