Comentários à reforma do Judiciário (XVII).

DEFENSORIA PÚBLICA:

No concernente à Defensoria Pública, a PEC 358/2005 colaciona as normas que apenas tinham sido aprovadas em relação às Defensorias Públicas estaduais, para que alcancem agora também a Defensoria Pública da União e a Defensoria Pública do Distrito Federal, além de estabelecer novas regras para a organização desta última, transferida do âmbito federal para a da própria unidade da Federação.

A proposta está assim redigida:

Os artigos 21, XIII, 22, XVII, 48, IX, e 134, § 1º são reescritos para excluir do âmbito federal a competência legislativa e a organização e manutenção da Defensoria Pública do Distrito Federal, e também para manter a Defensoria Pública dos Territórios, transferindo tais atribuições às respectivas unidades da Federação.

No âmbito do Distrito Federal, a legislação de organização passa a ser aquela adotada pela respectiva Câmara Legislativa e sancionada pelo Governador do Distrito Federal, sendo mantida pelo Distrito Federal.

No âmbito dos Territórios, há expressa alusão à Defensoria nos Territórios por conta do artigo 48, IX, da Constituição Federal, segundo a alteração empreendida pela PEC 358/2005, no que persistiria a competência da União, por via indireta (eis que fora do rol do artigo 22), para legislar sobre a respectiva organização da Defensoria Pública local, por disposta a matéria como própria do Congresso Nacional, com a sanção do Chefe de Estado, o Presidente da República. De todo modo, percebe-se uma falha técnica na alteração constitucional eis que apenas no artigo 48, IX, da Constituição é prevista a organização de Defensoria Pública própria nos Territórios, enquanto há silêncio nos demais dispositivos, sobretudo o artigo 134, que simplesmente ignora tal possibilidade. Para corrigir tal falha, há que se fazer a leitura do artigo 33 da Constituição Federal, que dispõe sobre os Territórios, para compreender que a previsão de "defensores públicos federais" envolve, assim, um ramo da própria Defensoria Pública da União em tal situação, com as garantias próprias desta, podendo ter regulação especial para as peculiaridades locais, sem perder as garantias deferidas ao órgão federal.

Com relação ao proposto parágrafo 3º ao artigo 134, o mesmo envolve a aplicação daquelas garantias insculpidas no âmbito das Defensorias Públicas Estaduais em relação também às Defensorias Públicas da União e do Distrito Federal, uniformizando assim o sistema de Defensorias Públicas estabelecido pela Constituição Federal.

BIBLIOGRAFIA:

MENDES, Gilmar Ferreira – "Jurisdição constitucional", Editora Saraiva, São Paulo, 1996.

Nery de Oliveira, Alexandre – "Reforma do Judiciário (V): Tribunais Superiores", Jus Navigandi, Teresina, ano 2, nº 26, setembro/1998, disponível em <http://jus.com.br/revista/doutrina/texto.asp?id=218>. Acesso: 18/maio/2005.

– "Arbitragem e jurisdição: diversidade e natureza jurídica" apud "Revista de Direito do Mercosul", ano 4, nº 4, Editoras Síntese e La Ley, Buenos Aires/Argentina, agosto de 2000.

– "Hierarquia e subordinação judiciárias: inconstitucionalidade", Jus Navigandi, Teresina, ano 5, nº 48, dezembro/2000, disponível em <http://jus.com.br/revista/doutrina/texto.asp?id=246>. Acesso: 18/maio/2005.

– "Temas de Processo do Trabalho", Editora Manole, Barueri/SP, 2003.

SILVA, Adriana dos Santos - "Acesso à Justiça e Arbitragem", Editora Manole, Barueri-SP, 2004.

VIEITO, Aurélio Agostinho Verdade – "Da hermenêutica constitucional", Livraria Del Rey Editora, Belo Horizonte, 2000.

ZAVERUCHA, Jorge / MELO FILHO, Hugo Cavalcanti – "Superior Tribunal Militar: entre o autoritarismo e a democracia", Resdal, Buenos Aires/Argentina, dezembro de 2004; disponível em <http://www.resdal.org/producciones-miembros/art-zaverucha2.html>. Acesso: 25/julho/2005.

NOTAS

⁰¹ Lei nº 9.421/1996, art. 10. "No âmbito da jurisdição de cada Tribunal ou Juízo é vedada a nomeação ou designação, para os Cargos em Comissão e para as Funções Comissionadas de que trata o art. 9°, de cônjuge, companheiro ou parente até o terceiro grau, inclusive, dos respectivos membros ou juízes vinculados, salvo a de servidor ocupante de cargo de provimento efetivo das Carreiras Judiciárias, caso em que a vedação é restrita à nomeação ou designação para servir junto ao Magistrado determinante da incompatibilidade."

