Sumário. 1 – Introdução. A lei até os dias atuais. Temas polêmicos. 2 – Conceito. 3 – A Lei 8072/90 e os 09 crimes hediondos. 4 – A lei 11.464/07. 5 – Anistia, graça e indulto. A liberdade provisória. 5.1 – Os reflexos da permissão da liberdade provisória em outros diplomas legais. 6 – Execução Penal. A progressão de regime. Os percentuais e sua aplicabilidade. 7 – O recurso em liberdade. 8 – Prisão Temporária. 9 – Benefícios Prisionais (LCH, art. 5º). 10 – Delação Premiada (LCH, art. 7º). 11 – Quadrilha ou Bando (art. 8º da Lei 8072). 12 – Causa de aumento de pena (art. 9º).
1 – Introdução. A lei até os dias atuais. Temas polêmicos. Como se sabe, a CF, por seu art. 5º, XLIII, introduziu no ordenamento jurídico nacional a figura do crime hediondo. A redação do dispositivo mostrou-se clara desde então, no sentido de que "a lei considerará crimes inafiançáveis e insuscetíveis de graça ou anistia a prática da tortura, o tráfico ilícito de entorpecentes e drogas afins, o terrorismo e os definidos como crimes hediondos, por eles respondendo os mandantes, os executores e os que, podendo evitá-los, se omitirem".
O fim almejado pelo constituinte foi que a lei ordinária criasse empecilhos, impedindo a concessão de benefícios a quem perpetrasse crimes da espécie ou assemelhados. Além do executor material da infração, também os partícipes, mesmo que por omissão (CP, art. 13, § 2º), ficaram na mira do dispositivo constitucional.
A lei ordinária não tardou. Em 1.990, foi sancionada a Lei 8.072, trazendo todas as diretrizes penais e processuais. Não conceituou o crime hediondo, deixando tal missão para a doutrina, o que se mostrou correto, porquanto o legislador, em regra, comete deslizes em suas conceituações. No entanto, provocou profunda alteração no universo jurídico criminal, com o endurecimento sensível nos campos penal e processual. Pari passu com as vedações processuais e penais amalgamadas no texto constitucional, o legislador infraconstitucional aumentou penas, criou o regime integral fechado, vedou a liberdade provisória e a negação de qualquer instituto despenalizante durante a execução da pena, ressalvado o livramento condicional após o cumprimento de dois terços da punição.
Em 23.02.06, o plenário do STF (por 6 votos a favor e 5 contra) ao julgar o Habeas Corpus 82.959/SP, posicionou-se pela inconstitucionalidade do § 1º do art. 2º da Lei n. 8.072/90, declarando que a adoção do regime integral fechado e a impossibilidade de progressão violavam a Carta Magna. [01]
Se de um lado passou a valer a progressão de regime para todo e qualquer crime, a decisão do STF trouxe um quadro no mínimo esdrúxulo e um desequilíbrio ímpar, fatalmente desproporcional e inconcebível. Explica-se. Se os autores de crimes de menor e médio potencial ofensivo tinham direito à progressão após o cumprimento de um sexto da pena aplicada (LEP, art. 112), com o decisório os condenados por crimes hediondos passaram a ter a mesma benesse; não mais seriam obrigados a cumprir dois terços da pena em clausura. Em outras palavras, um crime hediondo ou equiparado passou a ter o mesmo peso, quando da fase de execução da pena, dos demais crimes de potencial ofensivo inferior.
Boa parte dos Juízes das Execuções Penais não aderiu ao posicionamento do STF, vez que não possui caráter vinculante, bem como por ter sido deduzida em caso inter-partes (controle difuso) sem efeito erga omnes. [02] Não se olvide, outrossim, que a decisão foi apertadíssima, seis a cinco. De qualquer modo, o grande mote para os magistrados reside na desproporcionalidade derivada de tal decisório, ou seja, equiparou-se um furtador a um estuprador ou homicida; um mero agressor a um latrocida.
