"Era comum ver-se, andando pelo frio da barra, moças com o ventre crescido buscando livrarem-se do achaque com uma velha aborteira. Ele costumava levar algumas dessas para jogarem fetos ou até crianças natimortas no mar". Ana Miranda Boca do Inferno
Como ilustra a consagrada autora, em sua versão romanceada das obras do poeta satírico Gregório de Matos e Guerra, o abortamento voluntário, nos registros históricos do Brasil, é prática que remonta aos idos do Brasil Colônia.
Todavia, a forma como tradicionalmente se desenvolve o debate sobre o tema, seja por que ótica for, sempre nos deixa a falsa sensação de que as mulheres encontram-se, neste momento, face ao dilema de recorrer ou não ao aborto, numa sociedade em que nunca se praticou a interrupção da gravidez indesejada.
Essa visão é de extrema gravidade, pois afasta da Justiça os conflitos sobre os quais ela deve decidir, ignorando a realidade concreta de milhares de mulheres que, a despeito do enunciado constitucional do amplo acesso aos serviços de saúde, não têm garantidas as condições mínimas de atendimento em todas as fases de sua vida, e especialmente na fase reprodutiva.
O aborto é contemplado, pela primeira vez, em legislação específica, no Brasil, em 1830, com a promulgação do Código Criminal do Império. O Capítulo referente aos "Crimes contra a segurança da pessoa e da vida", estabelecia:
Art.199 "Occasionar aborto por qualquer meio empregado interior ou exteriormente com consentimento da mulher pejada.
Penas - de prisão com trabalho por um a cinco annos.
...
Se este crime fôr commettido sem consentimento da mulher pejada. Penas - dobradas."
Art.200 "Fornecer com conhecimento de causa drogas ou quaesquer meios para produzir o aborto, ainda que este não se verifique.
Penas - de prisão com trabalhos por dous ou seis annos.
...
Se este crime fôr commettido por medico, boticario, cirurgião ou praticante de taes artes.
Penas - dobradas." (1)
Verifica-se, pois, que o auto aborto não era previsto como crime nem se atribuia à mulher qualquer atitude criminosa pelo consentimento para o aborto praticado por terceiros, sendo o bem tutelado a segurança da pessoa e da vida.
Era a sociedade do Brasil Império avançada? De forma alguma, apenas a prática do aborto integrava os costumes, o cotidiano das pessoas, onde importava punir aquele que atentasse contra a necessidade de crescimento de uma população nacional.
O Código Penal da República, de 1890, no Titulo X DOS CRIMES CONTRA A SEGURANÇA DE PESSOA E VIDA, derrogando a legislação até então vigente, ampliou a imputabilidade nos crimes de aborto, prevendo a punição para a mulher que praticasse o auto aborto. Nesse caso, estabeleceu atenuantes, no caso de ter sido praticado o aborto voluntário para "ocultar a desonra própria". Introduziu, ainda, a noção de aborto legal ou necessário, aquele praticado para salvar a gestante de morte inevitável.
O Código Penal de 1940, inspirado na filosofia do Código Penal Italiano, incluiu o aborto em seu Capítulo I DOS CRIMES CONTRA A VIDA -, criminalizando-o em todas as hipóteses, apenas excluindo de punibilidade o aborto necessário se não há outro meio de salvar a vida da gestante e o aborto no caso de gravidez resultante de estupro, desde que precedido do consentimento da gestante ou de seu representante legal, em caso de incapacidade.
A interpretação da legislação infraconstitucional, na qual o Código Penal se enquadra, não há de ser bem feita, se afastada dos princípios consagrados na Constituição da República, onde sobejamente se sobressaem, entre outros, os princípios da dignidade, da preservação da intimidade e honra da pessoa humana.
