A ADESÃO À ATA DE REGISTRO DE PREÇOS NA LEI Nº 14.133/2021
Além do órgão gerenciador, aquele que planeja, executa a licitação e gerencia a ata de registro de preços, além do órgão participante, que participa da fase interna da licitação realizada pelo órgão gerenciador, apenas, indicando as quantidades desejadas que deseja registrar, temos um órgão ou entidade que não participa do certame e, nem mesmo, muitas vezes, toma conhecimento de que aquela licitação ocorrerá: o órgão não participante.
O órgão não participante, bastante conhecido como órgão carona da ata de registro de preços, além da definição no inciso XLIX, do art. 6º, da Lei nº 14.133/2021, possui regras específicas que a própria lei já prevê; diferentemente do registro de preços previsto na Lei nº 8.666/93, que é regrado pelo Decreto nº 7.892/2013, no âmbito federal.
O § 2º, do art. 86, da Lei nº 14.133/2021, prevê que, se não participarem do procedimento inicial da licitação, na fase de planejamento, como órgão participante, os órgãos e entidades poderão aderir à ata de registro de preços na condição de não participantes.
Ou seja, se o órgão não se manifestou no prazo mínimo de 8 (oito) dias úteis acerca do interesse em entrar como participante da ata de registro de preços daquele órgão gerenciador, mesmo assim, o órgão, ainda terá possibilidade de pleitear a utilização da ata de registro de preços.
No entanto, deverão ser observados os seguintes requisitos, previstos nos incisos I, II e III, do o § 2º, do art. 86:
Primeiramente, aquele órgão não participante deverá apresentar justificativa da vantagem da adesão, inclusive em situações de provável desabastecimento ou descontinuidade de serviço público.
A lei não deixa claro se essa justificativa deverá ser apresentada ao órgão gerenciador ou se trata de uma justificativa que deverá constar na sua fase de planejamento da contratação. O que entendemos ser mais lógico. Já trazendo a própria lei exemplos de situações que poderão ser motivos para solicitação de adesão à ata de registro de preços, em detrimento à realização de uma licitação própria.
Imagine aquele serviço que não pode haver interrupção sob pena de prejudicar a sociedade, ou mesmo um desabastecimento de um produto ou serviço que, sem tal serviço, haverá risco à sociedade, aos cidadãos, ao próprio órgão.
Talvez a realização de um procedimento licitatório próprio, com suas nuances, prazos e riscos, possa não atender a tempo àquela necessidade.
Então, havendo uma ata de registro de preços com aquele objeto que atenda à necessidade da Administração, devidamente demonstrada sua vantajosidade, o objeto registrado poderá ser contratado, socorrendo a Administração, mesmo sem ter participado da licitação.
Além da apresentação da justificativa de vantajosidade em aderir à ata, outro requisito a ser observado e demonstrado é que que os valores registrados estejam compatíveis com os valores praticados pelo mercado, conforme regras estabelecidas no art. 23, da Lei nº 14.133/2021, que traz os procedimentos para pesquisa de preços para as contratações.
Logicamente, a vantajosidade também inclui a análise se o preço registrado daquele objeto naquela ata de registro de preços que se deseja aderir é o mais vantajoso para a administração, conforme preços de mercado.
Justificadas a vantajosidade e o preço, o órgão não participante deverá, então, observar o próximo requisito que é a consulta e a aceitação do órgão ou entidade gerenciadora e do fornecedor.
Lógico, afinal, não participando da licitação, o órgão carona deverá pedir permissão para utilização da ata de registro de preços ao órgão gerenciador; cabendo, ainda, ao fornecedor aceitar ou não fornecer para quem não estava dentro do processo licitatório, o que demanda uma análise de seus custos e logística para sua aceitação. Afinal, poderá não ser vantajoso, por exemplo, um fornecedor registrado contratar com um órgão de outra região ou, mesmo dentro do estado, há uma distância que traga custos adicionais não suportados em sua proposta. E, com isso, recusar contratar com o órgão não participante da ata de registro de preços.
Importante destacar, também, que a Lei nº 14.133/2021, prevê no § 4º, do art. 53, que o órgão de assessoramento jurídico da Administração também realizará controle prévio de legalidade de adesões a atas de registro de preços.
