Comentários à reforma do Judiciário (XVII).

A Reforma do Judiciário não se concluiu, como muito repetido ao longo desta obra, com a promulgação da Emenda Constitucional nº 45, de 08 de dezembro de 2004, publicada em 31 de dezembro de 2004.

Muitas questões, por conta de alterações empreendidas pelo Senado Federal em relação à proposta aprovada e remetida pela Câmara dos Deputados, exigiram o retorno à Casa de origem para a devida apreciação e deliberação em dois turnos de votação, por quorum qualificado, na forma constitucional, considerada já haver obtida tal votação especial na Casa revisora.

O parecer nº 1.748, de 2004, aprovado pela Comissão de Constituição e Justiça do Senado Federal, consolidando o texto que deveria retornar à Câmara dos Deputados, foi nesta recebido como PEC nº 358/2005, à qual se apensaram a PEC 146/2003 e a PEC 377/2005. A PEC 146/2003 contém a inclusão de parágrafo ao artigo 125 da Constituição para instituir, no âmbito da Justiça dos Estados e do Distrito Federal e Territórios, o Conselho da Magistratura, com a nova composição descrita, para funções de supervisão administrativa, orçamentária e disciplinar no âmbito dos respectivos graus de jurisdição. A PEC 377/2005, por sua vez, indica a inusitada proposta, originada na própria Câmara, de alterar o conteúdo do artigo 103-A da Constituição, conforme recém inserido pela EC 45/2004, que instituiu a súmula vinculante no âmbito do Supremo Tribunal Federal, para aplicar também ao Excelso Pretório a súmula apenas impeditiva de recursos, que na PEC 358/2005 é indicada para aplicação no âmbito da jurisdição do Superior Tribunal de Justiça e do Tribunal Superior do Trabalho.

Nesse sentido, cabe notar que a eventual aprovação da PEC 146/2003 ou da PEC 377/2005 ensejará o retorno do tema específico ao Senado Federal, porque nesta Casa ainda não foi apreciada e votada a proposta nem a nova organização e composição para os conselhos de magistratura local, agora em nível constitucional, nem para a súmula impeditiva para o STF, revogando a norma recentemente promulgada e contida na EC 45/2004.

De todo modo, a PEC paralela da Reforma do Judiciário encontra-se na Comissão Especial designada, sob a presidência do Deputado Federal Átila Lins e relatoria do Deputado Federal Paes Landim, considerando o texto aprovado pela Comissão de Constituição e Justiça da Câmara dos Deputados, segundo o parecer do Deputado Federal Roberto Magalhães. A proposta aguarda, na Comissão Especial, emendas e o parecer para exame plenário.

Não obstante as eventuais alterações que possam resultar da aprovação de emendas, apreciamos em seguida o contido nas PEC 358/2005 e respectivos apensos (PEC 146/2003 e PEC 377/2005), quanto ao que possa revelar de alteração da Constituição Federal, sobretudo segundo a redação remetida pelo Senado Federal e sob exame da Câmara dos Deputados.

Por conta disso, serão destacados os dispositivos pertinentes pela temática envolvida, a cada exame, considerada, repita-se, a possibilidade de aprovação do texto remetido pelo Senado Federal, de modo que o leitor possa, a qualquer instante, retornar ao texto vigente da Constituição Federal, inclusive a partir da EC 45/2004, segundo os comentários antes empreendidos, e perceber os efeitos futuros da promulgação da parte restante da Reforma do Judiciário, no plano constitucional.

MAGISTRATURA:

a) promoção e acesso:

A PEC 358/2005 contém a seguinte proposta pertinente à alteração dos incisos II e III do artigo 93 da Constituição Federal, pertinente à promoção por merecimento e ao acesso aos tribunais de segundo grau:

Na questão alusiva ao acesso aos tribunais de segundo grau, a norma apenas aperfeiçoa o inciso III do artigo 93, fazendo a expressa referência que os critérios gerais de promoção por antiguidade e por merecimento, contidos no inciso II do referido artigo constitucional, devem aplicar-se na promoção aos Tribunais Regionais e de Justiça.

Cabe notar que o original inciso III do artigo 93 já recebera alteração de redação pela Emenda Constitucional nº 45/2004, tendo retornado ao exame da Câmara dos Deputados por conta do acréscimo da expressa aplicação do disposto no inciso II do artigo 93 da Constituição Federal.