No entanto, em outra ponta, boa parte de magistrados das Execuções Penais aderiu à decisão do STF, concedendo a progressão do fechado para o semi-aberto, tão logo cumprido aquele ínfimo percentual de pena.
A desproporcionalidade reclamada por aqueles magistrados acabou tendo um ponto final com a edição da Lei 11.464/07, objeto maior deste trabalho.
2 – Conceito. Hediondo é o crime alarmante, pavoroso, depravado, horrendo, arrepiante, que causa indignação moral etc., isto é, crime que objetivamente mais ofende aos bens juridicamente tutelados. Para Damásio de Jesus, hediondo é o crime que, pela forma de execução ou pela gravidade objetiva do resultado, provoca intensa repulsa [03].
3 – A Lei 8072/90 e os 09 crimes hediondos. O art. 1º da LCH traz em seus sete incisos e no parágrafo único um rol de nove tipos penais, independente de sua consumação, a saber: homicídio (art. 121), quando praticado em atividade típica de grupo de extermínio, ainda que cometido por um só agente, e homicídio qualificado (art. 121, § 2º, I, II, III, IV e V); latrocínio (art. 157, § 3º, in fine); extorsão qualificada pela morte (art. 158, § 2º); extorsão mediante seqüestro e na forma qualificada (art. 159, caput e §§ 1º, 2º e 3º); estupro (art. 213 e sua combinação com o art. 223, caput e parágrafo único); atentado violento ao pudor (art. 214 e sua combinação com o art. 223, caput e parágrafo único); epidemia com resultado morte (art. 267, § 1º); falsificação, corrupção, adulteração ou alteração de produto destinado a fins terapêuticos ou medicinais (art. 273, caput e § 1º, § 1º-A e § 1º-B); e genocídio.
São considerados hediondos por equiparação a tortura, o terrorismo e o tráfico ilícito de entorpecentes e drogas afins. Somente o terrorismo não foi disciplinado no Brasil.
4 – A lei 11.464/07. Sancionada no último dia 29 de março de 2.007 e trazendo nova redação ao art. 2º da Lei 8.072/90, aparentemente publicada às pressas, em edição extra do Diário Oficial da União, passamos a analisar a LCH em função do novo diploma.
Redação anterior:
Art. 2 - Os crimes hediondos, a prática de tortura, o tráfico ilícito de entorpecentes e drogas afins e o terrorismo são insuscetíveis de:
I - Anistia, graça e indulto;
II - Fiança e liberdade provisória.
§ 1º. A pena por crime previsto neste artigo será cumprida integralmente em regime fechado.
§ 2º. Em caso de sentença condenatória, o juiz decidirá fundamentadamente se o réu poderá apelar em liberdade.
§ 3º. A prisão temporária, sobre a qual dispõe a Lei nº 7.960, de 21 de dezembro de 1989, nos crimes previstos neste artigo, terá prazo de 30 (trinta) dias, prorrogável por igual período em caso de extrema e comprovada necessidade.
Na nova redação, foi mantido o caput e o inc. I. A redação do inc. II foi modificada, o § 1º foi revogado, dando lugar a dois novos parágrafos; os 2º e 3º mantidos passaram a ser 3º e 4º, sucessivamente:
II - fiança.
§ 1º. A pena por crime previsto neste artigo será cumprida inicialmente em regime fechado.
§ 2º. A progressão de regime, no caso dos condenados aos crimes previstos neste artigo, dar-se-á após o cumprimento de 2/5 (dois quintos) da pena, se o apenado for primário, e de 3/5 (três quintos), se reincidente.
§ 3º. Em caso de sentença condenatória, o juiz decidirá fundamentadamente se o réu poderá apelar em liberdade.
§ 4º. A prisão temporária, sobre a qual dispõe a Lei no 7.960, de 21 de dezembro de 1989, nos crimes previstos neste artigo, terá o prazo de 30 (trinta) dias, prorrogável por igual período em caso de extrema e comprovada necessidade.
