Comentários à reforma do Judiciário (XVII).

JUSTIÇA DOS ESTADOS E DO DISTRITO FEDERAL E TERRITÓRIOS:

a) competências:

A PEC 358/2005 altera o parágrafo 2º do artigo 125 da Constituição Federal, que não integrou a EC 45/2004, para estabelecer competências no âmbito do controle concentrado de constitucionalidade, além de alterar o preceito contido no artigo 29, inciso X, da Constituição, quanto à regra de competência para o julgamento dos Prefeitos municipais, assim estando redigida a proposta:

A análise de cada tema será desenvolvida nos tópicos seguintes, cabendo notar a aplicação dos preceitos pertinentes ao controle de constitucionalidade também à Justiça do Distrito Federal e Territórios, considerando inclusive que a Lei Orgânica do Distrito Federal teve pelo Supremo Tribunal Federal reconhecida a autoridade de norma similar à Constituição, no âmbito da organização jurídico-administrativa local. ^[23]

- controle concentrado de constitucionalidade estadual:

Em primeiro lugar, cabe notar que o constituinte não elencou aos Tribunais de Justiça a competência para o controle concentrado de constitucionalidade em face da Constituição estadual, mas outorgou à própria unidade da Federação a discricionariedade sobre a instituição ou não da representação pertinente. No caso particular do Distrito Federal e Territórios, considerando que o respectivo Tribunal de Justiça é órgão do Poder Judiciário da União, a norma pertinente deve estar em lei federal que organiza o Judiciário local. Não obstante tudo isso, a sistemática de controle concentrado pressupõe que ao órgão de cúpula do Poder Judiciário local esteja atribuída a competência para tal exercício, assim devendo ser entregue, se for o caso, ao respectivo Tribunal de Justiça.

A PEC 358/2005 propõe seja acrescido ao atual parágrafo 2º do artigo 125 da Constituição a possibilidade de representação por constitucionalidade (e não mais apenas por inconstitucionalidade), num reflexo do modelo federal da ação direta de inconstitucionalidade e da ação declaratória de constitucionalidade, assim como acresce a possibilidade de atribuição de competência para a argüição de descumprimento de preceito constitucional estadual fundamental, ficando mantida a vedação da legitimação para agir a um único órgão.

Mas há uma distinção inicial que se deve fazer entre os modelos. A representação de constitucionalidade é restrita à declaração de afinação da lei estadual à Constituição local, não estando incluída a possibilidade de ser ajuizada a representação quando a discussão envolva lei municipal; para esta, persiste apenas a possibilidade de questionamento da inconstitucionalidade, mas não da declaração preventiva da própria constitucionalidade da norma municipal em face da Constituição Estadual.

No âmbito do Distrito Federal, como não há divisão em Municípios, toda a competência legislativa reservada aos Estados e aos Municípios pela Constituição Federal lhe é outorgada, e assim a lei distrital é censurável tanto por via de representação por inconstitucionalidade como por representação de constitucionalidade.

Tanto em relação às representações (ou denominadas ações declaratórias de constitucionalidade e ações diretas de inconstitucionalidade, seguindo o modelo federal), como em relação às argüições de descumprimento de preceito fundamental, observadas as normas próprias em confronto, o processo e normas de procedimento devem observar, no que couber, o contido nos preceitos pertinentes aos congêneres perante o Supremo Tribunal Federal. ^[24]

A ação direta de inconstitucionalidade e a ação declaratória de constitucionalidade envolvem o controle concentrado clássico de constitucionalidade, em que a norma infraconstitucional é submetida ao confronto com a Constituição para aferição de sua integridade ou não.

