Com a Lei 11.457/07, art. 42, o art. 876, parágrafo único da CLT passou a ter a seguinte redação:
"Art. 876. .......................................................
Parágrafo único. Serão executadas ex-officio as contribuições sociais devidas em decorrência de decisão proferida pelos Juízes e Tribunais do Trabalho, resultantes de condenação ou homologação de acordo, inclusive sobre os salários pagos durante o período contratual reconhecido." (grifo nosso)
Dessa forma, a Justiça do Trabalho pode, agora, com respaldo normativo, executar as contribuições decorrentes das sentenças declaratórias de vínculo empregatício.
O TST possui Súmula n 368, I, que vai de encontro ao previsto na alteração normativa:
"Nº 368 DESCONTOS PREVIDENCIÁRIOS E FISCAIS.COMPETÊNCIA.RES- PONSABILIDADE PELO PAGAMENTO.FORMA DE CÁLCULO (inciso I alterado)-Res. 138/2005,DJ 23,24 e 25.11.2005
I.A Justiça do Trabalho é competente para determinar o recolhimento das contribuições fiscais. A competência da Justiça do Trabalho,quanto à execução das contribuições previdenciárias,limita-se às sentenças condenatórias em pecúnia que proferir e aos valores,objeto de acordo homologado,que integrem o salário-de-contribuição."(grifo nosso)
Assim, a Lei n 11.457/07 explicita a competência constitucional dada à Justiça do Trabalho para executar de ofício as contribuições sociais (art. 114, VIII), quando ocorrer o reconhecimento do vínculo empregatício. Tal competência material, antes não reconhecida pela Súmula do TST n 368, agora se torna clara, do que decorre outro problema, qual seja: o reconhecimento do tempo de contribuição decorrente do vínculo empregatício reconhecido.
A Lei n 8.213/91, art. 55, parágrafo 3°, diz que a comprovação do tempo de serviço depende de início de prova material, pois não é admitida prova exclusivamente testemunhal.
"Art. 55.
..................................
§ 3 A comprovação do tempo de serviço para os efeitos desta Lei, inclusive mediante justificação administrativa ou judicial, conforme o disposto no art. 108, só produzirá efeito quando baseada em início de prova material, não sendo admitida prova exclusivamente testemunhal, salvo na ocorrência de motivo de força maior ou caso fortuito, conforme disposto no Regulamento."
O tempo de serviço é aquele efetivamente trabalhado, e o tempo de contribuição o efetivamente recolhido aos diversos sistemas da Previdência Social para fins de aposentadoria por tempo de contribuição. Dessa forma, conclui-se que o reconhecimento do tempo de contribuição, por ser a soma do tempo de serviço e o efetivamente recolhido para a Previdência, depende, não somente da comprovação do tempo de serviço, mas também do recolhimento das contribuições. O presente artigo estará restrito à comprovação do tempo de serviço.
Nesse mesmo sentido é o art. 62, parágrafo 5° do Decreto 3.048/99:
"Art. 62.
....................................................................
§ 5ş A comprovação realizada mediante justificação administrativa ou judicial só produz efeito perante a previdência social quando baseada em início de prova material. (Redação dada pelo Decreto nş 4.729, de 2003)”
O parecer PGC n 19/95 da procuradoria geral, tem por assunto "os acordos trabalhistas e suas implicações perante o INSS na expedição de CTS", mais especificamente sobre o reconhecimento do tempo de serviço para o INSS nas sentenças trabalhistas de reconhecimento de vínculo empregatício:
"PARECER PGC Nº 19/95
PROCURADORIA-GERAL
01.200.11 - DIVISÃO DE CONSULTORIA DE BENEFÍCIOS
Brasília - DF, 13 de julho de 1995.
REF.: PROC. 35000.005694/95-08
INT.: Mário Cassiano Dutra
ASS.: Os Acordos Trabalhistas e suas implicações perante o INSS na expedição de CTS.
