1. Considerações iniciais
Há uma divisão básica no tratamento conferido por nossos Tribunais às normas constitucionais. O resultado do julgamento em casos constitucionais depende, pela técnica prevalente, da qualidade da norma invocada segundo classificação que leva em conta a linguagem do texto respectivo. Se a norma é reputada de "aplicabilidade imediata", os Tribunais resolvem o caso mediante aplicação da norma, atribuindo o direito à parte por ela beneficiada. Se a norma é reputada de "aplicabilidade mediata", os Tribunais recusam-se a decidir o caso sob a égide dessa norma, invocando a necessidade de regulação legislativa.
A classificação mais hábil das normas constitucionais segundo a linguagem empregada no texto data já de 1967, quando foi editada a obra "Aplicabilidade das normas constitucionais", de JOSÉ AFONSO DA SILVA. Desde então, surgiram outras variantes terminológicas, sem maiores conseqüências práticas (1).
Quer se defender que essa abordagem, que pode ser denominada de semântica, apenas oculta o verdadeiro problema, de repartição de competências entre Legislativo e Judiciário no que se refere à concretização das normas constitucionais e dos limites da função de controle atribuída ao último (2).
O que é pior, tal abordagem, ao limitar o controle do Judiciário, culmina por deixar sem resposta a "questão interpretativa", que assim pode ser sintetizada: "o que a atual Constituição, devidamente interpretada, realmente exige?" (3)
2. Concretização legislativa v. concretização judicial da Constituição
O texto constitucional reveste-se de elevada abstração e abertura, não sendo nele, comumente, encontrado, como, aliás, é próprio em Lei Fundamental, regramentos minuciosos acerca das matérias por ele abarcadas.
Cumpre aos Poderes Constituídos a tarefa de concretizar, ou seja, desenvolver e efetivar, ou, tornar realidade, os comandos constitucionais. Inexiste Constituição destituída da pretensão de efetivar-se e, por força do princípio da supremacia da Constituição, os Poderes Constituídos encontram-se, desde logo, comprometidos com a concretização das normas constitucionais.
Considerando a maior legitimidade e responsabilidade democráticas dos legisladores, sujeitos a aprovação popular em sufrágios periódicos, cabe ao Legislativo primazia no papel de concretização da Constituição.
A primazia do Legislativo, contudo, foi objeto de restrições no século corrente, decorrentes da adoção, em vários países, dentre os quais o Brasil, de sistemas de controle judicial de constitucionalidade das leis.
Tal controle judicial, embora paradoxal em democracia, resulta da constatação, verificada principalmente após a Segunda Guerra Mundial, de que a democracia necessita ser protegida dela mesmo, ou, em outras palavras, de que a democracia pode gerar forças capazes de destruí-la internamente (4).
Para imposição de limites à democracia ou, mais propriamente, ao princípio majoritário que governa a tomada de decisões em tal regime, recorreu-se, principalmente, à introdução de direitos fundamentais em Cartas Constitucionais e, diferentemente do que predominava nos regimes políticos do século anterior, atribuiu-se aos juízes ou a entidades que reúnem características próprias de Cortes de Justiça a função de controle da constitucionalidade das leis.
A atribuição desse poder sem paralelo aos juízes não afastou a primazia do Legislativo na formulação das políticas públicas. Limitações inerentes à atividade judicial são suficientes para garantir tal primazia, uma vez que é atribuído ao juiz, no exercício do controle de constitucionalidade, o ônus de demonstrar, através de argumentação racional, o desacerto da atividade legislativa em relação ao texto constitucional.
Acredita-se que esse específico limite já é suficiente para impedir abuso judicial ou o temido "governo de juízes", sendo desnecessário qualquer outro.
O conflito sugerido no título desse tópico, portanto, encontra a seguinte solução: prevalecerá a concretização judicial sobre a legislativa desde que se logre demonstrar o desacerto desta, o que passa pela solução da "questão interpretativa".
Isso é correto tanto quanto ao controle de ato legislativo quanto de omissão legislativa, pois um ou outro podem ser contrários às exigências constitucionais.
Com efeito, as Constituições contemporâneas, seguindo o modelo da Constituição da República de Weimar de 1919, não se limitam, como as liberais do século XIX, a garantir posições jurídicas aos particulares contra agressões dos poderes públicos. Fugindo ao modelo "garantista", tributário do "status quo", pretendem conformar amplos aspectos da vida social, seja através da formulação de fins e programas para os poderes públicos, seja através da constitucionalização de direitos a prestações estatais, que, para sua efetivação, exigem postura ativa por parte do Estado.
