Sumário: Introdução, 1. Os argumentos em favor do aborto e seus aspectos críticos, 2. O problema do aborto em face da jurisprudência constitucional norte-americana, 3. o direito ao aborto e sua interpretação constitucional, 4. A intervenção estatal no âmbito das liberdades jusfundamentais, 5. O papel da religião no âmbito da existência humana e do Estado, 6 Referencias Bibliográficas.
Resumo: O texto apresenta, de forma sintética, os principais argumentos constitucionais desenvolvidos pelo jurista norte americano, Ronald Dworkin, a respeito do aborto e suas implicações face às liberdades individuais. Isto pressupõe incursões nos âmbitos político religioso e moral. Desta forma, efetuou-se uma síntese sobre tais reflexões visando uma contextualização com os âmbitos social e jurídico do Brasil.
Palavras-chave: aborto, religião, direito, interpretação constitucional
Abstract: The text presents, in a brief way, the main constitutional arguments developed by the american jurist Ronald Dworkin regarding abortion and its implications in the face of individual liberties. This presupposes incursions in the political, religious and moral range. In this way, a synthesis on those reflections was carried out aiming for a contextualization with the Brazilian social and legal ranges.
Key words: abortion, religion, Law, constitutional interpretation
Introdução
A questão, recorrentemente polêmica, sobre a interrupção voluntária da gravidez envolve, além de inúmeros casos e circunstâncias, enormes dificuldades quanto ao seu tratamento pelo Direito. As razões disto decorrem não somente da complexidade de suas implicações como também da extrema relevância do valor intrínseco que tal problema encerra, qual seja, o da própria vida em toda a sua dimensão existencial.
Com respeito a um problema de dimensões e decorrências tão amplas como é o caso do aborto, o presente artigo não pretende tratar da questão de forma analítica, ou seja, tecendo considerações sobre cada uma das situações específicas onde se possam analisar os seus prós e contras. O que se objetiva é tratar da questão a partir de um aspecto que lhe é mais subjacente, qual seja, o do valor da vida e suas implicações moral, religiosa, política e constitucional face a este tema. Isto tudo poderá redundar na construção de parâmetros mais seguros, visando equacionar o papel do Estado e do Direito face ao problema do aborto e da religião.
Para tanto, o embasamento teórico a ser utilizado estará fundamentalmente apoiado nas reflexões de Ronald Dworkin a respeito do aborto e seu tratamento face às liberdades individuais. A escolha deste autor decorre, dentre outras razões, da sua peculiar forma de tratar do tema, com atualidade e acuidade suficientes como para construir um sofisticado posicionamento o qual, embora assuma um dos pólos da questão, mostra-se igualmente respeitoso com relação aos variados e antagônicos posicionamentos ideológicos e morais sobre o aborto.
Destaque-se, entretanto, que a análise aqui empreendida procederá a um recorte teórico da citada obra, com base em critérios próprios e tidos como os mais relevantes sobre as opiniões de Dworkin, sem se prender de forma linear a todo o conjunto de ponderações que o autor constrói ao longo de toda a obra.
1. Os argumentos em favor do aborto e seus aspectos críticos
Inicialmente, cabe considerar dois argumentos básicos que Dworkin esquematiza como parâmetros de posicionamentos contrários ao aborto: o primeiro deles afirma que o aborto é errado, como linha de princípio, pelo simples fato de estar violando o direito de alguém a não ser morto, tal como matar um adulto, igualmente é errado na medida em que se viola um direito à vida.
Esta objeção ao aborto é chamada pelo autor de objeção derivativa, pelo fato de que ela pressupõe direitos e interesses que todos os seres humanos têm, incluindo-se aqui os fetos. Este posicionamento leva, então, ao entendimento de que o governo deveria proibir ou, no mínimo, regulamentar os casos de aborto, por ter uma responsabilidade que, além de dizer respeito à vida dos seus cidadãos, é derivativa com relação ao feto.
