Sumário – 1. Introdução – 2. Por que reformar o Código de Processo penal – 3. Projeto de Lei 4.205/01-Prova – 4. Projeto de Lei 4.206/01-Recursos e ações de impugnação – 5. Projeto de Lei 4.207/01- suspensão do processo, emendatio libelli, mutatio libelli e procedimentos – 6. Projeto de Lei 4.208/01-prisão, medidas cautelares e liberdade provisória – 7. Projeto de Lei 4.209/01-Investigação criminal – 8. Conclusão – 9. Referências bibliográficas
1.Introdução
Direito é mudança. É o constante ajuste das leis com a nova realidade social, com a nova ordem jurídica. Não se pode negar o caráter dinâmico do ordenamento jurídico, posto que, em cada momento histórico, os valores da sociedade se transformam, incorporando novos costumes e características.
Temos um Código de Processo Penal datado de 1941, época turbulenta para os direitos fundamentais da pessoa. Há uma necessidade, portanto, de ajustá-lo às novas regras e princípios estatuídos na Constituição Federal de 1988.
É notório que alguns dispositivos do Código Adjetivo Penal perderam a eficácia frente à nova ordem constitucional, e outros tantos pecam pelo excessivo formalismo e burocratização, afundando o Poder Judiciário na morosidade. Nesse sentido buscam-se soluções que possam adequar a legislação processual às novas posições jurisprudenciais e doutrinárias, embasadas nos princípios constitucionais.
Dessa maneira, procuramos estabelecer um paralelo entre os projetos de lei que visam alterar o Código de Processo Penal e os dispositivos da Lei fundamental que regem a processualística criminal.
Esse trabalho configura-se como o primeiro estágio de contato com as futuras regras contidas nos anteprojetos de lei. Revela-se, destarte, a importância de se entender os novos mandamentos para que o operador do direito desenvolva o seu trabalho já ciente dos objetivos a serem perseguidos com a mudança legislativa.
Assim, iremos abordar neste texto 5 (cinco) projetos de lei. Primeiramente, falaremos sobre o projeto que trata de alterar alguns dispositivos que regem a prova no processo penal.
Será visto, também, as principais alterações tratadas no campo dos recursos e nas ações de impugnação. Em seguida, veremos o Projeto de Lei 4.207/01 que altera dispositivos do Código de Processo Penal, relativos à suspensão do processo, emendatio libelli, mutatio libelli e aos procedimentos.
As mudanças previstas para a prisão, e as medidas cautelares, serão vistas no projeto de lei 4.208/01. E, finalmente, o projeto que trata de alterar os dispositivos que regem a investigação criminal.
2. Por que reformar o Código de processo penal
As reformas legislativas sempre são vistas, em tese, como uma renovação das nossas expectativas em ver mudanças que realmente façam a diferença.
No presente caso, trata-se de analisar se as propostas apresentadas ao Congresso Nacional estão condizentes com os dispositivos constitucionais e com os anseios de uma justiça mais célere e eficiente.
O atual Código de Processo Penal (decreto-lei n.º 3.689) foi promulgado em 03 de outubro de 1941, em plena vigência do Estado Novo, época ditatorial comandada por Getúlio Vargas. Tendo em vista a situação vivenciada, assim se manifestou o Ministro da Justiça e Negócios Interiores, Dr. Francisco Campos, na Exposição de Motivos do Código de Processo Penal:
De par com a necessidade de coordenação sistemática das regras do processo penal num código único para todo o Brasil, impunha-se o seu ajustamento ao objetivo de maior eficiência e energia da ação repressiva do Estado contra os que delinqüem. As nossas vigentes leis de processo penal asseguram aos réus, ainda que colhidos em flagrante ou confundidos pela evidência das provas, um tão extenso catálogo de garantias e favores, que a repressão se torna, necessariamente, defeituosa e retardatária, decorrendo daí um indireto estímulo à expansão da criminalidade. Urge que seja abolida a injustificável primazia do interesse do indivíduo sobre o da tutela social. Não se pode continuar a contemporizar com pseudodireitos individuais em prejuízo do bem comum. O indivíduo, principalmente quando vem de se mostrar rebelde à disciplina jurídico-penal da vida em sociedade, não pode invocar, em face do Estado, outras franquias ou imunidades além daquelas que o assegurem contra o exercício do poder público fora da medida reclamada pelo interesse social. Este o critério que presidiu à elaboração do presente projeto de Código.