IMPOSSIBILIDADE DE ADESÃO À ATA DE REGISTRO DE PREÇOS MUNICIPAIS
O § 3º, do art. 86, da Lei nº 14.133/2021, regra que a adesão estará limitada a órgãos e entidades da Administração Pública federal, estadual, distrital e municipal que, na condição de não participantes, desejarem aderir à ata de registro de preços de órgão ou entidade gerenciadora federal, estadual ou distrital.
Da leitura do texto da lei, observamos a impossibilidade de adesão a atas gerenciadas por municípios, o que torna a regra, de certa forma, estranha.
Imaginemos um município A, gerenciador de uma ata de registro de preços de determinado objeto. Pela regra da Lei nº 14.133/2021, nenhum outro município, nem mesmo o limítrofe que, de repente, compartilha da mesma necessidade, poderá se utilizar da referida ata de registro de preços.
Referida regra tem esse cunho estranho quando observamos o texto do § 8º, do mesmo artigo 86, que veda aos órgãos e entidades da Administração Pública federal a adesão à ata de registro de preços gerenciada por órgão ou entidade estadual, distrital ou municipal.
Afinal, se, pela regra do § 3º, já havia a impossibilidade de qualquer ente aderir a ata de registro de preços gerenciada por órgão municipal, qual o sentido em se ter, no § 8º, que, especificamente, órgão ou entidade da Administração Pública federal não poderá à ata municipal?
Entendemos a regra genérica do § 3º como equivocada, ao impossibilitar os municípios aderirem a atas municipais; no entanto, entendemos que, enquanto lei federal, a mesma poderá sim restringir, como ocorre de forma clara pelo § 8º; no entanto, entendemos que um regulamento municipal poderá permitir a adesão às suas atas de registro de preços por outros municípios. Discussão que deveremos ter, também, nos órgãos de controle.
LIMITES PERMITIDOS PARA ADESÃO À ATA DE REGISTRO DE PREÇOS
Da mesma forma que regrado no Decreto nº 7.892/2013, a Lei nº 14.133/2021 prevê os limites que devem ser observados, principalmente, pelo órgão gerenciador da ata de registro de preços, para permitir a adesão.
O primeiro limite está regrado no § 4º, do art. 86, ao prever que as aquisições ou as contratações adicionais decorrentes das adesões à ata de registro de preços não poderão exceder, por órgão ou entidade, a 50% (cinquenta por cento) dos quantitativos dos itens do instrumento convocatório registrados na ata de registro de preços para o órgão gerenciador e para os órgãos participantes.
Então, por exemplo, uma ata de registro de preços de papel, com um quantitativo registro de 100.000 resmas, cada órgão não participante interessado em aderir à referida ata só poderá adquirir 50.000 resmas.
O segundo limite está regrado no § 5º, do art. 86, ao prever que o quantitativo decorrente das adesões à ata de registro de preços não poderá exceder, na totalidade, ao dobro do quantitativo de cada item registrado na ata de registro de preços para o órgão gerenciador e órgãos participantes, independentemente do número de órgãos não participantes que aderirem.
Então, no mesmo exemplo anterior, considerando um total registrado de 100.000 resmas de papel, cada órgão não participante podendo adquirir até 50.000 resmas por adesão, caso tivéssemos 4 órgãos aderindo a esse quantitativo, totalizando, assim, 200.000 resmas, nenhum outro órgão não participante poderia mais adquirir pela ata, visto que houve o atingimento do somatório total correspondente ao dobro do quantitativo registrado. Lembrando que as adesões adicionais não impactam o quantitativo de direito registrado para o órgão gerenciador e os órgãos participantes.
No entanto, a observância a esse limite total do § 5º (o dobro do quantitativo registrado) possui exceções:
A primeira, regrada no § 6º, do art. 86, o qual prevê que a adesão à ata de registro de preços de órgão ou entidade gerenciadora do Poder Executivo federal por órgãos e entidades da Administração Pública estadual, distrital e municipal poderá ser exigida para fins de transferências voluntárias, não ficando sujeita ao limite de que trata o § 5º deste artigo se destinada à execução descentralizada de programa ou projeto federal e comprovada a compatibilidade dos preços registrados com os valores praticados no mercado na forma do art. 23 da Lei nº 14.133/2021.