A segunda objeção radicaliza o seu posicionamento, afirmando que a vida humana possui um valor intrínseco e inato, sendo sagrada em si mesma. Assim, a sacralidade da vida começaria quando a vida biológica se iniciasse, vale dizer, antes mesmo de que a criatura à qual esta vida é intrínseca possa ter movimentos, sensações, interesses ou direitos próprios.
Nessa linha de entendimento, o aborto seria errado por desconsiderar e insultar o valor intrínseco e sagrado de qualquer estágio ou forma de vida humana. Esta objeção é chamada de independente, precisamente por não depender de nenhum interesse ou direito em particular e nem sequer os pressupor.
Essas duas objeções podem ser problematizadas nos seguintes termos: começando-se com a segunda objeção, a dificuldade inicial em aceitá-la reside no próprio radicalismo do seu argumento, a tal ponto que levantamento estatístico mostrado pelo autor revela que, nos Estados Unidos, apenas 10% dos entrevistados em pesquisa Time/CNN, realizada em agosto de 1992, disseram que o aborto deve ser ilegal em qualquer circunstância.
Com efeito, caso se considere o contexto brasileiro, tal argumento é ainda mais restritivo e politicamente conservador que a própria legislação penal sobre o tema (a qual é criticada em sua totalidade, como defasada, pela maioria dos juristas), vez que esta ainda permite casos de aborto em situações tais como risco de vida para a mãe ou gravidez que tenha sido fruto de estupro.
Em linhas gerais, se toda vida humana, inclusive aquela de quem virá a tornar-se um ser humano é incondicionalmente intocável, em uma linha de raciocínio igualmente extrema, institutos como o da legítima defesa acarretariam uma contradição lógica insolúvel na medida em que não posso tirar a vida de outrem para me defender, vez que ela é sagrada, mas ao não fazê-lo, acabo tirando a minha própria vida igualmente sagrada.
Por essas razões, resulta mais proveitosa a discussão a respeito da primeira objeção (derivativa), inclusive por ser ela a que, majoritariamente, é levada em consideração ao tratar do aborto e os direitos e interesses envolvidos na sua regulamentação, proibição ou permissão.
Adentrando, então, na discussão deste ponto de vista, o questionamento preliminar é do de saber se um feto tem direitos e interesses, principalmente o de não ser destruído a partir da sua concepção. Para Dworkin, esta idéia resulta extremamente problemática.
Em primeiro lugar, o autor ressalta que nem tudo o que pode ser destruído tem interesses em contrário. Nesta linha de argumentações a ser desenvolvida, as concepções são tecidas de forma mais abrangente e, aparentemente, arbitrária, entretanto, Dworkin irá produzindo um jogo de aproximações, partindo de coisas e chegando aos seres humanos, visando, com isto, melhor situar a idéia de interesses pela vida.
Para tanto, inicia seu argumento constatando que uma bela escultura poderia ser despedaçada, constituindo isto uma grave ofensa ao seu valor intrínseco que grandes obras carregam, afetando o interesse (aqui sim) das pessoas que se comprazem em admirar ou estudar ditas obras, mas isto não significa que a obra em si mesma tivesse, em algum momento, interesses contrários à sua destruição.
Mas mesmo aquilo que é vivo ou se encontra em processo de transformação em algo mais amadurecido, também não terá interesses próprios, tal como um broto de cenoura colhido antes da sua maturação para ser servido como uma iguaria, ou mesmo uma borboleta, o fato de ser mais bela que uma lagarta, não faz com que esta última tenha algum interesse em transformar-se em borboleta.
Considerando, agora, seres humanos, também neste caso torna-se difícil afirmar que para que algo tenha interesses, seja suficiente que - em um sentido indiscriminado - ele possa se desenvolver até tornar-se um ser humano. Para melhor ilustrar este caso, o autor desenvolve o seguinte exemplo: imagine-se que os médicos fossem capazes de produzir uma criança a partir de um óvulo não fertilizado, por partogênese. Neste caso, a menstruação estaria contrariando os interesses do óvulo? E, nessa mesma linha de entendimento, uma mulher que usa anticoncepcionais estaria violando, todos os meses, o direito fundamental de uma criança em formação?