Muitos dos dispositivos do Código de Processo Penal ficaram obsoletos em face dos avanços dos direitos fundamentais do cidadão no âmbito processual e também motivado pelas inúmeras convenções e tratados internacionais de declaração de direitos da pessoa humana que deveriam ser adotados pela legislação interna de cada país.
Diariamente, os juízes ficavam num dilema em aplicar certas normas processuais que estariam em confronto com os direitos reconhecidos por tratados e convenções internacionais, como por exemplo, o de que ninguém pode ser considerado culpado enquanto não houver uma sentença penal condenatória definitiva, embora o Código de Processo Penal previsse que um dos efeitos da sentença condenatória recorrível seria lançar o nome do réu no rol dos culpados, ferindo-se o chamado princípio da presunção da inocência.
Com a Constituição de 1988, criou-se um capítulo sobre os direitos e garantias individuais e nele foi pródigo o constituinte em declarar vários princípios oponíveis ao Estado na defesa do cidadão acusado da prática de um delito.
A partir daí, maior razão surgiu para a reforma do código de processo penal, visando adequá-lo ao texto constitucional, pois alguns magistrados – de forma equivocada – ainda aplicavam as normas do vetusto CPP, em prejuízo das recentes garantias constitucionais aos acusados. Podemos citar o caso do interrogatório do réu que, pela norma anterior à Lei 10.792/2003, permanecendo em silêncio, poderia ser interpretado contra a sua defesa, o que contraria o princípio da não auto-acusação, podendo o acusado permanecer em silêncio sem qualquer prejuízo para sua defesa, pois é certo que o ônus para provar o fato e a autoria é do autor da acusação. Assim é a nova redação do Art. 186, parágrafo único, do CPP, verbis:
Art. 186. Depois de devidamente qualificado e cientificado do inteiro teor da acusação, o acusado será informado pelo juiz, antes de iniciar o interrogatório, do seu direito de permanecer calado e de não responder perguntadas que lhe foram formuladas.
Parágrafo único. O silêncio, que não importará em confissão, não poderá ser interpretado em prejuízo da defesa.
Muitos juízes passaram a aplicar diretamente a Constituição, surgindo a necessidade de se atualizar a lei processual que é o instrumento de realização do direito penal, incorporando-se referidos princípios no código para que os julgamentos ficassem sintonizados com as novas garantias constitucionais.
Além disso, o direito comparado trouxe inovações que poderiam ser incorporadas na lei processual brasileira, inclusive idealizou-se um código de processo penal tipo para a América Latina, que serviria de paradigma para os países da região.
Dessas inovações, destaque-se a necessidade de tornar o processo mais concentrado, fazendo com que a justiça seja mais célere, afastando-se o indesejável sentimento de impunidade. Do mesmo modo, passou-se a questionar sobre a titularidade da investigação policial, prevalecendo a idéia de que o inquérito policial estaria superado, devendo o Ministério Publico assumir o comando das investigações. Nesse sentido, alguns países da América do Sul já prevêem o Parquet como sendo o responsável pela investigação criminal, tendo a polícia como seu órgão auxiliar.
Os projetos que serão analisados, a seguir, incorporam na lei processual várias dessas mudanças previstas nos Tratados, no Código de Processo Tipo e na Constituição Brasileira, visando tornar efetivos os direitos e garantias individuais dos acusados, destacando-se a figura do novo juiz criminal como sendo um magistrado garantidor daqueles direitos, verdadeiro instrumento de realização dos valores constitucionais.