Nesse particular, o artigo 93, inciso II, que teve alterações significativas na questão da aferição do merecimento e na apuração da antiguidade, além de estabelecer hipótese de não-promoção quando o magistrado retiver injustificadamente autos para despacho ou decisão além do prazo legal, recebe pela PEC 358/2005 a possibilidade de alteração do colégio de promovíveis por merecimento, ampliando-o da primeira quinta parte da lista de antiguidade para e 1/5 para a primeira metade da referida lista.

Com a devida vênia, a norma, sob o pretexto de democratizar o acesso, sobretudo em estados e regiões com pequeno número de juízes integrantes da lista de antiguidade, ampliando o número de elegíveis, acaba por incluir elemento de perturbação nos colégios maiores onde, por vezes, a própria quinta parte já é significativa.

Melhor seria que houvesse o constituinte derivado apenas proposto um número mínimo de integrantes da lista, em três a seis nomes, caso em que o colégio poderia ser estendido automaticamente, sem alterar a situação onde o número de candidatos à promoção já é alto ou suficiente.

b) proibição de nepotismo:

A PEC 358/2005 insere no artigo 93 o inciso XVI destinado a proibir a prática de nepotismo no âmbito do Poder Judiciário, estando assim redigida a proposta:

Não obstante a proibição de nepotismo conste em diversos regimentos internos de Tribunais e ainda na Lei nº 9.421/1996, artigo 10 ^[01], ressentiu-se o constituinte derivado de norma que pudesse ter aplicação em relação a todo o Poder Judiciário nacional e ainda evitasse discussões sobre direitos individuais, razão de alçar a norma similar ao plano constitucional.

Aprovada a proposta, pois, não poderão exercer cargos em comissão ou mesmo funções comissionadas o cônjuge, companheiro ou parente até o segundo grau de magistrado, no âmbito da jurisdição do tribunal ou juízo onde tenha este exercício, mas se o atingido for servidor de carreira do Poder Judiciário, a vedação passa a ser restrita para o exercício junto ao juiz determinante da incompatibilidade. ^[02]

A discussão que ressurgirá da norma é a aplicabilidade ou não em relação aos ocupantes de cargos em comissão e de funções comissionadas atingidos pela incompatibilidade constitucional, a partir da promulgação da Emenda Constitucional que resultar da eventual aprovação da PEC 358/2005.

É certo que a proposta constitucional dispõe ser "vedada a nomeação ou designação", mas não se pode ter como validada a nomeação ou a designação anterior a partir da vedação constitucional, ainda que seus efeitos pretéritos, inclusive financeiros, sejam resguardados em decorrência do ato jurídico perfeito então consubstanciado.

Doravante, contudo, o ato passa a estar contaminado por vedação constitucional expressa e que afronta, também, o artigo 37 da Constituição Federal, quanto aos princípios da moralidade pública e da impessoalidade administrativa, agora reforçados, pelo que, com a promulgação da norma, deverão os Tribunais rever todos os atos de nomeação ou de designação para cargos em comissão ou para funções comissionadas em desacordo com a norma constitucional.

A Constituição Federal, a partir da integração da norma acrescida, inequivocamente consubstancia o efeito dos atos e normas contrários à sua vontade, ainda que resguardando os efeitos pretéritos ocorridos anteriormente, à falta de vedação constitucional expressa.

Há que se notar, ainda, que não houve inserção de qualquer norma transitória para resguardar a validade de tais atos de nomeação ou de designação a partir da promulgação da proposta de emenda constitucional, pelo que, repita-se, apenas os efeitos pretéritos decorrentes das incompatibilidades que passarão a verificar-se é que restarão preservadas, por conta da revogação com efeitos ex nunc.

Por conta do artigo 129, § 4º, da Constituição, conforme redação dada pela EC 45/2004, cabe notar que a vedação ao nepotismo atingirá, por efeito reflexo, também a instituição do Ministério Público, em parâmetros similares de âmbito e sujeitos impedidos ou ensejadores da incompatibilidade.

c) garantia da vitaliciedade: alteração:

A PEC 358/2005 altera o artigo 95, inciso I, da Constituição, que trata da vitaliciedade dos juízes, aumentando o tempo exigido para a aquisição da garantia constitucional e estabelecendo novos procedimentos e hipóteses de perda da prerrogativa descrita, estando assim redigida a proposta:

"Art. 95. (...)