01. O art. 55 § 3º da Lei 8.213/91 e art. 61 do Decreto 611/92, firma uma regra de prova. Por exceção estatui-se que a prova testemunhal, é por si só, ineficaz para comprovação do tempo de serviço. Necessariamente, a ela deve ajuntar-se início de prova documental. A facilidade com que se arregimentam testemunhas para atestarem, em Juízo, tempo de serviço, é a razão da restrição imposta conclui-se que a lei não dispensa o razoável início de prova documental.
02. Entendemos que o juiz é também destinatário da norma, em razão disso não deve permitir eficácia jurídica à prova testemunhal, quando esta é exclusivamente para comprovar tempo de serviço. A Jurisprudência de nossos Tribunais assim tem-se posicionado. Vejam-se os exemplos abaixo:
EMENTA - Previdência Social
A aposentadoria por tempo de serviço - Ineficácia da prova exclusivamente testemunhal para comprovação de atividade laborativa, a teor do disposto no art. 41. SJ 5º da CLPS. Destinatário da norma são todos juízes, do 1º e 2º grau.
Se inexiste início razoável de prova documental descabe a pretensão ajuizada (apelação Civil nº 91.786 - SP, TRF - 3ª Turma, Relator Sr. Ministro Adhemar Raymundo, RTFR 117/226).
03. Nosso entendimento é convergente com a jurisprudência e com o parecer CJ/MPAS nº 026/82, ratificado pelo enunciado 04/93 do C.R.P.S. que uniformizou procedimento acerca da matéria sob exame, que ora juntamos a este, que nos leva a concluir que o INSS está desobrigado a acolher a reclamação trabalhista cuja decisão foi proferida com base em acordo ou prova exclusivamente testemunhal, visando comprovar, tempo de serviço junto ao INSS, não seguindo os preceitos da Lei Previdenciária.
04. Consoante a disciplina do Código do processo civil, artigo 472, a coisa julgada, como sabemos se faz na sentença, sobre a qual não caiba recurso, às parte entre as quais é dada, não prejudicando nem beneficiando terceiros, no caso o INSS.
05. Assim sendo, inaceitável que a Previdência Social, sem ter sido parte no procedimento judicial, ser chamada, a posteriori a arcar com os ônus do reconhecimento de um tempo de serviço, havido de demanda entre terceiros, empregado e empregador, onde não tenha sido feita sequer a produção de provas.
06. Inadmissível a sua aceitação para produzir efeitos no âmbito do INSS, por absoluta ausência de prova documental.
07. O interessado, para que seja concedida a CTS, deverá apresentar junto ao INSS, prova material, em forma de documento contemporâneo à prestação do serviço, cujo tempo se pretende provar.
É o parecer.
À apreciação do Douto Procurador-Chefe.
MARCO ANTÔNIO BARBOSA
Procurador/INSS
OAB/37068-MG
MAT. 0893277
Brasília - DF, 07 de agosto de 1995.
Ref.: Proc. 3500.005694/95-08
Int.: MÁRIO CASSIANO DUTRA.
Ass.: Os Acordos Trabalhistas e suas implicações perante o INSS na expedição de CTS.
1. Aqui em 07.07.95.
2. Aprovo, por seus fundamentos, o parecer PGC nº 019/95, da lavra do Dr. MÁRIO ANTÔNIO BARBOSA, acostado às fls. 064/065.
3. À consideração superior opinando pela remessa do presente processado à Procuradoria Estadual do INSS - GO - 08.200.0, em devolução.
4. À 01.200.1
01.200.12 CONSULTORIA
Brasília, 06 de setembro de 1995.
Ref.: Proc. nº 35000.005694/95-08.
Int: Mario Cassino Dutra
Ass.: Os Acordos Trabalhistas e suas implicações perante o INSS na expedição de CTS.