Um dos projetos chama a atenção quanto ao aspecto de reservar a prisão preventiva apenas para os casos de extrema necessidade, criando-se uma série de medidas cautelares penais, sucessivas em gravidade, até o encarceramento provisório do acusado, o que está de acordo com o princípio da presunção de inocência que não admite recolhimento antecipado do réu, salvo quando periclitar a ordem pública, a instrução processual e a aplicação da lei penal.
Atualmente, o juiz criminal que processa um réu só tem duas opções: mantém o réu preso ou o libera, embora fosse suficiente alguma outra medida cautelar para vinculá-lo ao processo, mas que a lei atual não tem qualquer previsão. Por exemplo, o acusado que é estrangeiro e que pretende viajar e não estão presentes as condições de prisão preventiva. Nesse caso, o juiz só tem a opção de mandá-lo prender preventivamente, embora fosse mais conveniente apenas impedi-lo de viajar. Sendo esta uma das novas medidas cautelares previstas no projeto.
Portanto os projetos em discussão atendem o anseio da reforma processual, pois como dito, incorporam essas inovações constitucionais em prol dos acusados, estando também em sintonia com os pactos internacionais de proteção da pessoa humana que é acusada de crime.
3. Projeto de lei 4.205/2001 - Prova
Este projeto de lei altera dispositivos do Código de Processo Penal relativos à prova.
A nova redação do Art.155, apoiada nas exigências constitucionais do devido processo legal, estabelece que "o juiz formará sua convicção pela livre apreciação da prova produzida em contraditório judicial, não podendo fundamentar sua decisão nos elementos informativos colhidos na investigação, ressalvadas as provas cautelares, irrepetíveis e antecipadas".
A formação do convencimento do magistrado pela livre apreciação da prova nada mais é que o raciocínio lógico empregado no afã de convencer-se de sua própria argumentação. O juiz deve sopesar as provas, sobre elas manifestar-se explicitamente, dizendo a razão pela qual as acolhe ou repele, enfim, expor o que o persuadiu a decidir (MARTINS, 1996).
Desse seu livre convencimento resulta, inclusive, na possibilidade de o juiz proferir sentença condenatória, mesmo que o promotor de justiça opine pela absolvição (Art.385 do CPP), poderá dar uma definição jurídica diversa ao fato descrito na denúncia (Art.383), e poderá absolver, se estiver convencido da presença de quaisquer das causas absolutórias.
Ao dizer que o juiz não pode fundamentar sua decisão nos elementos informativos colhidos na investigação, ressalvadas as provas cautelares, irrepetíveis e antecipadas, o projeto trata de dar ênfase ao princípio do devido processo legal (Art.5, inciso LV, da CF/88 – "aos litigantes, em processo judicial ou administrativo, e aos acusados em geral são assegurados o contraditório e ampla defesa, com os meios e recursos a ela inerentes"), tendo em vista que, durante a fase investigatória, predomina o princípio inquisitivo, onde não há contraditório e nem ampla defesa. Relembre-se que a fase de investigação policial consiste em um apanhado de informações sobre o possível autor do crime, havendo, nessa fase, mero juízo de probabilidade de ser ele verdadeiramente o autor do delito, o que só será confirmado – em juízo de certeza – após o devido processo judicial.
É certo que a Constituição Federal prevê que aos litigantes em processo judicial ou administrativo serão assegurados o contraditório e a ampla defesa, com os recursos a ela inerentes. Sucede que o inquérito policial, embora de índole administrativa, não se compreende na referida disposição constitucional, não havendo que se falar em contraditório e ampla defesa durante a fase investigatória criminal. Esse entendimento já está pacificado na jurisprudência pátria, tanto que o presente projeto prevê que as provas do inquérito não servirão de base para a condenação.