No concernente à argüição de descumprimento de preceito federal, apenas em 1999 veio sua regulamentação, ante o contido no artigo 102, § 1º, da Constituição Federal, vindo em questão de ordem decidida quando da primeira argüição apresentada perante o Supremo Tribunal Federal, a confirmação da constitucionalidade da Lei de regência e ainda o contorno do conceito constitucional do que seja "preceito fundamental decorrente da Constituição". ^[25]

Nesse sentido, mutatis mutandi, deve cada Tribunal de Justiça, ao apreciar ação direta de inconstitucionalidade, ação declaratória de constitucionalidade ou argüição de descumprimento de preceito fundamental da Constituição local (ou da Lei Orgânica do Distrito Federal, no caso em particular), adotar o entendimento conceitual contido nas leis federais que regulam o processo e o procedimento de tais ações e a jurisprudência do Supremo Tribunal Federal a respeito, sob pena de poder viabilizar, no particular, recurso extraordinário se indicada contrariedade direta à Constituição Federal em tal decisão de controle concentrado de constitucionalidade.

Importante efeito decorrente da alteração constitucional proposta na PEC 358/2005 é outorgar às decisões dos Tribunais de Justiça, em controle concentrado de constitucionalidade, o expresso efeito vinculante, no âmbito das respectivas jurisdições locais, quando a discussão envolva o confronto de norma estadual ou municipal em face da Constituição Estadual ou, no caso do Distrito Federal, quando a norma local seja confrontada em face da respectiva Lei Orgânica.

Assim, o sistema de controle concentrado de constitucionalidade se aperfeiçoa de modo que o modelo próprio do Supremo Tribunal Federal revele meios e efeitos similares no âmbito daquele exercido pelos Tribunais de Justiça no âmbito dos respectivos Estados ou do Distrito Federal e Territórios.

- julgamento dos prefeitos municipais:

A proposta contida na PEC 358/2005 acresce ao atual inciso X do artigo 29 da Constituição Federal a locução "por atos praticados no exercício da função ou a pretexto de exercê-la", quanto ao julgamento do Prefeito, assim delimitando o objeto da competência especial por prerrogativa de função outorgada aos Tribunais de Justiça estaduais.

Na verdade, a locução se adequa ao contido na proposta de inclusão do artigo 97-A à Constituição Federal, antes debatido, que dispõe sobre a competência especial por prerrogativa de função em geral, de modo a evitar a existência de norma que pudesse ser invocada como exceção.

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Resulta, pois, de mera compatibilização sistêmica entre os dois dispositivos constitucionais contidos na PEC 358/2005.

b) ouvidorias de justiça:

A PEC 358/2005 estabelece, ainda, comando destinado aos Tribunais de Justiça para a criação de Ouvidorias de Justiça, com a seguinte redação:

A discussão acerca das Ouvidorias de Justiça já se fez quando da análise da EC 45/2004.

No âmbito dos Estados, a norma constitucional proposta afasta qualquer dúvida no sentido de que cabe exclusivamente ao Tribunal de Justiça respectivo, mediante ato normativo, criar a Ouvidoria de Justiça estadual, com a competência similar às congêneres federais, inclusive a possibilidade de representação direta ao Conselho Nacional de Justiça, fazendo pressupor não haver, então, Conselho de Justiça no âmbito das unidades da Federação.

c) conselho da magistratura:

A PEC 146/2003, apensada à PEC 358/2005 inclui, como parágrafo ao artigo 125 da Constituição vigente, dispositivo para dar estatura constitucional aos conselhos da magistratura no âmbito das Justiças dos Estados e do Distrito Federal e Territórios, alterando, contudo, a composição e a organização dos órgãos previstos na Lei Orgânica da Magistratura atual:

A proposta, anterior à EC 45/2004, tem inequívoca inspiração no Conselho Nacional de Justiça, tentando transmutar, para o âmbito local, o modelo local.

Nesse caso, o Conselho da Magistratura teria três Desembargadores, dentre membros natos do Tribunal de Justiça local, conforme o cargo (assim o Presidente, o Vice e o Corregedor-Geral de Justiça); um Juiz de Direito, escolhido por seus próprios pares de primeiro grau (já que não há indicação de ser outro Desembargador e logicamente ao referir-se a "seus pares" não se deve considerar como colégio eleitoral o Tribunal de Justiça, mas o conjunto dos Juízes de primeiro grau); um membro do Ministério Público local; um advogado, indicado pela respectiva Seccional da Ordem dos Advogados; e dois representantes da sociedade, escolhidos dentre cidadãos pela respectiva Assembléia Legislativa (ou, no caso do Distrito Federal, mutatis mutandi, pela respectiva Câmara Legislativa). Diferentemente do modelo nacional, não há previsão de referendo dos nomes pela Assembléia Legislativa nem há restrição de idade. Nesse sentido, o proposto Conselho da Magistratura local funcionaria com oito Conselheiros, sendo que apenas quatro dentre magistrados, numa distorção injustificável, inclusive ante o modelo de espelho.