No caso da interrupção de gravidez indesejada, é de se ressaltar que o debate jurídico travado, versando a continuidade de sua criminalização, sua parcial criminalização ou total descriminalização, encontra parco material sistematizado, que aponte quais mulheres praticam o aborto e, tal ocorrendo, a que penas foram sujeitas. O debate encontra referenciais de comparação entre os dados da saúde -alarmantes e pouco dignificantes para a mulher com o dispositivo legal não permissivo estático e cristalizado.
Nessa perspectiva, é de enorme importância o trabalho de Danielle Ardaillon(2), em que pese a restrita abrangência territorial dos dados pesquisados, que, pela primeira vez, na reconstituição da eficácia da lei penal sobre o aborto, trouxe dados interessantes, que não podem ser menosprezados pelos estudiosos do Direito.
Entre os dados levantados, destacamos aqueles referentes ao 1º Tribunal do Juri, Foro Regional do Jabaquara, nos anos de 1970 a 1989: do total de 765 inquéritos policiais, 402 foram arquivados, ou seja, 52,5%. Do total dos processos restantes, houve 32 casos de condenação, 64 absolvições, 6 absolvições sumárias, 81 impronúncias, 180 processos enquadrados pela pesquisadora em outras categorias, como, por exemplo, extinção da punibilidade.
Atualmente, tramitam no Congresso Nacional 11 projetos referentes à prática do aborto, grande parte deles ampliando os casos de permissivos legais - no caso de gestante portadora de HIV, quando o produto da concepção seja portador de graves e irreversíveis anomalias, se a gravidez determinar perigo de vida para a saúde física e psíquica da mulher -, alguns pela descriminalização do aborto, e um que versa a obrigatoriedade de atendimento, pelo Sistema Único de Saúde, dos casos de aborto já previstos no Código Penal. Este último desnecessário, não fosse a resistência na implantação de serviços que garantissem o aborto quando a gravidez resulte de estupro ou coloque em risco a sobrevivência da mulher conforme o dispositivo legal de mais de 5 décadas, posto que implica somente na vontade política do poder executivo.
Concomitantemente, está em discussão o anteprojeto que altera dispositivos do Código Penal, cujos trabalhos devem culminar por se estabelecer uma legislação abrangente, realista e responsável, que considere a mulher portadora de identidade própria, de capacidade de livre arbítrio e agente de direitos, sob pena de, por mais uma vez, o legislador pátrio ficar à margem da história, em afronta aos princípios da dignidade da pessoa humana.
Todavia, pela leitura atenta dos artigos referentes ao aborto, contemplados no anteprojeto, a despeito da ampliação dos ditos permissivos legais, nos defrontamos com artigos estabelecendo exigências e minúcias inexistentes na lei penal em vigor. Concretamente não tornarão os dispositivos mais eficazes nem tampouco contribuirão para a redução da prática do abortamento no Brasil.
Andre Gide, em sua obra Os Frutos da Terra, nos deixou a lição: "ASSUMIR O MAIS POSSÍVEL DE HUMANIDADE, eis a boa fórmula". Ao ser solicitado à minha pessoa um artigo sobre o aborto, entre tantas coisas a serem ditas, procurei trazer dados novos ao debate. Tenho claro que a discussão sobre a interrupção da gravidez indesejada deve se afastar de afirmações genéricas e levianas, que turvam o princípio substancial da isonomia, ao igualarem doutrinariamente os direitos do feto uma vida hipotética e da mulher uma vida concreta; posições que procuram dar caracteristicas de emancipação ao feto, quando afirmam que este se utiliza temporariamente do útero da mulher para aperfeiçoar-se. Devemos tratar condignamente o feto, devemos tratar condignamente a faculdade da mulher em recorrer ou não ao aborto, devemos assumir o mais possível de humanidade.
NOTAS
- Pierangelli, José Henrique Códigos Penais do Brasil: evolução histórica Bauru, SP: Jalovi, 1980.
- O Aborto no Judiciário: uma Lei que justiça a vítima "in" Novos Olhares: Mulheres e Relações de Gênero no Brasil/Cristina Bruschini e Bila Sorj (org.) Fundação Carlos Chagas e Editora Marco Zero, 1994.