Entretanto, deve-se atentar para o fato da confissão extrajudicial, ou seja, aquela feita em sede de inquérito policial, perante o Delegado de Polícia, consubstanciada em interrogatório ou termo de depoimento. O entendimento jurisprudencial é de que a confissão feita em sede de inquérito, desde que em harmonia com outras provas produzidas em contraditório judicial, tem valor probatório, e pode ser utilizada para formar o convencimento do magistrado ao prolatar a sentença condenatória.
Dito isto, entendemos que a nova redação conferida ao Art. 155 não conflita com essa orientação, haja vista que o juiz não estará condenando o réu com base, única e exclusivamente, na confissão extrajudicial.
O novo Art.156 dispõe que:
Art.156. A prova da alegação incumbirá a quem a fizer, sendo, porém, facultado ao juiz:
I – ordenar, mesmo antes de iniciada a ação penal, a produção antecipada de provas consideradas urgentes e relevantes, observando a necessidade, adequação e proporcionalidade da medida;
II – determinar, de oficio, no curso da instrução, ou antes de proferir sentença, a realização de diligências para dirimir dúvida sobre ponto relevante.
A princípio, a prova da alegação incumbirá a quem a fizer. Porém, no processo criminal, há uma particularidade de o juiz ter o poder de determinar provas ex officio, em face do princípio da verdade real, ou substancial, não sendo o magistrado um espectador inerte na produção das provas pelas partes, devendo ter uma atuação complementar na colheita dos elementos probatórios. Mas nunca poderá substituir esse ônus das partes, no que tange a produção das provas em juízo, para se firmar a convicção sobre a ocorrência do delito e sua respectiva autoria.
Insista-se que o juiz deve ser um terceiro imparcial, sob pena de contaminar o processo pela falta da necessária isenção judicial que é verdadeiro pressuposto de jurisdição válida.
Outra alteração bastante relevante foi a disposição sobre as provas obtidas ilicitamente. Nesse sentido, procurando adequar o estatuto processual aos princípios constitucionais, ficou ordenado que:
Art.157. São inadmissíveis, devendo ser desentranhadas do processo, as provas ilícitas, assim entendidas as obtidas em violação a princípios ou normas constitucionais.
§1º. São também inadmissíveis as provas derivadas das ilícitas, quando evidenciado o nexo de causalidade entre umas e outras, e quando as derivadas não pudessem ser obtidas senão por meio das primeiras.
§2º. Preclusa a decisão de desentranhamento da prova declarada ilícita, serão tomadas as providências para o arquivamento sigiloso em cartório.
§3º. O juiz que conhecer do conteúdo da prova declarada ilícita não poderá proferir a sentença.
O Art. 5, inciso LVI, da Constituição de 1988, adotou a inadmissibilidade processual das provas obtidas por meios ilícitos. E a doutrina entende por prova ilícita a colhida infringindo normas ou princípios consagrados pela Constituição, para proteção das liberdades públicas e dos direitos da personalidade. Constituem, assim, provas ilícitas as obtidas com violação do domicilio (Art.5, XI, da CF), as conseguidas mediante tortura ou maus tratos (Art.5, III, da CF), as colhidas com infringência à intimidade (Art.5, X, da CF), etc.
O projeto vem a esclarecer que a prova ilícita deverá ser desentranhada do processo. Isso poderá ser feito de ofício pelo Juiz ou através de habeas corpus ou, ainda, por ocasião da apelação contra eventual sentença condenatória com base em prova inadmissível. Ressalte-se que o projeto declara a contaminação da prova quando esta for derivada daquela ilícita, adotando o princípio do direito constitucional americano dos frutos da árvore envenenada.