Com relação à competência, a indicação é de que o regimento interno do Tribunal fixará aquelas próprias de supervisão administrativa, orçamentária e disciplinar da Justiça local de primeiro e segundo graus, num paralelismo com o Conselho da Justiça Federal e com o Conselho Superior da Justiça do Trabalho, segundo a EC 45/2004, mas numa lamentável distorção quanto à fixação por norma regimental ao invés de norma legal, ainda que, em caráter transitório, pudesse ser prevista a disciplina por ato do Tribunal de Justiça, no aguardo da edição da lei própria.

Como proposta, é passível a PEC 146/2003 de receber emendas para corrigir os vícios descritos, quiçá com a equiparação do número de juízes de segundo grau com os de primeiro grau, ampliando em dois os Juízes de Direito, ao instante em que se reduzisse de dois para um cidadão eleito pela Assembléia Legislativa ou pela Câmara Legislativa, equiparando com o número de membros indicados pelo Ministério Público e pela OAB, na forma do modelo nacional, sobretudo porque, assim, resultaria uma composição ímpar de nove Conselheiros, em que seis seriam magistrados. Também é possível vislumbrar a exigência de lei para a definição expressa das competências, ainda que em caráter transitório se admita a edição de ato regulamentador pelo Tribunal de Justiça.

JUIZADOS ESPECIAIS: COMPOSIÇÃO DAS TURMAS RECURSAIS:

A PEC 358/2005 introduz pequena alteração no inciso I do artigo 98, que dispõe sobre os Juizados Especiais em geral, para que passe a vigir a seguinte redação:

Inicialmente, cabe registrar que a apreciação do tema pertinente aos Juizados Especiais após os ramos do Judiciário é proposital, considerando que desde a EC 22/1999 há a previsão constitucional de Juizados Especiais no âmbito também da Justiça Federal além da Justiça local. Nesse sentido, como o parágrafo 1º (antigo parágrafo único) do artigo 98 tem como parâmetro também a norma contida no inciso I do referido dispositivo constitucional, mais apropriada se mostra a discussão aplicável a quaisquer deles, por isso apreciada após a análise dos preceitos próprios da Justiça Federal e da Justiça dos Estados e do Distrito Federal e Territórios.

De todo modo, a inserção de texto no dispositivo é sutil, apenas para justificar que a escolha dos membros das Turmas Recursais dos Juizados Especiais deva ocorrer, preferencialmente, dentre os juízes de primeiro grau que integrem os Juizados, estabelecendo, assim, uma reserva para a definição dos colegiados recursais.

MINISTÉRIO PÚBLICO:

a) Conselho Nacional do Ministério Público: acréscimo de atribuição e vedações a Conselheiros representantes da OAB, Câmara e Senado:

A PEC 35/2005, no sentido de estabelecer a simetria entre o Conselho Nacional do Ministério Público e o Conselho Nacional de Justiça, no que couber, acrescenta atribuição que apenas este último havia recebido e elenca as vedações aos Conselheiros indicados pela Ordem dos Advogados do Brasil, pela Câmara dos Deputados e pelo Senado Federal, com a seguinte redação:

Noto que o constituinte derivado deixara de colocar entre as atribuições do CNMP a representação ao Ministério Público no caso de verificado crime contra a administração pública ou de abuso de autoridade.