01. De acordo com as manifestações da Divisão de Consultoria de Benefícios.
02. Encaminhe-se à procuradoria Estadual do INSS em Goiás - 08.200.0, como proposto.
ANA RITA PORTO
Procuradora-Chefe da Consultoria"
O Enunciado Nº 4 JR/CRPS possui entendimento semelhante:
"Consoante inteligência do § 3º, do artigo 55, da Lei nº 8.213/91, não será admitida como eficaz para comprovação de tempo de contribuição e para os fins previstos na legislação previdenciária, a ação Reclamatória Trabalhista em que a decisão não tenha sido fundamentada em início razoável de prova material contemporânea constante nos autos do processo."
Assim, no âmbito administrativo, o reclamante não teria reconhecido o seu tempo de serviço advindo da declaração do vínculo em sede de reclamação trabalhista. No entanto, ocorreu a incidência das contribuições sociais e, até mesmo, o efetivo recolhimento, o que torna a Justiça do Trabalho um mero agente arrecadador do Estado.
Ressalte-se que o art. 63 do Decreto 3048/99, excepciona a regra de não admissão da prova exclusivamente testemunhal.
Acrescenta-se ao requisito de início da prova documental para prova do Tempo de Serviço, a necessidade, prevista em IN INSS/PRES 11, art. 112, parágrafo 3°, inciso I, alínea "c", de se assegurar ao INSS a participação contraditória no processo de reconhecimento do tempo de serviço:
"Art. 112.
.....................................................................
§ 3º Na concessão ou revisão de aposentadoria por tempo de contribuição ou qualquer outro benefício do RGPS, sempre que for utilizado tempo de serviço/contribuição ou salário-de-contribuição decorrente de ação trabalhista transitada em julgado, o processo deverá ser encaminhado para análise da Chefia de Benefícios da APS, devendo ser observado se:
I na contagem de tempo de serviço/contribuição, ainda que tenha havido recolhimento de contribuições:
a) foi apresentado início de prova material;
b) o INSS manifestou-se no processo judicial acerca do início de prova material, atendendo-se ao princípio do contraditório;
c) constatada a inexistência de documentos contemporâneos que possibilitem a comprovação dos fatos alegados, o período não deverá ser computado;
d) nas situações em que a documentação juntada ao processo judicial permita o reconhecimento do período pleiteado, caberá o cômputo desse período;
e) nos casos previstos na alínea "c" deste inciso, se constatado que o INSS manifestou-se no processo judicial acerca da prova material, a Chefia de Benefícios da APS deverá emitir um relatório fundamentado e enviar o processo para a Procuradoria local analisar, ficando pendente a decisão em relação ao cômputo do período;
f) após a concessão do benefício, se não houve recolhimento de contribuições, o processo deverá ser encaminhado para Divisão/Serviço da Secretaria da Receita Previdenciária, para as providências a seu cargo."
A reclamatória trabalhista faz coisa julgada entre as partes, ou seja, Reclamante e Reclamado, não sendo apta a produzir efeitos contra terceiros (art. 472 do CPC). Dessa forma, o reconhecimento do vínculo empregatício e o recolhimento das contribuições previdenciárias na reclamação trabalhista, por si só, não obrigam o INSS a reconhecer o tempo de serviço do Reclamante. Nesse sentido a jurisprudência do STJ:
"PROCESSUAL E PREVIDENCIÁRIO. TEMPO DE SERVIÇO. COMPROVAÇÃO. INÍCIO DE PROVA MATERIAL. SENTENÇA TRABALHISTA. NÃO VIOLAÇÃO AO ART. 472 DO CÓDIGO DE PROCESSO CIVIL INCIDÊNCIA DO ART. 55, § 3º DA LEI Nº 8.213⁄91. RECURSO ESPECIAL DESPROVIDO.
I - A questão posta em debate restringe-se em saber se a sentença trabalhista constitui ou não início de prova material, pois as anotações na Carteira de Trabalho e Previdência Social - CTPS advieram por força desta sentença.