⁰² O CNJ avançou em relação à proibição de nepotismo, ao elencar outros parentescos como impeditivos à nomeação ou designação de servidores em seus quadros, segundo o respectivo Regimento Interno: "Art. 116. Salvo se funcionário efetivo do Conselho, não poderá ser nomeado para cargo em comissão, ou designado para função gratificada, cônjuge, companheiro ou parente, em linha reta ou colateral, até terceiro grau, inclusive, de quaisquer dos Conselheiros em atividade, dos Ministros do Supremo Tribunal Federal e dos Tribunais Superiores, do Procurador-Geral da República, dos Subprocuradores-Gerais e dos Conselheiros Federais da Ordem dos Advogados do Brasil, Deputados Federais e Senadores da República." Posteriormente, ao apreciar os Procedimentos de Controle Administrativo nº 15/2005 e nº 18/2005, entendeu o CNJ que a Lei nº 9.421/1996 e os princípios contidos no artigo 37 da Constituição Federal já guardavam preceitos suficientes a afastar a prática do nepotismo no âmbito do Poder Judiciário, conforme decisão da lavra do Exmo. Sr. Conselheiro Douglas Alencar Rodrigues, Redator designado, cuja ementa restou assim redigida: "EMENTA: PODER JUDICIÁRIO DA UNIÃO E DO DISTRITO FEDERAL E TERRITÓRIOS. DESIGNAÇÃO DE SERVIDORES PARA CARGOS DE CONFIANÇA E FUNÇÕES GRATIFICADAS. PRÁTICA DE NEPOTISMO. PRINCÍPIOS DA IMPESSOALIDADE E DA MORALIDADE ADMINISTRATIVAS. LEI ORDINÁRIA FEDERAL E ALCANCE TEMPORAL DA DISCIPLINA. Os princípios constitucionais da impessoalidade e da moralidade administrativa - inscritos no art. 37, "caput", da CF - ostentam densidade normativa suficiente para inibir a prática do chamado nepotismo, razão por que não se faz necessária edição de outra norma jurídica, de caráter infraconstitucional, para coibir esse fenômeno. Disso decorre que a edição da Lei Federal nº 9.421/96, no âmbito do Poder Judiciário da União e do Distrito Federal e Territórios -- definindo como atos de nepotismo as indicações de cônjuges, companheiros ou parentes até o terceiro grau, inclusive, dos membros ou dos juízes vinculados aos tribunais, ressalvadas as hipóteses em que tais servidores são ocupantes de cargos de provimento efetivo das carreiras judiciárias, quando a vedação é restrita à nomeação ou designação para servir junto ao magistrado determinante da incompatibilidade --, há de ser compreendida como instituidora de critérios objetivos destinados a qualificar a prática, assim ensejando o seu combate pelas várias instâncias e formas de controle dos atos do Poder Público. Ante o significado e a eficácia normativa dos princípios da impessoalidade e da moralidade administrativas, não se mostra razoável sustentar que a Lei nº 9.421/96 tenha buscado legitimar os atos de nomeação e designação de servidores realizados à margem de seus critérios, ainda que processados em momento anterior ao seu advento, inexistindo, nesses casos, por isso, ato jurídico perfeito ou direito adquirido. Pedido de Providências conhecido e parcialmente acolhido. Processo de Controle Administrativo procedente.", resultando na edição da Resolução nº 7/2005-CNJ, publicada no DJU-1 de 14.11.2005, que teve correções implementadas pela Resolução nº 09, de 06 de dezembro de 2005. Também editou o CNJ o Enunciado Administrativo nº 1, publicado no DJU-1 de 15.12.2005, que explicita as Resoluções acerca da vedação do nepotismo no âmbito do Poder Judiciário, com o seguinte teor: "A) As vedações constantes dos arts. 2º e 3º da Resolução nº 07, de 18 de outubro de 2005, abrangem o parentesco natural e civil, na linha reta e colateral, até o terceiro grau, inclusive, e o parentesco por afinidade, na linha reta ou colateral, alcançando ainda o parente colateral de terceiro grau, do cônjuge ou companheiro dos membros e juízes vinculados ao Tribunal. B) Para os fins do disposto no § 1º do art. 2º da Resolução nº 7, de 18 de outubro de 2005, são equiparados aos servidores admitidos por concurso público ocupantes de cargo de provimento efetivo das carreiras judiciárias: I - os empregados públicos do Poder Judiciário contratados por prazo indeterminado, providos os respectivos empregos mediante concurso público, por expressa previsão legal; II – os empregados públicos do Poder Judiciário contratados por prazo indeterminado antes da Constituição Federal de 1988, providos os respectivos empregos sem concurso público, e que foram considerados estáveis pelo art. 19 do Ato das Disposições Constitucionais Transitórias; e III – os servidores públicos do Poder Judiciário contratados por prazo indeterminado antes da Constituição Federal de 1988, providos os respectivos empregos sem concurso público, e que em face da mudança de regime jurídico único tiveram os referidos empregos transformados em cargos, por expressa previsão legal. C) As vedações previstas no art. 2º da Resolução nº 07, de 18 de outubro de 2005, não se aplicam quando a designação ou a nomeação do servidor tido como parente para a ocupação de cargo comissionado ou de função gratificada foram anteriores ao ingresso do magistrado ou do servidor gerador da incompatibilidade, bem como quando o início da união estável ou o casamento forem posteriores ao tempo em que ambos os cônjuges ou companheiros já estavam no exercício das funções/cargos, em situação que não caracterize ajuste prévio para burlar a proibição geral de prática de nepotismo. D) O vínculo de parentesco com magistrado ou com servidor investido em cargo de direção ou de assessoramento já falecidos ou aposentados não é considerado situação geradora de incompatibilidade para efeito de aplicação do art. 2º da Resolução nº 07, de 18 de outubro de 2005. E) Os antigos vínculos conjugal e de união estável com magistrado ou com servidor investido em cargo de direção ou de assessoramento não são considerados hipóteses geradoras de incompatibilidade para efeito de aplicação do art. 2º da Resolução nº 07, de 18 de outubro de 2005, desde que a dissolução da referida sociedade conjugal ou de fato não tenha sido levada a efeito em situação que caracterize ajuste para burlar a proibição geral de prática de nepotismo. "F) Para caracterização das hipóteses de nepotismo, previstas no art. 2º da Resolução nº 07/2005, o âmbito de jurisdição dos tribunais superiores abrange todo o território nacional, compreendendo: a) para o STJ, são alcançados pela incompatibilidade os parentes e familiares dos respectivos membros perante o próprio tribunal superior e todos os Tribunais Regionais Federais, Tribunais de Justiça, Varas Federais e Varas Estaduais; b) para o TSE, são alcançados pela incompatibilidade os parentes e familiares dos respectivos membros perante o próprio tribunal superior e todos os Tribunais Regionais Eleitorais e Zonas Eleitorais; c) para o STM, são alcançados pela incompatibilidade os parentes e familiares dos respectivos membros perante o próprio tribunal superior e todas as auditorias de correição militares, conselhos de justiça militares e juízos-auditores militares; e d) para o TST, são alcançados pela incompatibilidade os parentes e familiares dos respectivos membros perante o próprio tribunal superior e todos os Tribunais Regionais do Trabalho e Varas do Trabalho." No final de novembro, a ANAMAGES – Associação Nacional dos Magistrados Estaduais, ingressou com a ADI 3617/DF perante o STF questionando a constitucionalidade da Resolução nº 7/2005 do Conselho Nacional de Justiça, tendo sido designado Relator o Exmo. Sr. Ministro Cezar Peluso. De todo modo, outras associações nacionais, como a AMB e a ANAMATRA emitiram notas de apoio à decisão do CNJ, tendo a AMB, inclusive, pedido ao STF seu ingresso como amicus curiae para o julgamento da referida ação direta de inconstitucionalidade. No entanto, por decisão monocrática, em 01.12.2005, o Exmo. Sr. Ministro-Relator indeferiu a petição inicial da ADI sob o fundamento de ilegitimidade da associação Autora para a postulação contra norma que atingia toda a Magistratura Nacional. Doutro lado, a AMB – Associação dos Magistrados Brasileiros, no caminho inverso, ingressou com a ADC 12 perante o STF para que fosse declarada a constitucionalidade dos atos normativos do CNJ a respeito das vedações de nepotismo, tendo o Supremo Tribunal, em sessão de 16.02.2006, sendo Relator o Exmo. Sr. Ministro Carlos Ayres Britto, declarado a constitucionalidade das normas descritas e cassado as decisões liminares que vários Tribunais haviam expedido suspendendo exonerações de parentes, cônjuges ou companheiros de magistrados.

