4.O PROJETO DE LEI Nº 507/07
Em termos de profundidade de mudanças, talvez o Projeto de Lei nº 507/07 seja o mais revolucionário de todos. Substituindo o princípio da culpa pelo princípio da ruptura (ou do desamor), partindo da idéia de que ninguém deve ser punido apenas pelo fim do amor, ainda mais quando se leva em conta que a família da modernidade, entendida como comunidade de afeto e entreajuda, somente deve persistir enquanto preencher esta sua missão, e considerando ainda que a busca por um culpado pela separação judicial, além de violar o sagrado direito de intimidade do casal, é injusta, pois, na verdade, não há apenas um culpado pelo término da relação, o Projeto assegura a autonomia privada dos consortes, estipulando um direito potestativo (extintivo) de separação judicial, o que implica na completa falência da culpa em sede de separação (assim também na anulação de casamento). Desse modo, a causa de pedir da ação de separação judicial será única e exclusivamente o término da comunhão de vida.
Assim, o Projeto de Lei nº 507/07 altera e revoga todos os dispositivos do Código Civil relacionados à culpa e seus efeitos na separação judicial. De início, verifica-se que tal Projeto altera a redação do atual art. 1.564, que atribui ao cônjuge tido como culpado pela anulação do casamento a sanção de perda das vantagens havidas do outro cônjuge (inciso I) e do dever de cumprir as promessas que lhe fez no pacto antenupcial (inciso II), substituindo a idéia de culpa pela de má fé, ficando o novel dispositivo com a seguinte redação:
"Art. 1.564. Quando o casamento for anulado por má-fé de um dos cônjuges, este incorrerá:
I – na perda das vantagens havidas do outro cônjuge;
II – na obrigação de cumprir as promessas que lhe fez no pacto antenupcial".
Em seguida, de forma revolucionária, o Projeto determina a inteira eliminação do ordenamento jurídico pátrio de todas as modalidades de separação judicial litigiosa, a partir da alteração do caput do art. 1.572 (que trata da separação-sanção, aquela onde há a discussão da culpa) e da revogação dos parágrafos 1º (separação-falência), 2º e 3º (separação-remédio) deste mesmo dispositivo.
Por conta disso, o Projeto de Lei pretende implementar no país a idéia de que a única causa que legitima a separação judicial é o desamor, o término da comunhão de vida proposta no art. 1.511 do Código Civil, consagrando-se, portanto, o princípio da ruptura, em substituição ao princípio da culpa. Vejamos como ficará a redação do art. 1.572 caso o Projeto de Lei seja aprovado:
"Art. 1.572. Qualquer dos cônjuges poderá propor a ação de separação judicial, quando cessar a comunhão de vida".
Consequência natural da revogação da separação-sanção é o desaparecimento do art. 1.573, que tipifica algumas hipóteses caracterizadoras da impossibilidade da comunhão de vida, um dos requisitos indispensáveis à formulação do pedido desta modalidade de separação judicial, nos termos do atual art. 1.572, caput, do Código Civil, o que é feito pelo art. 3º do Projeto de Lei.
Observa-se que o escopo deste Projeto de Lei é tornar livre e ilimitado o direito de pleitear o decreto separtório sempre que houver o término do amor, o que se coaduna perfeitamente com o conceito moderno de família, pois esta entidade somente deve ser mantida enquanto preencher a sua finalidade constitucional de promover a dignidade de cada um dos seus membros. Nessa esteira, o art. 2º do Projeto é corajoso ao excluir do caput do art. 1.574 do Código o lapso temporal de 1 (um) ano de casamento para a formulação do pedido de separação consensual.
Nessa linha de intelecção, o Projeto, em complemento ao Projeto de Lei nº 504/07, que afasta a punição de perda do direito a alimentos (civis) ao cônjuge culpado, é extremamente feliz ao extinguir a segunda grave sanção atualmente atribuída ao tido como responsável pela separação judicial, a perda do direito ao uso do nome de casado, alterando, no seu art. 2º, todo o teor do art. 1.578, passando a valer a regra geral de que o cônjuge faz jus ao uso do nome de casado após a separação judicial, regra esta que não admite qualquer tipo de exceção. Inverte-se, portanto, a atual regra geral contida neste dispositivo, que impõe ao cônjuge culpado a perda do sobrenome do outro cônjuge e comporta apenas as exceções altamente subjetivas previstas nos incisos I a III (se a perda acarretar: I - evidente prejuízo para sua manifestação; II – manifesta distinção entre o seu nome de família e o dos filhos havidos da união dissolvida; III – dano grave reconhecido na decisão judicial).
Em outras palavras, passa-se então a valer a regra geral de que o cônjuge que adotou o sobrenome do outro somente deixará de utilizá-lo se assim optar, afinal de contas o nome é um dos atributos da personalidade e, como tal, não pode nem deve ser restringido por qualquer elemento, menos ainda pelo falido elemento "culpa".