5 – Anistia, graça e indulto. A liberdade provisória. Os crimes hediondos são insuscetíveis de graça, indulto e anistia (artigo 2º, I). Como o texto constitucional nada fala acerca de graça, somente indulto, a LEP passou a tratá-la como indulto individual. A LCH veio explicitar o art. 5º, XLIII, tornando insuscetíveis de graça e indulto, tanto o individual como o coletivo, no tocante aos crimes hediondos.
A novidade do diploma reside na possibilidade de liberdade provisória, mantendo no inciso II a vedação à fiança.
Curioso o proceder do legislador. De um lado, vedou a liberdade provisória com fiança e de outro permitiu a liberdade provisória sem fiança. Óbvio que esta, em podendo ser concedida, sequer permitirá o ônus de o agente ser obrigado a recolher qualquer valor aos cofres públicos. Além de beneficiar o criminoso hediondo, manteve atadas as mãos do magistrado.
Um milionário ganhará a liberdade e sequer arcará com o ônus do pagamento da fiança. Se o crime hediondo é o que mais fere os bens jurídicos tutelados, atingir o bolso de quem pode, seria salutar. A exigência do pagamento de fianças adequadas e compatíveis aos crimes de maior potencial ofensivo transmitiria a certeza de maior severidade contra criminosos diferenciados. A adequação dos patamares do art. 325 do CPP seria o passo ideal.
Na esteira do abrandamento penal e processual, vemos como a mais séria conseqüência do novo texto a quase equiparação do criminoso hediondo ao criminoso comum no âmbito processual. O autor de crime hediondo passa a se submeter à regra geral do CPP, não mais às regras especiais previstas na LCH.
Com o fim da vedação à liberdade provisória, praticamente, a diferença no campo processual que ainda permanece entre criminoso comum e hediondo fica por conta do prazo da prisão temporária.
Conquanto sujeito à regra geral do CPP, isto é, à presença dos requisitos autorizadores da prisão preventiva, um criminoso hediondo não é um criminoso comum e os juízes devem estar atentos a esta dessemelhança. Para tanto, a aferição da presença dos pressupostos há de ser ainda mais cautelosa, sob pena de se tornar, ele magistrado, um fator adicional de banalização da criminalidade e conseqüente impunidade que grassa em nosso país.
Não é pouco dizer, o equilíbrio deve nortear cada decisão.
Hodiernamente, a prisão cautelar, seja hediondo ou não o crime, deriva de flagrante ou de preventiva. Raramente, a constrição nasce de pronúncia ou de sentença condenatória recorrível.
Até a edição da Lei 11.464/07, mostrava-se de um rigor extremado a vedação absoluta da liberdade provisória. O mais plausível seria a permissão excepcional. Conviria que a atual redação do § 3º não se circunscrevesse à fase de sentença, mas a qualquer fase do processo-crime, desmistificando qualquer outra ilação.
Em outras palavras, a lei deveria dar o parâmetro da prevalência da prisão cautelar sobre a liberdade provisória, não o contrário como sobreveio com o novo diploma. De lege ferenda, a sugestão seria que a redação do inciso II ou do § 3º fosse "O juiz decidirá fundamentadamente se o réu poderá responder ao processo em liberdade". Importante seria o diploma demarcar os paradigmas entre um crime e outro, entre um criminoso e outro.
Pragmaticamente, quando se trata de crimes hediondos, a custódia prevalece sobre a liberdade, vez que quase sempre vêm imbricados na pessoa do autor ou no contexto fático, pressupostos que autorizam sua constrição.
Contudo este pragmatismo cedia em inúmeras ocasiões e a concessão da liberdade provisória se impunha, embora vedada antes do novel diploma. E esta é a grande vantagem da nova previsão legal.
Explica-se. A vedação à liberdade provisória se constituía em verdadeira encruzilhada. Não raras vezes, no transcurso de um processo, a soltura se mostrava imperativa, mas por ser proibida a liberdade provisória, a opção ficava entre a manutenção da custódia e o relaxamento. A manutenção era uma injustiça e o relaxamento um erro técnico, pois a prisão fora legal.