⁰³ ALEXANDRE NERY DE OLIVEIRA (2000, "Arbitragem e jurisdição: diversidade e natureza jurídica": 164/165): "A arbitragem tem uma dupla natureza jurídica: contratual e quase-jurisdicional.Tem-se, até o instante em que se firmam as cláusulas compromissórias, uma nítida natureza contratual para a arbitragem. Aquela mesma natureza que poderia derivar de um acordo entre as partes, com a única diferença de que, enquanto no acordo as partes resolvem encerrar o litígio que está a emperrar a relação entre os mesmos, na arbitragem os dois lados se convencem de que não conseguem chegar, por conta própria, a uma solução e elegem um terceiro para que coloque, para eles, a solução da contenda — a única diferença é esta. Então, se chegar-se ao equívoco de que a arbitragem é jurisdição, o contrato haveria que ter esta conotação, ou chegar muito perto dela. A arbitragem é contratual até o instante da cláusula compromissória. (...) A partir da cláusula compromissória, de nítido caráter contratual, consta-se que a arbitragem também não é jurisdição — ela, derivando da vontade dos dois lados envolvidos em litígio, vontade contratualmente estabelecida, vai inserir um terceiro estranho à relação de forma que este resolva o conflito, mas não como um órgão jurisdicional. Tenho insistentemente defendido que nesse instante a arbitragem assume características de jurisdição mas não é jurisdição — ela é quase-jurisdição. Assim, tem-se dupla natureza para a arbitragem: contratual, até o instante da cláusula compromissória, e a partir dali uma natureza quase-jurisdicional. Por conta disso, os magistrados têm que afastar aqueles receios de que estariam perdendo poder jurisdicional, porque não se pode perder o que outro não pode receber. O juiz não delega nada ao árbitro simplesmente pelo fato de que o árbitro não detém o poder fenomenal que só o juiz detém, por ser órgão do Estado, que é o poder de coercibilidade das suas decisões. Tanto assim que, tal como os contratos, as decisões dos árbitros apenas assumem o efeito de título executivo, sujeito a execução forçada na via judicial. O mesmo efeito que os contratos em geral assumem, inclusive aqueles contratos de acordo. A única coisa que a legislação fez foi reconhecer este efeito de título executivo às decisões dos árbitros. Nada mais. Ora, se duas pessoas convencionam, acordam que estão prestes a resolverem determinado litígio, mas não estão em condições de fazê-lo, e assim elegem um terceiro para substituírem suas vontades, não haveria muito sentido em negar-se esta vontade das partes. É exatamente nesse meio termo entre a autocomposição e a jurisdição que se desenvolve a arbitragem. Na jurisdição, o outro lado em regra nem sabe que está sendo demandado, se não após citado a obrigatoriamente comparecer em Juízo. Então, para começar-se a análise, a primeira questão é retirar-se o caráter de jurisdição da arbitragem, inclusive porque não está sendo ferido nenhum monopólio jurisdicional."