Verifiquemos como vigorará o art. 1.578 com sua nova redação:
"Art. 1.578. O cônjuge que tiver adotado o sobrenome do outro poderá mantê-lo, após a separação judicial ou o divórcio".
O Projeto revoga também o teor do art. 1.575, caput e parágrafo único. O caput deste dispositivo, ao estatuir que "a sentença de separação judicial importa a separação de corpos e a partilha de bens", dá a entender que a partilha de bens é obrigatória para a prolação da sentença de separação, o que contraria entendimento jurisprudencial há muito consolidado, entendimento este que encontra amparo na legislação vigente, seja no Código de Processo Civil (art. 1.121, parágrafo único: "Se os cônjuges não acordarem sobre a partilha dos bens, far-se-á esta, depois de homologada a separação consensual, na forma estabelecida neste Livro, Título I, Capítulo IX."), seja no próprio Código Civil (art. 1.581: "O divórcio pode ser concedido sem que haja prévia partilha de bens." – se isso vale para o divórcio, com maior razão deve valer para a separação judicial, até porque "quem pode o mais, pode o menos"). O parágrafo único, por sua vez, pela obviedade do seu conteúdo ("A partilha de bens poderá ser feita mediante proposta dos cônjuges e homologada pelo juiz ou por este decidida."), igualmente merece ser revogado.
Por fim, em respeito à autonomia privada e ao princípio constitucional da igualdade e atento ao fato que a senilidade, por si só, não é causa de incapacidade, revoga-se a absurda imposição de regime de separação de bens no casamento de pessoa maior de 60 anos de idade [01] (art. 1.641, II).
5.O PROJETO DE LEI Nº 508/07
O Projeto de Lei nº 508/07 trata de matérias relacionadas ao Direito das Sucessões. Em uma série de alterações casuísticas, tal Projeto tem como escopo primordial a efetivação dos princípios da pluralidade e da igualdade de formas de constituição de família, equiparando os direitos sucessórios entre cônjuges e companheiros de união estável, eliminando, com isso, a posição de inferioridade que estes últimos ocupavam em relação àqueles quanto à matéria sucessória. Passamos a analisar adiante cada uma dessas alterações.
Louvável é a iniciativa do Projeto de incluir na ordem de vocação hereditária prevista no art. 1.829, incisos I a III e parágrafo único, o companheiro, nas mesmas condições em que se encontra o cônjuge. Por consequência, são revogadas as injustas regras contidas no art. 1.790 que atualmente regem a sucessão do companheiro.
Nesse sentido, frise-se que não há qualquer sentido em impor regras tão prejudiciais ao direito sucessório do companheiro, regras estas, inclusive, muitas vezes mais gravosas do que aquelas contidas no art. 2º da Lei nº 8.971/94, a qual tratava de tal matéria antes da entrada em vigor do novo Código Civil, e que não são aplicadas ao cônjuge, pois ele atualmente já consta na ordem de vocação hereditária prevista no art. 1.829. Além disso, impende destacar que não é recomendável, diríamos até atécnico, regular a sucessão do companheiro no capítulo das Disposições Gerais do Livro do Direito das Sucessões e, de outro lado, tratar do direito sucessório do cônjuge no Capítulo da Ordem da Vocação Hereditária. Sem dúvida alguma, esse tratamento conferido ao companheiro fere de morte os princípios constitucionais da pluralidade e da igualdade das formas de constituição de família.
O Projeto altera também a confusa redação do art. 1.829, I, fonte de intermináveis debates na doutrina e na jurisprudência que até hoje não foram pacificados. Nos termos da sua redação atual, o referido dispositivo assim assevera: "Art. 1.829. A sucessão legítima defere-se na ordem seguinte: I - aos descendentes, em concorrência com o cônjuge sobrevivente, salvo se casado este com o falecido no regime da comunhão universal, ou no da separação obrigatória de bens (art. 1.640, parágrafo único); ou se, no regime da comunhão parcial, o autor da herança não houver deixado bens particulares". Grande parte da doutrina apontava sobre a incoveniência de o Código esclarecer apenas em que situação o cônjuge não teria direito sucessório (ainda mais de uma forma tão confusa), quando, na verdade, seria mais técnico apontar em qual hipótese existiria tal direito. Em face desta falta de técnica do legislador, a comunidade jurídica passou a enfrentar sérias dificuldades em determinar quando o cônjuge poderia exercer o seu direito sucessório, as quais persistem na atualidade.