Aparentemente, tal decorreu da falta de percepção de que o Conselho não exerce função ministerial, tal como o CNJ não exerce atividade jurisdicional própria do Poder Judiciário. Por isso, percebido o equívoco, resta proposta a inserção do dispositivo que estabelece a simetria entre as atribuições de um e de outro Conselho, de modo que, verificado algum ilícito, atue o CNMP no sentido de representar ao órgão competente do Ministério Público para as providências cabíveis.

No concernente às vedações, são em tudo iguais àquelas que se propõe inseridas em parágrafo do artigo 103-B da Constituição pela própria PEC 358/2005, em relação ao Conselho Nacional de Justiça, de modo que os Conselheiros não-integrantes das carreiras do Ministério Público ou da Magistratura, ou seja, aqueles indicados pela Ordem dos Advogados do Brasil, pela Câmara dos Deputados e pelo Senado, tenham certas vedações que possibilitem o exercício imparcial e apartidário das altas funções exigidas pelo Conselho Nacional do Ministério Público.

b) garantia de vitaliciedade: alteração:

Também na linha de simetria, tanto quanto possível, entre as garantias e vedações estabelecidas para os magistrados e para os membros do Ministério Público, a PEC 358/2005, como já fizera com o artigo 95 da Constituição, propõe a alteração do dispositivo similar contido no artigo 128 da Carta da República, com a seguinte redação:

Como se percebe, a redação proposta para o artigo 128 da Constituição Federal segue praticamente igual àquela do dispositivo pertinente à magistratura, antes comentado, conforme proposta contida também na PEC 358/2005.

No particular, cabe notar o aumento do período para aquisição da vitaliciedade (de dois para três anos), a exigência de que a ação judicial para perda do cargo resulte de prévia representação do Conselho Nacional do Ministério Público, e a discrição de hipóteses para tal constatação, sem prejuízo de outras que possam ser incluídas pela respectiva Lei Orgânica, já que o rol é meramente exemplificativo.

De certo modo, no âmbito do Ministério Público, as exigências para a deflagração do processo para perda do cargo acabam por ampliar, em certa medida, as garantias, mesmo considerando o rol de hipóteses estabelecido desde logo pela Constituição. Assim, a possibilidade de defesa em procedimento disciplinar perante o CNMP e depois a ampla defesa no processo judicial que decorreria de necessário acolhimento da representação do Conselho ao órgão competente do Ministério Público pode permitir maior discussão da pena pelo membro do Parquet acusado de negligência, desídia, arbitrariedade, abuso de autoridade, falta de decoro ou exercício de atividade vedada constitucionalmente.

No particular, cabe notar, ainda, que, diferentemente dos magistrados, que podem perder o cargo antes de adquirida a vitaliciedade por decisão do respectivo tribunal, os membros do Ministério Público continuam sem a descrição constitucional do procedimento para a perda do cargo por não adquirida a vitaliciedade, após o denominado "estágio probatório", numa omissão que, seguindo a simetria, poderia ter sido corrigida.

Com relação ao proposto artigo 5º da Emenda Constitucional que resultar da aprovação da PEC 358/2005, cabe notar que a atividade político-partidária foi totalmente vedada aos membros do Ministério Público pela Emenda Constitucional nº 45/2005, quando excluída do artigo 128, § 5º, II, "e", da Constituição a possibilidade de ser prevista exceção por via legal.

No entanto, a regra transitória proposta resulta num paradoxo: com a vigência e eficácia imediata da EC 45/2004, sem qualquer norma de ressalva transitória, todos os membros do Ministério Público que estivessem a exercer atividade político-partidária estariam impedidos, doravante, de assim exercê-las, ainda que antes estivessem baseados na norma infraconstitucional. Deste modo, a regra ora proposta não atinge sujeito possível, já que todos já estariam desde 31 de dezembro de 2004 alcançados pela proibição constitucional, devendo parar de exercer atividade político-partidária na forma que estivesse autorizada por lei.

De todo modo, a norma criará certas discussões pela possibilidade de ser alegada a repristinação transitória da norma ordinária autorizadora da atividade político-partidária ao membro de Ministério Público, por conta da norma constitucional.