A abordagem "semântica" da questão da aplicabilidade das normas constitucionais compromete, desnecessariamente, o esquema aqui resumido. Sua conseqüência prática é impedir a concretização judicial de determinadas normas constitucionais, aquelas que forem classificadas como de "aplicabilidade mediata", como se o Judiciário abdicasse de sua responsabilidade de controle da atividade legislativa em relação a parte, às vezes substancial, da Constituição.
Os limites do controle judicial dependem em verdade da solução da "questão interpretativa", o que não se obtém mediante abdicação do controle. Não se trata de dividir entre tribunais e legislativo a função de concretização das normas constitucionais, mas verificar o que estas exigem para serem concretizadas, o que se faz através de interpretação.
3. O mito da vedação da atuação judicial como legislador positivo
O esquema acima proposto também é prejudicado pela prevalência de certos dogmas nos Tribunais. Especificamente, o dogma da "vedação da atuação judicial como legislador positivo" tem impedido a concretização judicial de normas constitucionais classificadas como de "aplicabilidade mediata" e, o que talvez seja pior, de uma correta atuação jurisdicional em relação ao princípio da isonomia, impedindo o reparo de violação da Constituição nos casos denominados de "exclusão de benefício incompatível com o princípio da isonomia".
Faça-se justiça ao defensores do dogma, pois a Constituição não autoriza o juiz expressamente a suprir omissões legislativas. Ocorre que nela também inexiste autorização clara para invalidação de leis inconstitucionais, existindo apenas dispositivos que autorizam a declaração pelo juiz de que determinado ato normativo é inconstitucional. Saliente-se que a teoria constitucional mais avançada reconhece que, do reconhecimento da inconstitucionalidade, não decorre necessariamente a invalidação.
De todo modo, como a Carta Constitucional confere aos juízes a função de controle da atividade legislativa, implicitamente atribui os poderes necessários para o reparo, o que, no caso de omissão, implica na concretização judicial da norma constitucional, pelo menos para o caso concreto, independentemente da atividade legislativa. Repetindo RONALD DWORKIN, "o objetivo da decisão judicial constitucional não é meramente nomear direitos, mas assegurá-los, e fazer isso no interesse daqueles que têm tais direitos." (5)
As restrições à atividade judicial em virtude do dogma fariam sentido caso houvesse diferença substancial entre o controle de constitucionalidade por ação e o controle de constitucionalidade por omissão. Ocorre que, em ambas as hipóteses, o juiz interfere no âmbito da atividade legislativa. O julgador, no exercício do controle de constitucionalidade, invade inevitavelmente área reservada ao legislador. Assim age, entretanto, para resguardar a supremacia da Constituição. Aliás, a intensidade da interferência parece ser maior no caso da invalidação do ato legislativo inconstitucional do que no do suprimento da omissão inconstitucional. No primeiro caso, o juiz estará sobrepondo sua interpretação da Constituição à interpretação legislativa, dizendo que a lei, um ato positivo do legislador, é incompatível com a Carta Constitucional. No segundo, o juiz apenas atua supletivamente, censurando não uma ação do legislador, mas uma omissão, ou melhor, talvez apenas concretizando a Constituição, independentemente do legislador e no âmbito de suas atribuições específicas, ou seja, no julgamento de casos concretos. Se em um regime democrático são problemáticas decisões judiciais que invalidam decisões legislativas, menos problemáticas são decisões judiciais que suprem vazios legislativos.
O dogma da vedação à atuação judicial como "legislador positivo" não tem, portanto, base racional, não sendo, outrossim, decorrente de comando constitucional expresso. Admiti-lo por construção jurisprudencial vai de encontro ao princípio da supremacia da Constituição e ao princípio da efetividade deste decorrente, apenas representando abdicação indevida pelo Judiciário da função de controle atribuída pela Constituição.
Não se pode deixar de reconhecer que o dogma assume um papel relevante ao fornecer justificativa aparentemente "racional" para o Judiciário eximir-se da responsabilidade de concretizar determinadas normas constitucionais, principalmente daquelas que veiculam direitos a prestações materiais, sendo de se reconhecer que o Judiciário encontraria dificuldades para concretizar algumas delas.
Acredita-se, porém, que não se justifica o recurso a dogma destituído de racionalidade e que é responsabilidade do Judiciário enfrentar da melhor maneira as dificuldades na concretização da Constituição.
4. Reserva de consistência e reserva do possível
Não se quer aqui defender que o Judiciário pode "realizar tudo" em matéria de concretização das normas constitucionais.