⁰⁴ "Ementa: 1.Sentença estrangeira: laudo arbitral que dirimiu conflito entre duas sociedades comerciais sobre direitos inquestionavelmente disponíveis - a existência e o montante de créditos a título de comissão por representação comercial de empresa brasileira no exterior: compromisso firmado pela requerida que, neste processo, presta anuência ao pedido de homologação: ausência de chancela, na origem, de autoridade judiciária ou órgão público equivalente: homologação negada pelo Presidente do STF, nos termos da jurisprudência da Corte, então dominante: agravo regimental a que se dá provimento,por unanimidade, tendo em vista a edição posterior da L. 9.307, de 23.9.96, que dispõe sobre a arbitragem, para que, homologado o laudo, valha no Brasil como título executivo judicial. 2. Laudo arbitral: homologação: Lei da Arbitragem: controle incidental de constitucionalidade e o papel do STF. A constitucionalidade da primeira das inovações da Lei da Arbitragem - a possibilidade de execução específica de compromisso arbitral - não constitui, na espécie, questão prejudicial da homologação do laudo estrangeiro; a essa interessa apenas, como premissa, a extinção, no direito interno, da homologação judicial do laudo (arts. 18 e 31), e sua conseqüente dispensa, na origem, como requisito de reconhecimento, no Brasil, de sentença arbitral estrangeira (art. 35). A completa assimilação, no direito interno, da decisão arbitral à decisão judicial, pela nova Lei de Arbitragem, já bastaria, a rigor, para autorizar a homologação, no Brasil, do laudo arbitral estrangeiro, independentemente de sua prévia homologação pela Justiça do país de origem. Ainda que não seja essencial à solução do caso concreto, não pode o Tribunal - dado o seu papel de "guarda da Constituição" - se furtar a enfrentar o problema de constitucionalidade suscitado incidentemente (v.g. MS 20.505, Néri). 3. Lei de Arbitragem (L. 9.307/96): constitucionalidade, em tese, do juízo arbitral; discussão incidental da constitucionalidade de vários dos tópicos da nova lei, especialmente acerca da compatibilidade, ou não, entre a execução judicial específica para a solução de futuros conflitos da cláusula compromissória e a garantia constitucional da universalidade da jurisdição do Poder Judiciário (CF, art. 5º, XXXV). Constitucionalidade declarada pelo plenário, considerando o Tribunal, por maioria de votos, que a manifestação de vontade da parte na cláusula compromissória, quando da celebração do contrato, e a permissão legal dada ao juiz para que substitua a vontade da parte recalcitrante em firmar o compromisso não ofendem o artigo 5º, XXXV, da CF. Votos vencidos, em parte - incluído o do relator - que entendiam inconstitucionais a cláusula compromissória - dada a indeterminação de seu objeto - e a possibilidade de a outra parte, havendo resistência quanto à instituição da arbitragem, recorrer ao Poder Judiciário para compelir a parte recalcitrante a firmar o compromisso, e, conseqüentemente, declaravam a inconstitucionalidade de dispositivos da Lei 9.307/96 (art. 6º, parág. único; 7º e seus parágrafos e, no art. 41, das novas redações atribuídas ao art. 267, VII e art. 301, inciso IX do C. Pr. Civil; e art. 42), por violação da garantia da universalidade da jurisdição do Poder Judiciário. Constitucionalidade - aí por decisão unânime, dos dispositivos da Lei de Arbitragem que prescrevem a irrecorribilidade (art. 18) e os efeitos de decisão judiciária da sentença arbitral (art. 31)." (STF– Plenário, Relator Ministro Sepúlveda Pertence, SE 5206 (AgR)/Espanha, acórdão publicado no DJU-1 de 30.04.2004).

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⁰⁵ Adriana dos Santos Silva (2004: 187/188): "A arbitragem definitivamente não é um instituto para solucionar todos os problemas da sociedade; ela se limita a solucionar alguns problemas, por vezes complexos, que tomam tempo do Poder Judiciário e podem ser apreciados por um tribunal arbitral, que decidirá o caso, trazendo, por vezes, soluções mais satisfatórias ao caso, já que, provavelmente, terá como árbitro um perito na matéria. (...) Não se pode esquecer, também, que a arbitragem possui limitações claras a sua utilização. Ela está longe de ser um método popular de solução de conflitos. Como se pode observar ao longo da pesquisa, a arbitragem demanda custas, muitas vezes altas, e, dessa forma, poucos vêm a recorrer a tal meio de solução de litígios. Ressalta-se, porém, que, para a sua concretização no ordenamento jurídico brasileiro, dois obstáculos devem ser ultrapassados: o problema cultural e a má-veiculação do instituto, que surgem da má informação sobre a arbitragem. O problema cultural faz com as cláusulas compromissórias sejam afastadas da maioria dos contratos nos quais elas poderiam ser aplicadas. Isso advém de questões históricas, citadas anteriormente, tais como validade da cláusula arbitral, homologação do laudo e dupla homologação, e o problema mais recente, o temor da inconstitucionalidade da lei. Pode-se constatar facilmente que esses incidentes vieram a rsultar em resistências ao instituto, porque não asseguravam a sua autonomia e a segurança jurídica. Desse modo, por não corresponder às necessidades básicas de autonomia e segurança, muitas pessoas acabavam por não optar pela arbitragem como forma de solucionar litígios. É fato ainda que os preconceitos existem, mas podem ser afastados. Após a promulgação da Lei de Arbitragem, algumas mudanças, ainda que lentas, foram sentidas, refletindo, significativamente, no número de casos arbitrados e no aumento de tribunais arbitrais no Brasil. Mas, infelizmente, a criação de algumas instituições de mediação e arbitragem, que em um primeiro momento poderiam ser motivo de comemoração para divulgar o instituto, acabam sendo mais um obstáculo ao seu fortalecimento. Novamente, a má informação faz com que algumas pessoas tenham a idéia de que é necessário se fazer algum curso para árbitros. Árbitro não é profissão; é função; e nenhum curso habilita árbitros. Desse modo, pode-se imaginar que nem todos os tribunais que estão sendo criados no Brasil são idôneos. Por outro lado, há instituições sérias, que se preocupam com o instituto no Brasil; há profissionais respeitados e preocupados com a matéria, há pessoas que pesquisam e tentam aprimorá-lo. Exemplo disso foi todo o empenho para a aprovação da atual Lei de Arbitragem. (...)"