I – vitaliciedade, que, no primeiro grau, só será adquirida após três anos de exercício, observado o disposto no art. 93, IV, dependendo a perda do cargo, nesse período, de deliberação do tribunal a que o juiz estiver vinculado e, nos demais casos, de sentença judicial transitada em julgado, em processo que poderá ser iniciado por representação ao Ministério Público tomada pelo voto de três quintos do Conselho Nacional de Justiça, inclusive nos casos de:

a) negligência e desídia reiteradas no cumprimento dos deveres do cargo, arbitrariedade ou abuso de poder;

b) procedimento incompatível com o decoro de suas funções;

c) infração do disposto no parágrafo único deste artigo.

(...)"

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A aquisição da vitaliciedade pelo magistrado ingresso por concurso público apenas será adquirida após três anos de exercício, ao invés dos atuais dois anos exigidos, e ainda assim condicionada à participação regular em cursos de preparação e aperfeiçoamento, conforme exigidos pelo artigo 93, IV, da Constituição Federal.

Com relação à perda da garantia da vitaliciedade, que atualmente apenas pode ocorrer por deliberação do tribunal ao qual esteja o juiz vinculado ou por conta de sentença judicial transitada em julgado, a proposta acrescenta que a sentença descrita deve decorrer, necessariamente, de ação proposta pelo Ministério Público a partir de representação do Conselho Nacional de Justiça.

Para tanto, a decisão do CNJ deverá ser adotada por 3/5 de seus Conselheiros quando verificada negligência e desídia reiteradas no cumprimento dos deveres do cargo, arbitrariedade ou abuso de poder; procedimento incompatível com o decoro das funções judiciárias, ou haja o magistrado incorrido em quaisquer das vedações contidas no artigo 95 da Constituição Federal (ou seja: (a) ter exercido ou exercer, ainda que em disponibilidade, cargo ou função, exceto uma de magistério; (b) ter recebido, a qualquer título ou pretexto, custas ou participação em processo, ou ainda auxílio ou contribuições, ressalvadas as exceções previstas em lei; (c) dedicar-se à atividade político-partidária; ou (d) exercer a advocacia no juízo ou tribunal do qual afastado, antes de três anos do afastamento do cargo por aposentadoria).

Noto, nesse último registro, que a vedação à advocacia pelo aposentado, ainda que seja magistrado inativo, pode acarretar a perda da vitaliciedade, que o acompanha e lhe dá certas prerrogativas mesmo após a jubilação regular, nesta situação ocorrendo a possibilidade de perda da condição de juiz aposentado, com a retirada das prerrogativas e vantagens decorrentes.

No caso da exoneração, contudo, o próprio ato já revela a perda da condição de juiz pelo demissionário, caso em que o impedimento à advocacia apenas surte efeitos no âmbito da Ordem dos Advogados do Brasil ou na constatação de atuação irregular perante o juízo ou tribunal que caracterize o impedimento.

Há também que ser considerado que o elenco de situações descritas pela Constituição não é restrito, porque a locução final do dispositivo ("inclusive nos casos de:") enuncia inequívoca regra exemplificativa e de eficácia imediata, sem prejuízo de outras hipóteses que possam ser acrescidas pelo Estatuto da Magistratura previsto pelo artigo 93 da Constituição Federal, mediante lei complementar.

De todo modo, embora a proposta enuncie uma redução de garantias, a procedimentalização da perda da vitaliciedade passa a contar com necessários trâmites que podem permitir ao magistrado acusado a ampla defesa de suas prerrogativas.

Com efeito, no âmbito disciplinar-administrativo do Conselho Nacional de Justiça, é necessário que tal órgão reconheça a existência de falta para a deflagração do processo de perda do cargo, que não pode decretar, contudo. Assim, reconhecida tal ocorrência, o CNJ deverá representar ao Ministério Público, que, dada a independência funcional, poderá ou não propor a ação devida. Proposta a ação judicial, e garantidos todos os meios de prova e os recursos inerentes ao contraditório e à ampla defesa, apenas após operado o trânsito em julgado da sentença judicial que declarar a perda da vitaliciedade é que seus efeitos poderão atingir o magistrado acusado, assim passando a despir-se da condição de juiz, mesmo que já estivesse na inatividade por aposentadoria.