Em suma, segundo Dworkin, para que algo tenha interesses, não é suficiente, sequer, que esteja em vias de transformar-se em um ser humano, ou melhor dizendo, não em qualquer circunstância. Em realidade, o aspecto fundamental é que tenha ou tenha tido, alguma forma de consciência, no sentido de algum tipo de vida mental e de vida física.
Portanto, toda criatura capaz de sentir dor tem interesse em evitá-la. Por exemplo, é contrário aos interesses dos animais a sua submissão à dor quando apanhados em armadilhas ou quando submetidos a dolorosas experiências científicas.
Da igual modo, inflingir dor a um feto que já possui um sistema nervoso desenvolvido contraria frontalmente seus interesses e aqui, a despeito de toda a gama de pesquisas sobre conexões neuronais e sua fluência nos receptores nervosos do feto, embora a ciência não possua, ainda, dados suficientes sobre o exato momento em que tais conexões nervosas ocorrem, há sim certezas de que isto se produz depois de transcorrido metade do período de gestação. Tal constatação serve, por seu turno, como parâmetro para a fixação de limites éticos e jurídicos para a interrupção da gravidez, a partir de tal período.
Ainda assim, há muito o que se argumentar com respeito a tal possibilidade. Para tanto, Dworkin desenvolve suas ponderações com base em casos concretos, no âmbito da jurisprudência norte-americana, como é, aliás, o seu estilo de fundamentação teórica. É de se frisar que o fato de que tais argumentos e casos se situem em âmbito estrangeiro, isto não impede a sua aproximação e contribuição no tratamento de tal tema no contexto do Brasil.
2. O problema do aborto em face da jurisprudência constitucional norte-americana.
Com efeito, o que se irá salientar sobre tais decisões não será os seus aspectos processuais ou demais meandros formais, bastante diversos - na common law e no modelo continental europeu que o Brasil adota - mas sim o conteúdo dos problemas apresentados e os padrões de argumentação que deles decorrem sempre sob um enfoque de ponderação material, o que, pelo que se observará, pode ser transposto para a realidade jurídica e moral brasileira
O primeiro caso em análise é Roe vs Wade de 1973. É com base nele que o juiz Blackmun sentenciou que uma mulher grávida tem um direito constitucional específico à privacidade em questões de procriação e tal direito inclui o direito ao aborto, desde que ela e seu médico optem por fazê-lo. É importante frisar que Blackmun também deixou claro que as razões de um estado capazes de anular tal direito, tornando o aborto um crime, não são inexoráveis até o sexto período de gravidez.
Portanto, o Estado (ou um dado estado-membro da federação norte-americana) não poderia proibir o aborto até a chegada desse período. Ainda nesse caso, o voto divergente foi proferido pelo juiz Rehnquist ao entender que as mulheres não têm um direito constitucional específico sobre o controle da própria reprodução. Segundo ele, as mulheres tem, tão somente, um interesse de liberdade.
Nessa medida, tal interesse torna-se fortalecido apenas para tornar inconstitucional qualquer lei que proíba o aborto, quando este for necessário para preservar a vida da mãe. Entretanto, declarou também que são legítimos os objetivos pelos quais um estado deve lutar pela proibição do aborto, mesmo que movido por outras razões, ainda que se trate de casos envolvendo fases iniciais da gravidez e, nessa medida, a decisão estatal de proibir o aborto não seria irracional.
No que diz respeito á decisão de Blackmun, várias sentenças anteriores da Suprema Corte já haviam estabelecido que uma pessoa tem um direito constitucional específico de tomar decisões próprias em questões relativas à procriação. Um caso paradigmático a respeito dessa questão foi Griswold vs Connecticut de 1965, no qual o tribunal decidiu que o Estado não pode proibir a venda de anticoncepcionais a pessoas casadas e, em sentenças posteriores, tal liberdade foi estendida a pessoas solteiras.