O projeto não se refere à chamada prova ilegítima, aquela colhida com infringência a alguma norma de direito processual, como por exemplo, uma perícia por apenas um expert ou o depoimento de uma pessoa proibida de depor ou ainda a juntada de documentos em momento processual não admitido pela lei. Nesses casos a prova também não é válida, mas não será necessário desentranhá-la dos autos, podendo o juiz apenas desconsiderá-la e, se necessário, renovar o ato processual.
Cabe esclarecer que a nulidade dessa prova dependerá da demonstração de prejuízo, o que a difere das provas obtidas por meios ilícitos, cujo prejuízo à parte é presumido, tratando-se de prova que ofende as garantias fundamentais do cidadão.
Do mesmo modo, não ressalvou o projeto que o juiz poderá proferir sentença condenatória com base nas outras provas dos autos não contaminadas pela ilicitude da sua colheita, o que a doutrina denomina de fonte independente das provas. Quer dizer, o juiz mandará desentranhar as provas ilícitas e poderá condenar o réu com base nas provas remanescentes dos autos, desde que suficientes e comprovadoras da ocorrência do crime e da sua autoria.
Faltou, também, na redação dada pelo projeto, alusão à admissibilidade da utilização de prova favorável ao acusado, ainda que colhida com infringência a direitos fundamentais seus ou de terceiros, quando indispensáveis a sua absolvição, e, quando produzida pelo próprio interessado, traduz hipótese de legítima defesa (como a de gravação de conversação telefônica, em caso de extorsão).
O projeto também inova na parte em que considera impedido o juiz que tomou conhecimento da prova ilícita, presumindo-se que o mesmo já fez um juízo preliminar sobre aquela prova, podendo ficar sugestionado pela mesma e, assim, lançar sentença condenatória contra o réu mesmo tendo desentranhado aquela prova.
O Art.159 estabelece que "o exame de corpo de delito e outras perícias serão, em regra, realizados por perito oficial". Atualmente, o Código de Processo penal assegura a nomeação de dois peritos oficiais.
O §1º do mesmo artigo diz que na "na falta de perito oficial, o exame será realizado por duas pessoas idôneas, escolhidas, de preferência, dentre as que tiverem habilitação técnica". Procura-se assim, com essa nova disposição, simplificar a realização das perícias, tendo em vista as dificuldades de muitas comarcas desprovidas de recursos, de se adequarem ao estatuto processual.
Segundo o §2º, "serão facultadas ao Ministério Público e seu assistente, ao querelante, ao ofendido, ao investigado e ao acusado a formulação de quesitos e indicação de assistente técnico, que atuará a partir de sua admissão pelo juiz". Percebe-se, assim que, além da possibilidade de formulação de quesitos pelas partes, o projeto faculta também ao assistente, ao querelante e ao ofendido participarem do ato processual, e de, ainda, indicarem assistente técnico.
Trata-se de elogiável inovação, principalmente para as perícias feitas na fase de inquérito policial que, hoje, são realizadas à revelia do indiciado e muitas vezes prejudiciais ao mesmo, já que não teve oportunidade de fazer questionamentos relevantes ao perito.
Já com relação aos depoimentos testemunhais, as perguntas não mais serão formuladas através do juiz, adotando-se o procedimento do júri quando da inquirição em plenário, caso em que as partes e jurados poderão fazê-lo diretamente. Senão vejamos:
Art.212. As perguntas serão formuladas pelas partes diretamente a testemunha, não admitindo o juiz aquela que puderem induzir a resposta, não tiverem relação com a causa ou importarem na repetição de outra já respondida.
Parágrafo único. Sobre os pontos não esclarecidos, o juiz poderá complementar a inquirição.
O sistema atual é o presidencialista, isto é, o juiz é quem preside a audiência e todas as perguntas são feitas por seu intermédio. O projeto desburocratiza a audiência e favorece as perguntas de forma mais autêntica.
Assim sendo, assegura-se um contraditório mais efetivo, sem prejuízo do controle judicial, dotando-se o procedimento de normas mais eficazes e coerentes com o ordenamento constitucional vigente.