⁰⁶ ALEXANDRE NERY DE OLIVEIRA (2000, "Arbitragem e jurisdição: diversidade e natureza jurídica": 164/165): "Tanto assim, que o exame judicial das questões pertinentes à cláusula compromissória acaba por envolver, quando declarada sua validade, a extinção do processo apenas sem julgamento de mérito, conforme artigo 267, inciso VII, do Código de Processo Civil, porque a cláusula compromissória é anterior ao laudo arbitral. Se a cláusula compromissória envolvesse a extinção com julgamento de mérito, o que ocorreria é que a própria arbitragem seria inibida, seria proibida, ou seja, a discussão de que há uma cláusula para que aquele debate seja submetido à arbitragem acarretaria que o Judiciário impediria a própria arbitragem, ainda que reconhecesse a validade do compromisso arbitral, ao examinar, ainda que por via meramente processual, o mérito da própria contenda — é apenas por esta questão que o compromisso arbitral envolve a extinção do processo sem julgamento de mérito, eis que os árbitros ainda não puderam se pronunciar, e o que se coloca até então é se os árbitros vão poder pronunciar-se. A partir do momento em que eles se pronunciem não existe mais a figura do compromisso arbitral e sim a de uma decisão arbitral. Isto é diferente. Se o processo fosse extinto com julgamento de mérito pela mera argüição de que existe o compromisso e que aquele debate deva ser submetido à arbitragem, estaria sendo impedida, então, a própria arbitragem, porque já estaríamos liquidando o mérito, e aí sim a arbitragem poderia suplantar uma revisão jurisdicional."

⁰⁷ ALEXANDRE NERY DE OLIVEIRA (2000, "Arbitragem e jurisdição: diversidade e natureza jurídica": 165): "O fato também de que algumas legislações estrangeiras indicarem, às vezes, tribunais arbitrais não caracteriza esses órgãos como judiciais; são apenas órgãos paraestatais admitidos para implementar a composição inicial das partes em resolverem seus litígios por um terceiro que não o Estado."

⁰⁸ ALEXANDRE NERY DE OLIVEIRA (2000, "Arbitragem e jurisdição: diversidade e natureza jurídica": 167): "(...) cabe defender que a instituição da cláusula compromissória deve vir por norma coletiva que tem o caráter de admitir toda a categoria ou grupo e como cláusula uniforme consegue, aí sim, ser aplicada ao contrato individual trabalhista. É exatamente a questão da uniformidade da cláusula que vai afetar o contrato de adesão trabalhista. Se não admitir-se esse caráter da uniformização da cláusula compromissória pelo via do acordo ou da convenção coletiva, também haveria a perda da caracterização do contrato de trabalho como de adesão ou de curvatura ao que o empregador submete ao empregado. (...)"

⁰⁹ ALEXANDRE NERY DE OLIVEIRA (2002, "Temas de Processo do Trabalho": 193/217).

¹⁰ Lei nº 9.307/1996, artigos 32 e 33.

¹¹ Súmula 394/STF: "Cometido o crime durante o exercício funcional, prevalece a competência especial por prerrogativa de função, ainda que o inquérito ou a ação penal sejam iniciados após a cessação daquele exercício."

¹² "Ementa: DIREITO CONSTITUCIONAL E PROCESSUAL PENAL. PROCESSO CRIMINAL CONTRA EX-DEPUTADO FEDERAL. COMPETÊNCIA ORIGINÁRIA. INEXISTÊNCIA DE FORO PRIVILEGIADO. COMPETÊNCIA DE JUÍZO DE 1º GRAU. NÃO MAIS DO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL. CANCELAMENTO DA SÚMULA 394. 1. Interpretando ampliativamente normas da Constituição Federal de 1946 e das Leis nºs 1.079/50 e 3.528/59, o Supremo Tribunal Federal firmou jurisprudência, consolidada na Súmula 394, segunda a qual, "cometido o crime durante o exercício funcional, prevalece a competência especial por prerrogativa de função, ainda que o inquérito ou a ação penal sejam iniciados após a cessação daquele exercício". 2. A tese consubstanciada nessa Súmula não se refletiu na Constituição de 1988, ao menos às expressas, pois, no art. 102, I, "b", estabeleceu competência originária do Supremo Tribunal Federal, para processar e julgar "os membros do Congresso Nacional", nos crimes comuns. Continua a norma constitucional não contemplando os ex-membros do Congresso Nacional, assim como não contempla o ex-Presidente, o ex-Vice-Presidente, o ex-Procurador-Geral da República, nem os ex-Ministros de Estado (art. 102, I, "b" e "c"). Em outras palavras, a Constituição não é explícita em atribuir tal prerrogativa de foro às autoridades e mandatários, que, por qualquer razão, deixaram o exercício do cargo ou do mandato. Dir-se-á que a tese da Súmula 394 permanece válida, pois, com ela, ao menos de forma indireta, também se protege o exercício do cargo ou do mandato, se durante ele o delito foi praticado e o acusado não mais o exerce. Não se pode negar a relevância dessa argumentação, que, por tantos anos, foi aceita pelo Tribunal. Mas também não se pode, por outro lado, deixar de admitir que a prerrogativa de foro visa a garantir o exercício do cargo ou do mandato, e não a proteger quem o exerce. Menos ainda quem deixa de exercê-lo. Aliás, a prerrogativa de foro perante a Corte Suprema, como expressa na Constituição brasileira, mesmo para os que se encontram no exercício do cargo ou mandato, não é encontradiça no Direito Constitucional Comparado. Menos, ainda, para ex-exercentes de cargos ou mandatos. Ademais, as prerrogativas de foro, pelo privilégio, que, de certa forma, conferem, não devem ser interpretadas ampliativamente, numa Constituição que pretende tratar igualmente os cidadãos comuns, como são, também, os ex-exercentes de tais cargos ou mandatos. 3. Questão de Ordem suscitada pelo Relator, propondo cancelamento da Súmula 394 e o reconhecimento, no caso, da competência do Juízo de 1º grau para o processo e julgamento de ação penal contra ex-Deputado Federal. Acolhimento de ambas as propostas, por decisão unânime do Plenário. 4. Ressalva, também unânime, de todos os atos praticados e decisões proferidas pelo Supremo Tribunal Federal, com base na Súmula 394, enquanto vigorou." (STF – Plenário, Relator Ministro Sydney Sanches, Inq 687 (QO)/SP, acórdão publicado no DJU-1 de 09.11.2001).