II - Neste contexto, mesmo o Instituto não tendo integrado a lide trabalhista, impõe-se considerar o resultado do julgamento proferido em sede de Justiça Trabalhista, já que se trata de uma verdadeira decisão judicial, não importando cuidar-se de homologatória de acordo, conforme alegado pelo Instituto. Portanto, não se caracteriza a ofensa ao artigo 472 do Código de Processo Civil. Ademais, se no bojo dos autos da reclamatória trabalhista, há elementos de comprovação, pode ser reconhecido o tempo de serviço.
III - A jurisprudência desta Eg. Corte vem reiteradamente decidindo no sentido de que a sentença trabalhista pode ser considerada como início de prova material, sendo apta a comprovar-se o tempo de serviço prescrito no artigo 55, § 3º da Lei nº 8.213⁄91, desde que fundamentada em elementos que o Instituto Previdenciário não tenha integrado a respectiva lide.
IV - Recurso especial conhecido, mas desprovido"
(REsp. nº 497.008⁄PE, Relator o Ministro GILSON DIPP, DJU de 29⁄9⁄2003)".
Contudo, a decisão trabalhista serve de início de prova material para a ação a ser proposta na justiça federal, com intuito de reconhecimento do tempo de serviço.
Antes da Emenda 45, o Reclamante deveria valer-se da sentença trabalhista como início de prova material. Teria, então, que mover uma ação na justiça do trabalho para reconhecimento do vínculo e, outra, na justiça federal, para reconhecimento do tempo de contribuição. Agora, com a Emenda 45, a Justiça do Trabalho possui competência material para a solução de todas as lides decorrentes da relação de trabalho (art. 114, I da Constituição Federal). Nesses termos, pode o Reclamante ajuizar uma única ação, na justiça do trabalho, na qual pedirá, em face do empregador, o reconhecimento do vínculo de emprego e, com base em provas documentais, pedirá, em face do INSS, litisconsorte passivo facultativo, o reconhecimento do tempo de serviço.
A competência da Justiça Federal não será lesada, na medida em que o art. 109, inc. I, da CF, excepciona a competência da Justiça do Trabalho
Art. 109. Aos juízes federais compete processar e julgar:
I - as causas em que a União, entidade autárquica ou empresa pública federal forem interessadas na condição de autoras, rés, assistentes ou oponentes, exceto as de falência, as de acidentes de trabalho e as sujeitas à Justiça Eleitoral e à Justiça do Trabalho;
Tal litisconsórcio se justifica, na medida em que a satisfação dos direitos trabalhistas e previdenciários do Reclamante serão realizados em um único processo, com celeridade e economia processuais.
Com a execução de ofício das contribuições previdenciárias, o Reclamante terá também reconhecido o seu tempo de contribuição. Tal fato leva a Justiça do Trabalho cumprir um papel social de elevado relevo na sociedade, já que não se torna somente um agente arrecadador do Estado, mas garante ao trabalhador o acesso ao direito humano fundamental da aposentadoria e demais benefícios previdenciários.
É interessante também que o reclamante peça que a Reclamada junte aos autos as GFIPs referentes à reclamação trabalhista.
Cumpre ao interprete da Constituição dar a mesma a máxima eficácia possível, sendo que as normas de proteção ao trabalhador devem levar em conta não somente seus direitos trabalhistas, mas também os previdenciários. Com certeza a inclusão do INSS no pólo passivo da reclamatória irá causar um embaraço na solução do litígio trabalhista. Contudo, a mesma tutelará de forma mais eficiente o acesso do reclamante ao sistema de proteção Constitucional Previdenciário. O trabalhador não terá uma falsa idéia da Justiça do Trabalho quando for requerer seu benefício junto ao INSS e descobrir que precisará propor uma nova ação para ter reconhecido a mesma situação de fato, qual seja, o tempo de serviço junto ao empregador.