Poder-se-ia falar que a concretização judicial da Constituição está sujeita ao limite da "reserva de consistência" (6). No controle judicial de ato legislativo, cumpre ao julgador demonstrar com argumentos convincentes o acerto de sua interpretação da Constituição e o desacerto daquela que levou à edição do ato legislativo. Em se tratando de concretização judicial à margem de vazio legislativo, o déficit democrático do julgador obrigará a demonstração de que o ato judicial resulta de correta interpretação do texto constitucional, sob pena de franquear-se a via do abuso.
Para concretização de determinadas normas constitucionais, especialmente daquelas que veiculam direitos a prestações materiais, cumprirá especial cautela ao julgador. O juiz não pode desenvolver ou efetivar direitos sem que existam meios materiais disponíveis para tanto. Doutro lado, o atendimento de determinada pretensão a prestações materiais pode esvaziar outras. Nessas hipóteses, pode-se falar no limite da "reserva do possível" como especial faceta da reserva de consistência.
Como limite relacionado à "questão interpretativa", não se trata de barreira intransponível à concretização das normas constitucionais. Basta, o que não se faz sem dificuldades e recorrendo a amplos dados empíricos, inclusive, de ciências não-jurídicas, verificar quais prestações são facticamente atendíveis, e em que grau, e quais não são.
Cumpre observar que mesmo a liberdade orçamentária do legislador, comumente colocada como obstáculo à concretização de direitos a prestações estatais, encontra limites na Constituição. Se o juiz entender, consistentemente, que a Constituição compreende direito fundamental dessa natureza, não se põe em questão à liberdade orçamentária do legislador. Aliás, a liberdade orçamentária não é colocada, em geral, como obstáculo para o reconhecimento de direitos do contribuinte, sendo que a declaração de inconstitucionalidade de tributo também afeta o orçamento público.
O limite da reserva de consistência impedirá, é certo, o Judiciário de concretizar normas fundamentais que demandam a adoção de políticas públicas de certa complexidade. Faltaria ao Judiciário, por exemplo, capacitação para elaboração de política habitacional caso entendesse que a Constituição contempla direito à habitação. Não obstante, a extensão desse impedimento depende da prática judiciária. A criatividade poderá contribuir para o alargamento do controle judicial e o avanço na concretização da Constituição.
5. Mandado de injunção
Se as críticas à abordagem semântica da questão da aplicabilidade das normas constitucionais estão corretas, então fica sem muito propósito a ação de mandado de injunção prevista em nossa Constituição (art. 5.º, LXXI).
O mandado de injunção, apesar da interpretação nulificadora dada pelo Supremo Tribunal Federal, tem por propósito assegurar a fruição de direitos constitucionais cuja eficácia esteja comprometida pela falta de norma reguladora.
Poder-se-ia argumentar que a tese aqui exposta, de que todo juiz poderia, vencida a barreira de reserva da consistência, concretizar norma constitucional que veicule direito, não é consistente com a previsão de ação específica com tal desiderato.
Pode-se, contudo, defender que o mandado de injunção constitui apenas uma ação especial para tratamento do problema, sem excluir as vias ordinárias.
Observe-se que tratamento semelhante é conferido ao mandado de segurança, cabível quando da violação de direito líquido e certo. Este na visão da doutrina e jurisprudência, significa apenas direito amparado em provas documentais. É pacífico que a previsão de tal ação especial, não exclui a utilização das vias ordinárias. Em outras palavras, mesmo que se disponha de direito líquido e certo, pode-se ingressar com ação ordinária ao invés de mandado de segurança.
Da mesma forma, o prejudicado por falta de concretização legislativa de direito fundamental pode optar entre impetrar mandado de injunção, a ser julgado originariamente pelo Supremo nos casos mais relevantes, ou propor ação ordinária na qual o juiz decidirá incidentalmente sobre a questão e com eficácia para o caso concreto.
Tal concepção acerca do papel do mandado de injunção não é excluída pelo texto constitucional positivo, tratando-se de possibilidade implícita em nosso sistema. É certo que não corresponde, provavelmente, aos desígnios do constituinte. No entanto, a interpretação tributária da "mens legislatoris" não tem prestígio entre nós (7). Outrossim, tal concepção, além de contribuir para o acesso à justiça e a efetividade da Constituição, é a única compatível com o tratamento, aqui defendido, da concretização da Constituição como "questão interpretativa".
6. Conclusão
O problema da concretização da Constituição não pode ser reduzido à questão semântica da classificação abstrata das normas constitucionais segundo a linguagem empregada no texto. Tal abordagem apenas oculta o verdadeiro problema da repartição de competência entre Legislativo e Judiciário cuja solução passa pela "questão interpretativa".
A concretização demanda respostas interpretativas, ou seja, a respeito do significado do texto constitucional.