Um exemplo ilustrará melhor o raciocínio. Suponha-se que "A" cometeu estupros continuados contra sua filha, "B", por longo período até o ano de 1995. "B" decide noticiar os crimes à autoridade policial em 2005. Lavra um Boletim de Ocorrência. Quando o pai descobre, desaparece. Pede-se sua prisão temporária e, mais tarde a prisão preventiva. "A" encontra-se em lugar incerto e não sabido. Passado certo período, "A" é preso. No interrogatório, o magistrado descobre que o réu desde 1995 – da data do último fato até a data atual – manteve vida regrada, com emprego fixo e endereço certo, além de ser primário e sem antecedentes.
É justa a prisão cautelar? É necessária a custódia?
Se na prática a prisão cautelar pela imanente presença dos requisitos autorizadores da prisão preventiva quase sempre se mostra adequada, a custódia deve guardar harmonia com o princípio da presunção da inocência, bem como com o princípio da necessidade da prisão cautelar.
Agora, com a inovação da Lei 11.464/07, excluído o impedimento à liberdade provisória torna-se viável o benefício, impondo-se as condições de praxe ao preso (CPP, arts. 327 e 328). Em outras palavras, afastou-se o empecilho técnico.
Neste contexto, de grande valia a orientação dada por Weber Martins Batista [04]. A aferição raciocinada da necessidade de custódia pode ser resumida assim: "O Juiz examina as circunstâncias ligadas ao fato e à pessoa do réu para realizar dois tipos de julgamento. De um lado, formula um juízo de certeza: com base no que o réu ‘fez’, em razão de sua ‘culpabilidade’, impõe-lhe um tipo de pena, em qualidade e em quantidade. De outro lado, formula um juízo de probabilidade: com base no que o réu ‘é’, e imaginando o que ‘poderá’ vir a fazer se permanecer solto e decreta ou mantém sua prisão cautelar. Assim o fazendo, estará presumindo a ‘necessidade’ da medida, em face da possibilidade de o réu fugir ou pôr em risco a ordem pública." (v. nosso Prisão Temporária, Saraiva, 2004).
Em que pese os reclamos da imprensa, mormente a escrita [05], a técnica processual foi atendida.
5.1 – Os reflexos da permissão da liberdade provisória em outros diplomas legais. Na medida em que se passa a permitir a liberdade provisória nos crimes que mais ofendem os bens jurídicos tutelados, certamente restaram revogadas tacitamente todas as disposições em contrário. Não mais se cogita de vedação à liberdade provisória no direito processual penal brasileiro.
Assim, o art. 44 da Lei 11.343/06 ao preconizar que
"Os crimes previstos nos artigos 33, caput e parágrafo primeiro, e 34 a 37 desta Lei são inafiançáveis e insuscetíveis de sursis, graça, indulto, anistia e liberdade provisória, vedada a conversão de suas penas em restritivas de direitos" (g.n.)
restou revogado.
Pelo mesmo fundamento, também foram revogados o art. 21 do Estatuto do Desarmamento (Lei 10.826/03) e arts. 7º e 9º, da Lei 9.034/95.
Aquele tem a seguinte redação:
"Art. 21 - Os crimes previstos nos artigos 16, 17 e 18 são insuscetíveis de liberdade provisória."
Os arts. 7º e 9º, rezam que:
"Art. 7 - Não será concedida liberdade provisória, com ou sem fiança, aos agentes que tenham tido intensa e efetiva participação na organização criminosa."
"Art. 9 - O réu não poderá apelar em liberdade, nos crimes previstos nesta Lei."
Já defendíamos a revogação do art. 21 desde a edição do diploma, vez que ofendia de morte ao princípio da proporcionalidade.