Para esse último caso, o juiz Brennan, em Einsenstad vs Baird de 1972, se pronunciou no sentido de que, se o direito à privacidade significa alguma coisa, trata-se do direito do indivíduo, casado ou solteiro, de estar livre da intrusão do governamental em questões que afetam tão profundamente uma pessoa, como é o caso da decisão de ter um filho e poder criá-lo.
É, precisamente com base nesses últimos argumentos que Dworkin entende correta a decisão de Blackmun, pois, uma vez que se considerem sentenças tais como a do caso Griswold vs Connecticut como válidas, decorrerá disto que as mulheres têm, efetivamente, um direito constitucional à privacidade, o qual inclui a decisão não apenas de conceber ou não seus filhos, como também a decisão de tê-los ou não.
Assim é que decisões tais sobre a privacidade justificam-se partindo do pressuposto de que as decisões que afetam o casamento e o nascimento dos filhos são a tal ponto íntimas e pessoais que as pessoas devem ter a liberdade suficiente de tomar tais decisões com base nas suas próprias convicções, ao invés de permitir que a sociedade - via atuação estatal - lhes imponha uma decisão coletiva.
Da mesma forma, decisões sobre aborto são tão pessoais quanto quaisquer outras decisões sobre direito à privacidade que os tribunais tenham protegido. E, neste último caso, seria ainda maior o grau de privacidade envolvendo tais decisões na medida em que ela diz respeito não apenas às relações sexuais da mulher como também às mudanças que se verificam no seu corpo e, neste caso, a Suprema Corte também já reconheceu de diversas maneiras, a importância da integridade física.
Com isso, Dworkin quer dizer que, sob tal abordagem, não é possível diferenciar o aborto da contracepção. Em realidade, parece impossível diferenciar, coerentemente, inclusive do ponto de vista médico, o aborto de alguns casos mais comuns de contracepção, posto que os contraceptivos mais eficientes e seguros, vale dizer, os dispositivos intra-uterinos e as pílulas anticoncepcionais agem como abortíferos, ao destruir os óvulos fertilizados.
A despeito de toda essa discussão sobre os argumentos judiciais travados nos casos antes apresentados, Dworkin chama a atenção para o que realmente polarizou o debate acadêmico travado em torno da sentença do caso Roe vs Wade, o qual está centrado nos argumentos sobre qual a correta interpretação constitucional, a do juiz Rehnquist ou a do juiz Blackmun.
Em termos mais precisos, os defensores do posicionamento de Rehnquist concordam com a sua afirmação de que a Constituição, de fato, não contém nenhum preceito específico sobre a liberdade de escolha em caso de aborto, e que Blackmun simplesmente inventou tal direito, afirmando que o teria encontrado na Constituição.
A tal respeito, Dworkin posiciona-se em favor do argumento de Blackmun, afirmando que a Constituição realmente protege tal direito, sendo que a fundamentação da sua opinião demanda uma análise sucinta sobre o papel da Constituição e sua correta interpretação na visão do autor.
3. O direito ao aborto e sua interpretação constitucional
O ponto central da divergência de Dworkin, com posicionamentos tais como os de Rehnquist, reside no fato de que a Constituição está estruturada, fundamentalmente, em princípios e não em regras precisas e textualmente exaustivas – como também é o caso da Constituição brasileira (quanto aos direitos individuais, coletivos, difusos, políticos, culturais e econômicos, por exemplo), embora esta também possua regras. Ocorre que, ao se tratar de princípios, a precisão dos termos da lei que informam seu conteúdo devem ceder espaço às concepções valorativas que informam as razões dos princípios para cada caso em que tais standards do campo da moral (e esta é a concepção de princípios prevalente em Dworkin) sejam considerados adequados, em um jogo de equilíbrio entre decisões judiciais precedentes e a moral institucional vigente.
Nos termos de Dworkin, isso significa que qualquer interpretação da Constituição deve ser procedida e testada com base em duas dimensões, ao mesmo tempo amplas e correlatas.