Por conta disso, a ação que pode ensejar a sentença judicial transitada em julgado declaratória da perda de cargo por magistrado passa a contar com o Ministério Público como o detentor único de sua legitimidade, a partir do acolhimento de representação remetida pelo Conselho Nacional de Justiça.

ADMINISTRAÇÃO JUDICIÁRIA:

a) eleição dos órgãos diretivos dos tribunais:

A PEC 358/2005 indica a alteração da alínea "a" do inciso I do artigo 96 da Constituição, com a seguinte redação:

Na primeira parte do referido dispositivo, fica acrescido que os órgãos diretivos de cada tribunal devem ser eleitos pela "maioria absoluta e voto secreto, para mandato de dois anos, vedada a reeleição para mandato subseqüente".

A medida é salutar quanto à exigência de quorum mais qualificado, além de definição constitucional do período dos mandatos diretivos, adotando-se o biênio em semelhança àqueles adotados para as Mesas das Casas Legislativas. Com relação à vedação da reeleição para mandato subseqüente, é importante notar que reeleição caracteriza-se ser eleito novamente para o mesmo cargo, assim não havendo vedação para que o Vice-Presidente do Tribunal, por exemplo, seja depois eleito para o cargo de Presidente, porque, efetivamente, não fora eleito antes para este.

Mesmo que tenha havido o exercício do mandato do cargo pretendido, por conta de regras de substituição ou sucessão, não tendo igualmente sido eleito para o mesmo, poderá, logicamente, haver continuidade no cargo, agora por eleição, já que a vedação não atinge tal dirigente.

b) elaboração regimental: ampliação

A segunda parte da alínea "a" do inciso I do artigo 96 da Constituição, como proposto pela PEC 358/2005, acresce que nos regimentos internos podem os tribunais dispor também sobre a criação e a composição dos seus órgãos jurisdicionais e administrativos, passando a não mais dependerem de lei para tanto.

Nesse sentido, poderão doravante os tribunais definirem por estabelecerem novas divisões internas, alterando a composição de seus órgãos jurisdicionais fracionários de modo à criação de outros, ou definindo a existência de órgãos administrativos internos, com a composição que estipularem.

Logicamente, no exercício dessa atribuição constitucional devem os tribunais cuidar para que os órgãos jurisdicionais persistam colegiados, ainda que reduzida a composição, e que os órgãos uniformizadores da competência detenham número superior àqueles estipulados para os órgãos que os integram, de modo a denotar a hierarquia interna e a segurança jurídica na revisão jurisprudencial.

Igualmente, no âmbito administrativo a autorização de criação de órgãos administrativos não pode chocar-se com as atribuições reservadas ao Pleno ou ao Órgão Especial pela própria Constituição Federal, embora possam ter suas competências delineadas no sentido da propalada descentralização administrativa para melhor aperfeiçoamento dos modelos judiciários.

c) organização interna:

Com relação ao artigo 96, inciso I, alínea "b", da Constituição, a PEC 358/2005 propõe solucionar uma incoerência normativa, ante a regra similar contida no inciso II do referido artigo 96. Ocorre que enquanto o primeiro inciso guarda as competências privativas dos tribunais, que independem de lei e podem ser resolvidas por via de regimento interno ou ato normativo, o segundo inciso assevera apenas a iniciativa legislativa nas matérias descritas.

O constituinte derivado, simplesmente, indica novo conteúdo normativo para a alínea "b" do inciso I do artigo 96 da Constituição Federal, com a redação que segue:

A distinção é marcante.

Doravante, a competência privativa se estabelece para a organização das secretarias, da polícia e dos serviços auxiliares dos próprios tribunais, assim como dos juízos que lhes forem vinculados, o que envolve salutar medida de administração interna e se coaduna, inclusive, com o contido na redação proposta para a alínea "a" do referido dispositivo constitucional.

Logicamente, a organização de secretarias, polícia e serviços auxiliares não podem acarretar a criação de cargos, já que a regra contida no artigo 96, II, "b", da Constituição, afastada a incoerência antes citada, exige a edição de lei pelo Poder Legislativo, a partir de iniciativa do tribunal competente, observada a regra do artigo 169 da Carta Política vigente, que dispõe sobre as regras orçamentárias pertinentes.

A segunda parte do dispositivo indica a competência correicional própria dos tribunais, inclusive sobre as suas secretarias, polícia e serviços auxiliares, no sentido de velar pelo exercício das atribuições correicionais de seus corregedores e exercer-lhes o controle final.