Na época, escrevemos em nosso livro Prisão Temporária que "O Estatuto do Desarmamento, Lei n. 10.826/2003, diz em seu art. 21 que ‘Os crimes previstos nos arts. 16, 17 e 18 são insuscetíveis de liberdade provisória’. Versa o dispositivo sobre os crimes de posse ou porte ilegal de arma de fogo de uso restrito e figuras equiparadas, comércio ilegal de arma de fogo e tráfico internacional de arma de fogo, e de forma clara proíbe o Magistrado, malgrado ausentes requisitos da prisão preventiva, de conceder a liberdade provisória. Semelhante vedação mostra-se incompatível com a situação de réu primário e de bons antecedentes, que sofrerá, em caso de condenação, pena definitiva privativa de liberdade, em patamar inferior ou igual a quatro anos, e que, em tese, fará jus ao regime aberto ou a uma das penas substitutivas previstas nos arts. 44 e seguintes do diploma penal. Violado, pois, o princípio da proporcionalidade."
Único diploma a manter defeso o direito de recorrer em liberdade é a Lei 9.034/95. Ora, se a LCH admite tal benesse (v. item 7), via oblíqua atinge-se aquela vedação, restando revogada a imposição em tela. Ademais, a atual Lei de Tóxicos permite o recurso em liberdade ao primário e de bons antecedentes (art. 59). Assim, a regra geral passa a ser a bússola de toda e qualquer privação da liberdade.
6 – Execução Penal. A progressão de regime. Os percentuais e sua aplicabilidade. A nova redação do § 1º, do art. 2º, da LCH traz o novo paradigma. Em crimes hediondos, o agente iniciará o cumprimento de sua pena em regime inicial fechado. Revoga-se, assim, incondicionalmente a possibilidade de cumprimento de pena no regime integral fechado. Todas as polêmicas acabaram. Nas palavras da Min. Laurita Vaz, do STJ, o entendimento do STF "firmou-se na interpretação sistêmica dos princípios constitucionais da individualização, da isonomia e da humanidade da pena. Afastou-se, assim, a proibição legal quanto à impossibilidade de progressão carcerária aos condenados pela prática de crimes hediondos e equiparados." (HC nº 57.441/GO - 5ª T., DJU 19.06.2006).
O § 2º, do mesmo art. 2º disciplina a progressão de regime que se dará após o cumprimento de 2/5 (ou 40%) da pena, se o apenado for primário, e de 3/5 (ou 60%), se reincidente.
Questão de alta indagação reside na aplicabilidade dos percentuais em face das penas em cumprimento. Muitos entendimentos surgirão, dependendo da adesão à posição do STF. A seguir a nossa interpretação. [06]
- Dissidentes: por se tratar de novatio legis in mellius a nova lei tem aplicação imediata a partir da vigência.
- Adeptos: trata-se de lex gravior ou novatio legis in pejus, de modo que não pode retroagir consoante princípio da irretroatividade da lei mais severa (CF, art. 5º, XL). Não importa o momento processual, ou seja, se processo julgado definitivamente ou não, há de se ter em conta que as normas atinentes à fase de execução da pena têm nítido caráter penal, de modo que a nova lei alcança somente os crimes hediondos e equiparados cometidos a partir da data de sua publicação.
E quanto aos crimes previstos na Lei de Tortura?
Como se sabe a Lei 9.455/97 prevê em seu art. 1º, § 7º que o condenado, salvo a hipótese omissiva (§ 2º), iniciará o cumprimento da pena em regime fechado. Sempre se empregou o critério estatuído no art. 112 da Lei de Execuções Penais, isto é, cumprido um sexto, permitia-se a progressão. Com a Lei 11.464/07 complementando o disposto no referido § 7º, estamos diante de uma lex gravior, de sorte que aqui deve ser observado o entendimento adotado acima para os adeptos à posição do STF. Em outras palavras, somente se implementa a nova disciplina aos crimes de tortura praticados a partir de 29 de março de 2.007.
Harmonizou-se a simetria entre todos os crimes hediondos e assemelhados.