A primeira delas é a da adequação, segundo a qual uma dada interpretação constitucional deve ser rejeitada se as práticas jurídicas concretas forem totalmente incompatíveis com os princípios jurídicos que tal interpretação recomenda. Isto equivale a dizer que o ponto de apoio da correta interpretação deve estar fundado na prática jurídica real.
A segunda dimensão corresponde à da justiça, nos seguintes termos: quando duas concepções diferentes sobre a melhor interpretação de certo dispositivo constitucional passarem no teste de adequação, já mencionado, deve-se dar preferência àqueles cujos princípios parecem refletir melhor os direitos e deveres morais das pessoas (ou seja, as convicções de direito e justiça compartilhadas pela comunidade política), pois a Constituição é uma afirmação de ideais morais abstratos, os quais cada geração deve interpretar por si mesma, independentemente da vontade originária e descontextualizada de cada legislador constituinte.
Em outros termos, pode-se dizer que cada cláusula constitucional revela-se abstrata ao seu modo, posto que cada uma delas desenvolve um uso de conceitos alheios à linguagem jurídica, bem como aos demais ramos das ciências sociais, tais como economia, ou qualquer outro. O uso efetivo é o moral e político, correntes no meio social.
Por essa razão, expressões tais como "liberdade"; "autodeterminação" "crueldade" ou "igualdade", consideradas em abstrato, tornam-se por demais amplas. Quando estas expressões se consideram no seu sentido literal, segundo Dworkin, elas assumem o sentido de que o governo trate a todos os que se encontram sob o seu domínio, com igual consideração e respeito, o que equivale a não infringir as suas liberdades mais básicas.
Esta linguagem principiológica está estruturada de forma abrangente em duas das principais fontes de reivindicação dos direitos fundamentais da cultura ocidental, quais sejam: igual consideração e liberdades básicas, ou, nos termos do juiz Cardozo no caso Palko vs Connecticut, de 1937, "à idéia mesma de liberdade com ordem".
Em linhas gerais, pode-se dizer que a teoria da interpretação de Dworkin não se desenvolve exclusivamente nos planos da sintaxe e semântica dos termos da lei e isto se revela crucial nos casos que envolvem os chamados "conceitos indeterminados", os quais predominam nos direitos fundamentais, tais como liberdade, dignidade ou igualdade, por exemplo.
O sentido de tais expressões não se resolve, na visão do autor, através de operações lógicas no seu interior e sim sob um modelo pragmático, o qual se remete diretamente ao uso social e contextual de cada expressão. Em resumo, o problema a ser tratado pela interpretação da lei não diz respeito tanto a conceitos da linguagem e sim às concepções sociais sobre eles.
É por essa razão que nenhuma técnica interpretativa sobre o uso correto do idioma é capaz de explicar a suposta diferenciação entre direitos constitucionais explícitos, ou taxativamente enumerados, e os chamados direitos "implícitos". Isto porque os direitos fundamentais se baseiam em princípios amplos e abstratos de moral política cuja correta interpretação e aplicação dependem de percepções morais e não de usos lingüísticos.
Também por essa razão é que a distinção entre direitos específicos, explicitamente enumerados, e os que não o são torna-se, então, irrelevante.
Apesar da aparente simplicidade desta explicação, Dworkin reconhece que, em muitos casos constitucionais, torna-se difícil decidir se alguma interpretação proposta pode atender o critério da adequação, correspondente à primeira dimensão interpretativa, proposta por ele, ou seja, em termos de adequação da correspondência do caso em questão, com a prática e a história jurídica visando a aprovação no teste desta dimensão.
Entretanto, no caso Roe vs Wade, a decisão, nestes termos, não resulta difícil. Ocorre que a alegação que tanto o juiz Blackmun como todos os demais rejeitaram, a de que o feto seria uma pessoa constitucional, é facilmente descartável na medida em que é frontalmente contestada pela história e prática judicial norte americana.