¹³ O Regimento Interno do CNJ estabelece ainda a proibição de advocacia, por quem haja sido Conselheiro, em período posterior ao mandato: "Art. 5º. (...) § 3º Aos Conselheiros é vedado o exercício da advocacia perante o Conselho nos três anos subseqüentes ao término do mandato. "

¹⁴ AURÉLIO AGOSTINHO VERDADE VIEITO (2000: 101): "Diante da antinomia real, o intérprete, segundo Bobbio, terá três possibilidades: ‘1) eliminar uma; 2) eliminar as duas; 3) conservar as duas’. No primeiro caso, diante de normas contraditórias, ocorrerá uma interpretação ab-rogante (ou ab-rogação imprópria, porque a norma não é expelida do sistema), pois se aplica uma ou outra norma. O segundo caso ocorrerá quando houver oposição de contrariedade entre as normas, de modo que a sua exclusão implicará considerar permitido ou lícito o comportamento, pois ‘Diferentemente do caso de duas disposições contraditórias, das quais uma elimina a outra e uma das duas não pode sobrar, aqui, tratando-se de duas disposições contrárias, eliminam-se umas às outras e não sobra nenhuma das duas. Trata-se, como todos podem ver, de uma dupla ab-rogação, enquanto que no primeiro caso tem-se uma ab-rogação simples.’ A terceira solução, chamada de interpretação corretiva, visa à eliminação da incompatibilidade, introduzindo uma parcial alteração do texto, com sua eliminação parcial, pois nesse caso parte-se do pressuposto de que a incompatibilidade decorreu de uma interpretação ruim ou incompleta, cabendo ao intérprete fazer o ajuste necessário para que haja a compatibilidade."

¹⁵ GILMAR FERREIRA MENDES (1996, 226/227): "Outras limitações à interpretação conforme à Constituição podem decorrer do caráter peculiar da disposição a ser interpretada. Problema difícil configura a interpretação conforme à Constituição de emendas constitucionais, uam vez que aqui não se trata de uma atividade legislativa com vistas à concretização da Constituição. Uma emenda constitucional (...), ainda que pretenda alterar apenas determinado dispositivo, provoca uma completa mudança da Constituição. Esse evento pode ser limitado através das chamadas garantias de eternidade ou das cláusulas pétreas (...). Ao contrário da interpretação conforme à Constituição aplicada ao direito ordinário, que deixa a Constituição intocada, a utilização da interpretação conforme à Constituição em relação à emenda constitucional afigura-se problemática, porque as normas introduzidas acabam por emprestar novo significado ao ordenamento constitucional em vigor. Uma limitação dessa conseqüência através da interpretação conforme à Constituição não parece ser possível."

¹⁶ Lei nº 11.457, de 16.03.2007.

¹⁷ ALEXANDRE NERY DE OLIVEIRA (1998, "Refoma do Judiciário (V): Tribunais Superiores"): "(...) verifica-se de plano que, dentre os atualmente denominados Tribunais Superiores, encontra-se totalmente deslocado da natureza que lhes são próprias o Superior Tribunal Militar, cuja origem imperial, hoje, se enseja a invocação de respeito absoluto como mais antiga Corte de Justiça do País, doutro lado acarreta também imperiosa alteração do contexto em que se coloca no Judiciário nacional, porquanto inequivocamente detém apenas competências pertinentes a Tribunais de segundo grau, tanto assim que a própria Constituição, numa contradição com o modelo instituído para a Justiça Militar Federal, estabelece a possibilidade dos Estados instituírem, segundo requisitos próprios, Tribunais de Justiça Militar, quando tal competência recursal não ficar deferida ao próprio Tribunal de Justiça local, no mesmo plano que o Superior Tribunal Militar para os casos envolvendo os militares federais (artigo 125, parágrafos 3º e 4º), não se havendo sequer que cogitar que a possibilidade de instituição de Tribunais intermediários justificaria tal especial posição, porquanto historicamente tal não se verificou, exceto no curto período de existência do Tribunal de Segurança Nacional, inequívoco tribunal de exceção, repudiado mesmo pela cúpula da Justiça Militar Federal, ainda que veladamente. Também não se há como justificar a posição vigente do Superior Tribunal Militar pela possibilidade de instituição de estado de guerra envolvendo o País, eis que em todos os casos a legislação processual penal militar e de organização judiciária militar têm atribuído competências para o teatro de operações a Conselho Superior de Justiça Militar, instituído em decorrência da deflagração de conflito, em caráter temporário, com seus integrantes escolhidos fora do âmbito do Superior Tribunal Militar, e sem que tais decisões sequer ao mesmo se sujeitem. A tal modo, correta seria a transformação do Superior Tribunal Militar em Tribunal Federal Militar, no mesmo nível judiciário que os atuais Tribunais Regionais do Judiciário da União, como verdadeiro Tribunal de segunda instância da Justiça Militar, seja com a composição e competências que hoje detém, seja inclusive, a perdurar a existência da Justiça Militar, alargada para envolver também as atuais competências deferidas aos Tribunais de Justiça Militar e Tribunais de Justiça locais no campo da jurisdição castrense, eis que, segundo o atual plano constitucional, os militares dos Estados e do Distrito Federal são considerados forças auxiliares do Exército, sujeitos à mesma disciplina deste. Com tal delineamento, passaria o STM a ter suas decisões sujeitas ao campo uniformizador de outro verdadeiro Tribunal Superior, identificando a aplicação do direito penal e processual penal militar tanto no campo federal como no local, o que apenas ocorre atualmente quanto a este, por via do recurso especial ao Superior Tribunal de Justiça das decisões locais envolvendo policiais e bombeiros militares."