Se ao resolver a "questão interpretativa", o juiz reconhecer a existência de determinado direito em nossa Constituição, cumprirá concretizá-lo, ou mais propriamente, torná-lo realidade. É o que se exige da autoridade judiciária.
A liberdade do legislador só se coloca caso a questão interpretativa seja resolvida negativamente, ou seja, caso o juiz conclua pela não-existência do direito reclamado na Constituição.
Os limites à concretização judicial são aqueles inerentes à atividade judicial, ou seja, através de argumentação jurídica, sendo esta limitada por princípios, tem o juiz o ônus de demonstrar o acerto de sua interpretação da Constituição. Superada com consistência essa barreira, a liberdade do legislador não tem lugar.
Conclui-se que a abordagem semântica da aplicabilidade das normas constitucionais está equivocada, bem como seus consectários como o dogma da "vedação da atuação judicial como legislador positivo", devendo ser abandonada e substituída por modelo que, conquanto ainda limite à atividade judicial de concretização das normas constitucionais, o que é necessário sob o risco de abuso, o faz através de imposições inerentes a toda interpretação do Direito.
RONALD DWORKIN, ao criticar a teoria norte-americana da distinção dos direitos fundamentais em enumerados e não-enumerados, tece o seguinte comentário, que feitas as devidas adaptações, é bastante adequado ao tema em foco:
"O que deve ser feito? Nós podemos finalmente, após duzentos anos, crescer e passar a levar a sério nossa atual Constituição, como várias outras nações, na crença de nos imitar, já fizeram. Nós podemos aceitar que nossa Constituição obriga, como uma questão de direito fundamental, que nossos juízes façam coletivamente o seu melhor para construir, examinar, e revisar, geração por geração, o esqueleto do tratamento livre e iqual que as grandes cláusulas, em sua abstração majestosa, demandam. Nós iremos então abandonar a busca vazia por restrições mecânicas e semânticas e procurar restrições genuínas no único local que elas podem efetivamente ser encontradas: na boa argumentação." (8)
Sigamos o conselho e tomemos a sério as normas da Constituição Federal de 1988, bem como a responsabilidade do Judiciário em concretizá-las.
Notas
1. Em breve síntese, o referido autor faz distinção entre normas que teriam aplicabilidade imediata, as de eficácia plena e as de eficácia contida, com a ressalva que estas últimas poderiam ser restringidas pelo legislador, e as que teriam aplicabilidade mediata, as de eficácia limitada, dependentes de regulação legislativa para aplicação ao mundo dos fatos, com a ressalva de que mesmo estas teriam a eficácia mínima de coibir a prática de atos que lhes fossem contrários (SILVA, José Afonso da. Aplicabilidade das normas constitucionais. 3. ed. São Paulo: RT, 1998.)
2. Conforme, aliás, não escapou da percepção de ENRIQUE ALONSO GARCIA: "La problemática de la hipotética necesidad de ley de desarrollo para la entrada en vigor o captación de fuerza jurídica de un precepto constitucional no es más que la exacerbación del auténtico problema de fondo de la justicia constitucional, problema que el TC tuvo que acometer desde su primera sentencia: la constante pretensión de dos poderes distintos, Tribunal Constitucional y Parlamento, de ser ellos los titulares de la especificación de los preceptos constitucionales. Tanto la ley como la sentencia constitucional desarrollan la Constitución." (ALONSO GARCÍA, Enrique. La interpretación de la Constitución. Madrid: Centro de Estudos Constitucionales, 1984, p. 23-24.)
3. O texto é de RONALD DWORKIN (DWORKIN, Ronald. O império do Direito. São Paulo: Martins Fontes, 1999, p. 44.)
4. Interessante notar que MONTESQUIEU, que reputava a "virtude" como o princípio próprio da democracia, ao elaborar sua teoria da separação dos poderes, já dizia surpreso: "Quem o diria! A própria virtude tem necessidade de limites." (MONTESQUIEU. Do espírito das leis. "Coleção Os Pensadores", São Paulo: Abril Cultural, 1979p. 156.)
5. DWORKIN, Ronald. op. cit. p. 465.
6. A expressão foi extraída de PETER HÄBERLE (Hermenêutica constitucional: a sociedade aberta dos intérpretes da Constituição. Contribuição para a interpretação pluralista e "procedimental" da Constituição. Porto Alegre: Fabris, 1997, p. 42).
7. Não se nega que a pesquisa histórica da elaboração da lei possa fornecer valiosos pontos de visa para a sua interpretação, embora sem a pretensão de vincular o intérprete.
8. DWORKIN, Ronald. Freedoms Law: the moral reading of the american Constitution. Cambridge: Harvard University Press, 1996, p. 81-82.