A nosso sentir, pelo que se depreende da redação do dispositivo sub examine, a vontade do legislador era a de fornecer ao cônjuge sobrevivente um patrimônio mínimo, ou seja, a finalidade da norma é a de evitar que ele fique economicamente desamparado com a morte do seu par. Por conta disso, entendemos que se impõe a prevalência da regra geral de que o cônjuge deve sempre concorrer nos bens particulares do de cujus e, de outro lado, não deve herdar quando já for beneficiado pela meação deste último.
É com este raciocínio que se entende porque o cônjuge não herda quando o regime de bens do seu casamento é o da comunhão universal (pois já será beneficiado com o patrimônio proveniente da meação) ou da comunhão parcial se o autor da herança não houver deixado bens particulares (idem); a vedação ao direito sucessório na hipótese do regime da separação obrigatória de bens se justifica para que não haja burla indireta a tal regime.
Comungando com nosso entendimento, o Professor Fabrício Castagna Lunardi (2007, p. 28) leciona que "para atender aos reclamos que impõe o novo sistema, que tem por objetivo precípuo garantir um patrimônio mínimo ao cônjuge sobrevivente, o dispositivo não deveria dizer quando o cônjuge concorre, mas em que concorre. Isto é, não deveria dispor que concorre quando houver ou quando não houver bens particulares, senão que o cônjuge concorre nos bens particulares do de cujus e não herda na meação desse".
Atendendo ao clamor da doutrina e confirmando o nosso posicionamento aqui esposado, o Projeto determina o desaparecimento da regra supra, passando a valer a regra a ser contida em um novel parágrafo único do art. 1.829 segundo a qual "A concorrência referida nos incisos I e II (I: concorrência com os descendentes; II: concorrência com os ascendentes) dar-se-á, exclusivamente, quanto aos bens adquiridos onerosamente, durante a vigência do casamento ou da união estável, e sobre os quais não incida direito à meação, excluídos os subrogados".
Na mesma esteira da proposta de alteração do art. 1.829, o Projeto determina a reforma dos artigos 1.832, 1.837, 1.838 e 1.839, fazendo incluir nestes dispositivos legais também o direito sucessório do companheiro. Além disso, aprimora-se a redação dos dois primeiros artigos, tornando mais claro o quinhão hereditário do cônjuge (agora também do companheiro) quando concorre(m), respectivamente, com descendentes e ascendentes do falecido. Mencione-se ainda que consta no Projeto alteração do art. 1.839 para limitar o direito sucessório aos parentes colaterais até o 3º grau (e não mais 4º grau), em ajuste à concepção de família nuclear (valorização do núcleo familiar – pai, mãe e filhos – e apenas dos parentes mais próximos deste núcleo).
Noutro giro, o Código Civil de 2002, no seu artigo 1.830, tratando da ordem de vocação hereditária, criou requisito para o reconhecimento do direito sucessório do cônjuge sobrevivente não existente no dispositivo correlato do Código Civil de 1916 (art. 1.611, caput): a exigência de que ele, ao tempo da morte do outro, se estivesse separado de fato há mais de 2 (dois) anos por conta da insuportabilidade da vida em comum, não tenha sido o culpado (culpa mortuária ou funerária) por esta separação. Como se vê, portanto, o Código Civil atual, na contramão da história, acabou criando nova hipótese de sanção aplicada àquele tido como culpado pelo rompimento da convivência mútua.
Nesse contexto, em resposta aos anseios da moderna doutrina civilista já expostos no capítulo anterior, o Projeto de Lei nº 508/07 elimina do art. 1.830 o elemento culpa, passando a valer a regra de que "somente é reconhecido direito sucessório ao cônjuge sobrevivente se, ao tempo da morte do outro, não estavam separados de fato".
O novo Código Civil, ao contrário do quanto estabelecido na legislação anterior (art. 7º, parágrafo único, da Lei nº 9.278/96), não conferiu ao companheiro o direito real de habitação, ao passo que tal direito fora expressamente assegurado ao cônjuge pelo art. 1.831. Consertando esta distorção, o Projeto altera o citado dispositivo para nele incluir também o direito real de habitação do companheiro. O Projeto altera ainda a idéia de que este direito somente seria auferido se o imóvel destinado à residência da família fosse o único daquela natureza a inventariar, substituindo-a pela condição de que esse mesmo imóvel, na abertura da sucessão, esteja sob o domínio exclusivo do falecido ou deste e do sobrevivente, o que se justifica para não gravar ou onerar bem de terceiro, principalmente eventuais herdeiros, alheios ao contexto sucessório, ao menos no que se refere a este imóvel. Não sendo mais o direito real de habitação um direito vidual, com esta medida, nas palavras do Deputado Sérgio Carneiro encontradas na justificativa do Projeto, "evita-se, assim, a constituição de um vínculo eterno e definitivo sobre o imóvel de terceiro (ainda que em condomínio), na medida em que a cada falecimento de um morador-condômino casado, ou que viva em união estável, por menor que seja o seu quinhão sobre o imóvel, restaria instituído novo direito real de habitação, e assim sucessivamente diante de novas núpcias do sobrevivente, e potencialmente por diversas vezes, comprometendo, inclusive, o direito de propriedade daqueles condôminos até eventualmente majoritários".