¹⁸ JORGE ZAVERUCHA/HUGO CAVALCANTI MELO FILHO (2004): "(...) ao julgador não basta o senso de justiça. Ele é necessário, mas não suficiente. A técnica é imprescindível. O reconhecimento de tal evidência fez com que, desde o nascedouro, na corte militar, o relato dos feitos coubesse unicamente aos juízes togados. Os militares apenas votavam, salvo raras exceções. Somente com o regime militar e a atribuição aos tribunais castrenses da competência para julgar os crimes ditos contra a segurança nacional é que os ministros militares passaram a relatar os feitos, por razões óbvias. Prova da prescindibilidade da participação de militares no julgamento dos crimes militares encontra-se na órbita da Justiça Militar Estadual. Se na primeira instância os órgãos julgadores, nos estados, se organizam de maneira semelhante aos Conselhos de Justiça da Justiça Militar da União, sob a forma de escabinato, o segundo grau de jurisdição é exercido, na maioria das unidades da Federação, pelo Tribunal de Justiça. Com efeito, apenas nos Estados de Minas Gerais, Rio Grande do Sul e São Paulo, onde o efetivo das Polícias Militares supera os 20 mil homens, há tribunais militares. Nos demais, é o próprio Tribunal de Justiça que julga, em grau de recurso, os crimes militares. Não há militares entre os julgadores e não consta que haja qualquer desvirtuamento — nem poderia haver — nos pronunciamentos jurisdicionais. A corte de civis aplica, sem problemas, a legislação penal militar (Melo Filho, 2002). A verdade é que o modo de funcionamento da Justiça Militar no Brasil, em particular o da União, constitui-se em injustificável exceção. Nela, disciplina e hierarquia militares transcendem os limites dos quartéis para terem assento no Poder Judiciário, que, via de regra, deveria estar adstrito aos limites do justo. De que importa a graduação se o que se pretende é a aplicação do direito onde se tem assegurado, por força constitucional, o princípio da isonomia? Além do mais, cumpre reconhecer que a atividade jurisdicional somente se perfaz de forma plena quando aqueles que devem exercê-la — os juízes, cuja missão lhes foi delegada pelo Estado — a realizam de forma imparcial e independente (Moura de Carvalho, 2002). Imparcialidade e independência que, com efeito, são vulneradas pelo critério de escolha dos integrantes do STM. Na verdade, trata-se de típico caso de enclave autoritário no aparelho de Estado. Extinta a representação classista da Justiça do Trabalho, hoje, no Brasil, somente nos tribunais militares há a participação de leigos nos pronunciamentos jurisdicionais. A outra exceção é o Tribunal do Júri, que se destina exclusivamente ao julgamento dos crimes dolosos contra a vida. Ainda assim, não são poucas as críticas ao júri popular."

¹⁹ ALEXANDRE NERY DE OLIVEIRA (2000, "Hierarquia e subordinação judiciárias: inconstitucionalidade"): "A tal modo, se resulta lógico que a administração centralizada nos Tribunais pressupõe uma obediência aos comandos de gestão e administração por tais Cortes enunciadas, logicamente tais não ensejam qualquer perda dos atributos de independência do juiz, notadamente na sua atividade-fim, mas também indiretamente qualquer ingerência que possa pretender vir a perturbar aquela, ainda que emanada de órgãos internos do Judiciário. Para que assim fosse, o artigo 95 haveria de comportar exceções, e tais não existem para permitir que juízes de Cortes superiores sejam maiores que outros. Na verdade, todos os juízes são iguais, mesmo aquele magistrado da comarca mais humilde e longínqua do País em relação ao ministro do Supremo Tribunal Federal - o que os distingue, basicamente, são as competências jurisdicionais distintas, que confere a uns e outros, em dados momentos, maior status social (e não pouco é lembrar que muitas vezes o juiz da comarca do interior, quase esquecida por todos, é muito mais prestigiado na sua localidade que qualquer ministro do Supremo Tribunal, pois são as suas decisões que influem diretamente no cotidiano daquela comunidade".

²⁰ JORGE ZAVERUCHA/HUGO CAVALCANTI MELO FILHO (2004): "No sistema constitucional brasileiro, excluída a hipótese de nomeação para o Supremo Tribunal Federal — STF e o Superior Tribunal Militar, da escolha dos membros dos tribunais, inclusive os superiores, participa, necessariamente, a própria corte. A idéia é a da participação do três Poderes na seleção dos integrantes das cortes. No Superior Tribunal de Justiça e no Tribunal Superior do Trabalho, as vagas que surgem são preenchidas por juízes togados, ocasião em que os próprios tribunais elaboram listas tríplices a serem encaminhadas ao presidente da República, ou por integrantes da carreira da advocacia ou do Ministério Público — quinto constitucional —, circunstância em que os tribunais recebem listas sêxtuplas dos órgãos corporativos respectivos, para redução a listas tríplices. No STM nada disso ocorre. A corte não participa do processo de escolha. Tanto os ministros militares quanto os civis são indicados à revelia do STM. Propostas no sentido de que a própria corte viesse a participar da escolha dos seus membros — os civis, diga-se — malograram na reforma do Judiciário que acaba de ser aprovada na Câmara, como será explicitado adiante, de modo que o STM continuará sendo bizarra estrutura judiciária, de cuja composição o Poder Judiciário não participa. Será que o argumento de resguardar os princípios da hierarquia e da disciplina que devem reger as Forças Armadas justifica a existência de estrutura judiciária especial para os militares, vis-à-vis os demais cidadãos civis? Como se pode assegurar imparcialidade a uma corte composta, de forma majoritária, pelos pares do réu? Os critérios constitucionalmente fixados para o recrutamento de juízes para a Justiça Militar operam contra a garantia da independência judicial. Procura-se assegurar a preponderância dos militares nas cortes, criando-se ambiente propício para ingerências da caserna, com natural ameaça à imparcialidade. Como bem lembra Dallari "Ainda perdura a situação privilegiada do Exército na organização nacional, inclusive pela garantia de tratamento diferençado quanto à responsabilidade perante a justiça [...] que se estendeu aos demais ramos das Forças Armadas" (1996:134). Se com a interveniência dos tribunais na seleção dos seus membros a interferência política é notória, quando se exclui a participação das cortes tal ingerência se potencializa. Isto porque a base de escolha é elastecida. É o que se verifica com facilidade no STM, principalmente quando se trata de ministro oriundo da classe dos advogados. Equipara-se, assim, no particular aspecto da absoluta discricionariedade do presidente da República, o STM ao STF, órgão de cúpula do Poder Judiciário. Ao se comparar o STM às demais cortes de competência similar, nota-se a omissão de importantes requisitos fixados constitucionalmente para o acesso aos demais tribunais superiores (...)."