A segunda, para aquisição emergencial de medicamentos e material de consumo médico-hospitalar por órgãos e entidades da Administração Pública federal, estadual, distrital e municipal, a adesão à ata de registro de preços gerenciada pelo Ministério da Saúde, conforme regrado no § 7º, do art. 86.
UTILIZAÇÃO DO SISTEMA DE REGISTRO DE PREÇOS PARA CONTRATAÇÃO DIRETA
Mais uma regra inovadora trazida pela Lei nº 14.133/2021 está no § 6º, do art. 82, ao prever que o sistema de registro de preços poderá, na forma de regulamento, ser utilizado nas hipóteses de inexigibilidade e de dispensa de licitação para a aquisição de bens ou para a contratação de serviços por mais de um órgão ou entidade.
Principalmente, considerando o aumento dos limites para contratação por dispensa de licitação em razão do valor, previstas nos incisos I e II, do art. 75, mas, ao mesmo tempo, exigindo-se toda a formalização do processo, conforme art. 72, a utilização do sistema de registro de preços pode ser vista positivamente, considerando a celeridade do processo. No entanto, considerando que, na dispensa de licitação, não existe um edital, mas, no máximo algum aviso de dispensa com algumas regras, a cautela na sua utilização deve ser observada.
Relativamente à inexigibilidades de licitação, no entanto, já vemos com uma maior vantajosidade, considerando que a principal regra é a inexistência de competitividade, observando-se, também, o mesmo procedimento constante no art. 72. O que poderá ser bastante salutar quando se comprova que, no mercado, a contratação de determinado objeto que se contrata anualmente não possui competição, afastando-se, todos os anos, a licitação. Então, porque não registrar o preço do referido objeto, inclusive, com possibilidade de permanece-lo registrado por dois anos?
No entanto, é fundamental se atentar que a possibilidade de utilização do sistema de registro de preços para contratações diretas será possível quando ocorrer por mais de um órgão ou entidade e que deverá ser, devidamente, regulamentado.
REVISÃO DOS PREÇOS REGISTRADOS
Tema bastante discutido sob a égide da Lei nº 8.666/93 e do Decreto Federal nº 7.892/2013, importante lembrar que ata de registro de preços não se confunde com contrato.
Em uma breve exposição comparativa, a Lei nº 8.666/93 já previa, no inciso II, do art. 15, que as compras, sempre que possível, deveriam ser processadas através de sistema de registro de preços, além de, dentre outras condições, observar a atualização dos preços registrados, conforme regrado no inciso II, do § 3º, do mesmo artigo.
Juntando-se à clareza da Lei nº 8.666/93, ao prever que os preços registrados deveriam ser atualizados, e que, conforme previsto no caput do § 3º, o sistema de registro de preços seria regulamentado por decreto, o Decreto Federal nº 7.892/2013, em seu art. 17, regra que os preços registrados poderão ser revistos em decorrência de eventual redução dos preços praticados no mercado ou de fato que eleve o custo dos serviços ou bens registrados, cabendo ao órgão gerenciador promover as negociações junto aos fornecedores, observadas as disposições contidas na alínea d, do inciso II, do caput, do art. 65, da Lei nº 8.666/93.
Por sua vez, os artigos 18 e 19 trazem procedimentos de negociação para situações específicas, seja quando o preço da ata de registro de preços se tornar superior ao preço de mercado, seja quando o preço de mercado se tornar superior ao preço registrado, regrando, ainda, no parágrafo único, do art. 19 que, em caso de não haver êxito na negociação, quando o preço de mercado se tornar superior ao preço da ata, o órgão gerenciador deverá revogar a ata de registro de preços e adotar medidas cabíveis à obtenção da contratação mais vantajosa.
Com a máxima vênia aos doutrinadores e órgãos que entendem não ser cabível a atualização dos preços da ata de registro de preços, quando o preço de mercado estiver acima do preço registrado, vislumbramos que, tanto a Lei nº 8.666/93, ao determina a atualização dos preços registrado, quanto o art. 17, do Decreto nº 7.893/2013, ao determinar que haja possibilidade de negociação, inclusive, observando as mesmas condições para reequilíbrio econômico financeiro dos contratos, contidas no art. 65, da Lei nº 8.666/93, nos leva a concluir pela possibilidade sim, da atualização do preço registrado na ata, mesmo que o preço de mercado seja superior ao registrado, atualizando-se, dessa forma, o valor registrado na ata.