Continuando a tratar do direito real de habitação, o Projeto acrescenta um parágrafo único ao art. 1.831, de acordo com o qual este direito não será assegurado se o imóvel integrar a legítima dos descendentes menores ou incapazes. No conflito de interesses entre o sobrevivente e os descendentes menores ou incapazes, estes, por sua condição especial, acabam sendo acertadamente priorizados pela norma.
A última e inegavelmente mais polêmica mudança proposta pelo Projeto de Lei nº 508/07 é a exclusão do cônjuge do rol de herdeiros necessários previsto no art. 1.845 (e, por consequência, opera-se a alteração do art. 2.003, que trata da colação, dele retirando a expressão "legítima do cônjuge"). A respeito desta mudança, vale a pena conferir a justificativa apresentada pelo Deputado Sérgio Carneiro:
Quanto à redação proposta ao art. 1.845, pretende-se determinar que os herdeiros necessários são apenas os descendentes e os ascendentes. A inclusão do cônjuge, promovida pela Lei do Divórcio, de 1977, revelou-se contraproducente e fator de disputas entre pais e filhos. Por outro lado, a quase total adoção do regime de comunhão parcial, já contempla o cônjuge com a meação dos bens adquiridos na constância do casamento, além da garantia do direito real de habitação sobre o imóvel destinado à moradia da família. De outro lado, a realidade brasileira tem demonstrado o expressivo número de núpcias além da primeira, deixados descendentes de leitos anteriores. E neste novo quadro de família plural, por vezes inexiste vínculo afetivo entre o atual cônjuge e os seus enteados. Assim, também para se evitar uma ligação patrimonial entre pessoas que não se relacionam, capaz de gerar nocivos conflitos e discórdias, o ideal é reservar ao titular do patrimônio a maior liberdade para dispor de seus bens, facultando-lhe, se assim desejar, promover seu planejamento sucessório da forma que melhor acomode os interesses de todos os envolvidos. Ainda, retirar o cônjuge da qualidade de herdeiro necessário confere ao matrimônio a certeza do envolvimento das partes apenas pelas relações afetivas, afastando qualquer risco de interesse patrimonial recíproco, independente da idade ou condição dos nubentes. É a comunhão de vida pelo amor, não pela perspectiva de herança, rompendo a ameaça de confusão entre sentimento e patrimônio.
Como já dito, a proposta de alteração aqui comentada certamente ainda trará acirradas discussões no cenário jurídico nacional, ainda mais quando se leva em conta que o advento do art. 1.845 do novo Código Civil foi intensamente comemorado pela sociedade brasileira. Neste contexto, embora respeitemos e até, de certa forma, concordemos com os argumentos alhures transcritos, não podemos deixar de registrar que, na maioria das vezes, é o cônjuge (assim como o companheiro) o verdadeiro parceiro de um indivíduo ao longo de toda a sua vida, parceria esta que, reconhecemos, tem conotação muito mais afetiva e sentimental, mas que não deixa de ter também efeitos patrimoniais, até porque estes não implicam necessariamente na mancha daquela conotação, muito pelo contrário, apenas a reafirma.
Se assim não fosse, como então justificar a luta atualmente travada pelos homossexuais (outrora travada pelos companheiros de união estável) para que tenham reconhecido o direito de pleitear a partilha dos bens comuns pelas regras de Direito de Família e na Vara de Família, quando efeito semelhante já vem sendo alcançado por eles com as regras do Direito Obrigacional e em sede de Vara Cível?
A garantia da legítima ao cônjuge sobrevivente, em nosso sentir, não vai na contramão do atual contexto de repersonalização ou despatrimonialização por que passa atualmente o Direito Civil; ao revés, trata-se de proteção da própria dignidade da pessoa do consorte, na trilha da teoria do estatuto jurídico do patrimônio mínimo engendrada pelo brilhante Professor paranaense Luiz Édson Fachin.
Ademais, questionamos se a mera possibilidade de futuro conflito entre o cônjuge e os descendentes do de cujus pode realmente ter o condão de afastar aprioristicamente o direito sucessório daquele. E mesmo se tal conflito já exista quando o autor da herança ainda era vivo, seria justo excluir o aludido direito por este motivo?
São indagações que merecem ser refletidas com vagar. Por isso, acreditamos que, em busca de um maior amadurecimento, a proposta ainda necessita ser profundamente debatida ou, do contrário, caso aprovada no seu estágio atual, corre um sério risco de não ser aceita (legitimada) pela sociedade brasileira.