²¹ ALEXANDRE NERY DE OLIVEIRA (1998, "Refoma do Judiciário (V): Tribunais Superiores"): "Com relação à composição dos mesmos por militares, talvez nisto inclusive resida grande parte das críticas à Justiça Militar, não poucas vezes chamada de corporativa. Se é certo que a experiência da caserna exige uma cultura judiciária própria, eis que determinados delitos alcançam gravidade apenas porque cometidos no âmbito dos quartéis ou em situações de guerra, doutro lado ampliar-se, como tem ocorrido, a participação de oficiais-generais na Corte Militar acaba por desnaturar a necessária atuação desta, eis que com raras exceções detém os conhecimentos jurídicos necessários. Quando muito, pois, poderia aceitar-se a formação de júris militares destinados a, na primeira instância, definir os fatos para o julgamento do juiz togado, mas não a completa participação, tanto mais quando os aspectos jurídicos é que passam a ser considerados na formulação dos posicionamentos do Tribunal Militar, ou a constituição de juizados especiais militares para o exame de delitos militares de menor complexidade e potencial ofensivo."

²² JORGE ZAVERUCHA/HUGO CAVALCANTI MELO FILHO (2004): "A eliminação do caráter militar do STM representaria mais do que mera filigrana constitucional. Antes, constituiria transformação de importante alcance político, considerando ser o Judiciário um dos Poderes do Estado. E poderia impulsionar outras mudanças institucionais no sentido de provocar o fortalecimento do Estado de direito e, conseqüentemente, o aprofundamento da democracia brasileira."

²³ "Ementa: AÇÃO DIRETA DE INCONSTITUCIONALIDADE – (...) - NATUREZA JURIDICA DA LEI ORGÂNICA DO DISTRITO FEDERAL – (...) - A Lei Orgânica do Distrito Federal constitui instrumento normativo primário destinado a regular, de modo subordinante - e com inegável primazia sobre o ordenamento positivo distrital - a vida juridico-administrativa e politico-institucional dessa entidade integrante da Federação brasileira. Esse ato representa, dentro do sistema de direito positivo, o momento inaugural e fundante da ordem jurídica vigente no âmbito do Distrito Federal. Em uma palavra: a Lei Orgânica equivale, em força, autoridade e eficácia jurídicas, a um verdadeiro estatuto constitucional, essencialmente equiparavel às Constituições promulgadas pelos Estados-membros. (...)" (STF – Pleno, Relator Ministro Celso de Mello, ADI(MC) 980/DF julgada em 03.02.1994, acórdão publicado no DJU-1 de 13.05.1994).

²⁴ Lei Federal nº 9.868/1999, que dispõe sobre o processo e julgamento da ação direta de inconstitucionalidade e da ação declaratória de constitucionalidade perante o STF, e Lei Federal nº 9.882/1999, que regula a argüição de descumprimento de preceito fundamental federal.

²⁵ "Ementa: 1. Argüição de descumprimento de preceito fundamental. Lei nº 9882, de 3.12.1999, que dispõe sobre o processo e julgamento da referida medida constitucional. 2. Compete ao Supremo Tribunal Federal o juízo acerca do que se há de compreender, no sistema constitucional brasileiro, como preceito fundamental. 3. Cabimento da argüição de descumprimento de preceito fundamental. Necessidade de o requerente apontar a lesão ou ameaça de ofensa a preceito fundamental, e este, efetivamente, ser reconhecido como tal, pelo Supremo Tribunal Federal. 4. Argüição de descumprimento de preceito fundamental como instrumento de defesa da Constituição, em controle concentrado. 5. Argüição de descumprimento de preceito fundamental: distinção da ação direta de inconstitucionalidade e da ação declaratória de constitucionalidade. 6. O objeto da argüição de descumprimento de preceito fundamental há de ser "ato do Poder Público" federal, estadual, distrital ou municipal, normativo ou não, sendo, também, cabível a medida judicial "quando for relevante o fundamento da controvérsia sobre lei ou ato normativo federal, estadual ou municipal, incluídos os anteriores à Constituição". (...) 10. Argüição de descumprimento de preceito fundamental não conhecida, porque não admissível, no caso concreto, em face da natureza do ato do Poder Público impugnado." (STF – Pleno, Relator Ministro Néri da Silveira, ADPF(QO) 1/RJ julgada em 03.02.2000, acórdão publicado no DJU-1 de 07.11.2003).

²⁶ Nota do Autor: adotou o parágrafo como o 9º do artigo 125 por liberalidade, considerando a ordem dos dispositivos vigentes segundo a EC 45/2004 e a proposta de ouvidoria a ser disciplinada em parágrafo 8º, sem prejuízo de registrar que a PEC 146/2003, por anterior, inseria a regra como parágrafo 5º ao artigo 125 da Constituição, assim constando do anteprojeto transcrito ao final desta obra, segundo o texto do parecer do Deputado José Eduardo Cardoso, Relator, aprovado pela Comissão de Constituição e Justiça da Câmara dos Deputados, e assim apensado à PEC 358/2005, vinda do Senado Federal como "PEC paralela da Reforma do Judiciário".