Ademais, há que se considerar ainda outra linha de interpretação do artigo 5º referido, desvinculando o preceito com a alteração empreendida pela EC 45/2004 no artigo 128, § 5º, II, "e", da Constituição Federal, de modo a compreender que se admitiu, transitoriamente, sem qualquer restrição, aos membros do Ministério Público admitidos antes da promulgação da Emenda Constitucional que resultar da aprovação da PEC 358/2005, a atividade político-partidária, suspendendo efeitos punitivos àqueles que, no interstício, hajam exercício atividade em desacordo com o comando constitucional decorrente da EC 45/2004.

c) Procurador-Geral da República: restrição à escolha dos nomeáveis:

Com relação ao Procurador-Geral da República, a PEC 358/2005 indica novo modelo para a escolha, assim estando redigida a proposta:

A proposta insere a locução "do Ministério Público Federal" para descrever a qual carreira se refere o rol de nomeáveis pelo Presidente da República.

Na verdade, considerando que o Ministério Público da União compreende, na forma do artigo 128, inciso I, da Constituição, o Ministério Público Federal, o Ministério Público do Trabalho, o Ministério Público Militar e o Ministério Público do Distrito Federal e Territórios, a restrição à chefia para os integrantes dos demais ramos que não o Ministério Público Federal indica uma irrazoável censura ou desprestígio às demais carreiras do Parquet da União.

No entanto, a justificativa velada para tal alteração está compreendida na Lei Complementar nº 75/1993 que no seu artigo 45 elenca que o Procurador-Geral da República também é o Chefe do Ministério Público Federal.

Nesse sentido, uma incongruência se estabelecia, já que ao instante em que se poderia privilegiar membros doutros ramos do Ministério Público da União, a chefia do Ministério Público Federal seria, em tal caso, exercida anomalamente por quem não integra a carreira específica.

Por isso, ao invés de estabelecer a figura de Procurador-Geral Federal que chefiasse o Ministério Público Federal, preferiu o constituinte derivado propor a correção do sistema pela redução do colégio de nomeáveis ao cargo de Procurador-Geral da República, excluindo deste os membros do Ministério Público do Trabalho, do Ministério Público Militar e do Ministério Público do Distrito Federal e Territórios, de modo que a chefia do Ministério Público da União, ao acumular com a chefia do Ministério Público Federal, seja exercida por integrante exclusivamente desta última carreira específica.

d) novas denominações dos membros dos Ministérios Públicos dos Estados e do Distrito Federal e Territórios:

A PEC 358/2005 também sugere a alteração da denominação dos membros dos Ministérios Públicos dos Estados e do Distrito Federal e Territórios, com a seguinte redação:

Noto, inicialmente, que no parecer apresentado à Comissão de Constituição e Justiça da Câmara dos Deputados, o Relator, Deputado Federal Roberto Magalhães, propôs que o citado artigo 6º da PEC 358/2005 passasse a constituir o parágrafo 7º do artigo 129 da Constituição Federal, por afinidade temática e por impropriedade da redação em dispositivo não integrado ao texto permanente da Carta vigente, já que não se trata de disposição de caráter transitória.

Nesse sentido, considerando que a mera correção técnica envolve ajuste de redação e não exige retorno à Casa de origem, é razoável supor que o artigo 129 terá acrescidos os parágrafos 6º e 7º para definirem que os membros dos Ministérios Públicos dos Estados e do Distrito Federal e Territórios sejam denominados de Promotores de Justiça e os respectivos chefes de Promotores-Gerais de Justiça.

Noto que, mesmo com a correção, há uma incorreção técnica ao nominar o Ministério Público do Distrito Federal e Territórios apenas como se pertinente ao Distrito Federal, descuidando do que resta preceituado no artigo 128, inciso I, alínea "d", da Constituição Federal.

A alteração da denominação, cabe notar, destina-se a evitar confusões entre as denominações adotadas para os membros e chefes dos Ministérios Públicos locais e aqueles integrantes das Procuradorias das respectivas unidades da Federação, mas mais razoável seria que a medida tivesse alcançado também os demais ramos do Ministério Público da União, já que o paralelo também ocorre no âmbito federal.