Entendemos que a rigidez da regra contida no parágrafo único, do art. 19, do Decreto nº 7.892/2013, vai de encontro à própria Lei nº 8.666/93, bem como, poderá trazer prejuízos à Administração em termos de eficiência, economicidade, celeridade, não atendimento ao interesse público. Afinal, se, devidamente comprovado que o preço daquele objeto registrado aumentou seu valor no mercado, até mesmo mediante pesquisa da própria Administração, não podendo mais ser suportado pelo fornecedor registrado, qual a lógica em se permanecer com aquele valor defasado registrado? E mais, a Lei nº 8.666/93 permite a atualização dos preços.
Pela regra restritiva do parágrafo único, do art. 19, estando comprovado que o preço de mercado está superior, em se revogando a ata, a Administração ou terá que realizar todo um novo procedimento licitatório, com novos preços de mercado (provavelmente, os mesmos apresentados na pesquisa para negociação da ata), ou terá que buscar uma ata de registro de preços para aderir (mas que, provavelmente, estará com preço também defasado) ou, pior, adquirir diretamente o objeto, podendo incorrer em fracionamento de despesa e, ainda pior, contratar por preço superior ao que o fornecedor registrado está solicitando como atualização. Essa situação ainda se agrava se tivermos, por exemplo, um fornecedor registrado na ata com um saldo ainda considerável para fornecimento e em sendo um fornecedor eficiente e adimplente com as obrigações. Fazendo com que a Administração, ao invés de negociar para um preço justo de mercado e manter aquele parceiro eficiente para suas contratações, arriscar uma das três situações que trouxemos acima.
Nesse sentido, o professor Joel de Menezes Niebhur2 se manifesta:
O inciso II do § 3º do artigo 15 da Lei nº 8.666/93 prescreve que o decreto regulamentar sobre o registro de preços deve observar, obrigatoriamente, estipulação prévia do sistema de controle e atualização dos preços registrados. Portanto, a todas as luzes, os preços registrados em ata não devem ser sempre os mesmos; eles podem e devem ser revistos, desde que ocorram fatos geradores de desequilíbrio econômico-financeiro. E não poderia ser diferente, haja vista que a manutenção do equilíbrio econômico-financeiro é direito de alçada constitucional, previsto no inciso XXI do artigo 37 da Constituição Federal - em conformidade com a passagem que prescreve que devem ser mantidas as condições efetivas da proposta. (...) Ou seja, o preço pode ser revisto tanto para cima quanto para baixo. Se os preços praticados no mercado forem reduzidos, deve-se reduzir o preço consignado na ata de registro de preços. Se os insumos e custos forem majorados, deve-se majorar o preço registrado.
Então, já pela égide da Lei nº 8.666/93, com regulamentação do sistema de registro de preços pelo Decreto nº 7.892/2013, entendemos ser possível a atualização dos preços da ata de registro de preços, desde que ocorram fatos geradores de desequilíbrio econômico-financeiro, considerando que a manutenção do equilíbrio econômico-financeiro é direito previsto no inciso XXI do artigo 37 da Constituição Federal.
Importante registrar que há manifestações favoráveis, inclusive, da Advocacia Geral da União Parecer nº 00001/2016/CPLC/CGU/AGU), no sentido de ser possível o reequilíbrio econômico-financeiro do contrato resultante da ata de registro de preços; mas, não da própria ata.
A nova lei de licitações, a Lei nº 14.133/2021, sobre o tema, regra, como vimos, no inciso VI, do art. 82, que o edital deverá prever as condições para alteração de preços registrados, sem adentrar a detalhes.
Junta-se a essa regra a previsão, no § 5º, inciso IV, que prevê a atualização periódica dos preços registrados. Concluindo-se, então, que a atualização dos preços é na ata, sem restrição para atualização de preços, apenas, para quando, no mercado, o objeto reduzir o preço; mas, também, para quando, no mercado o valor do objeto registrado aumentar.
Considerando que o registro de preços da nova lei ainda será regulamentado, nossa expectativa é que a alteração dos preços registrados seja melhor tratada, permitindo à Administração, de acordo com o caso concreto, buscar, realmente, melhor solução para negociação.