Resumo: O presente estudo tem como objetivo principal analisar a norma penal aplicável aos crimes militares em licitações e contratos administrativos com o advento da nova de licitações - Lei nº 14.133, de 1º de abril de 2021. Para atingir esse objetivo analisar-se-á inicialmente a entrada em vigor da Lei nº 13.941 de 13 de outubro de 2017 que alterou o artigo 9º do Código Penal Militar e ampliou o rol dos crimes militares, e por conseguinte da própria Competência da Justiça Militar. Segundo a doutrina e o STM com a edição da Lei nº 13.941/2017 surgiu uma nova categoria de crimes militares chamados de crimes militares por extensão presentes na expressão e os previstos na legislação penal do artigo 9º, inciso II do CPM. Assim, os crimes previstos na Lei nº 8.666/93 que se amoldassem numa das hipóteses legais do artigo 9º do CPM, especialmente do inciso II, alínea e (por militar em situação de atividade, ou assemelhado, contra o patrimônio sob a administração militar, ou a ordem administrativa militar) e inciso III, alínea a (por militar da reserva, ou reformado, ou por civil, contra o patrimônio sob a administração militar, ou contra a ordem administrativa militar) passaram a ser considerados crimes militares por extensão. Porém, em 1º de abril de 2021, os crimes em licitação e contratos administrativos da Lei nº 8.666/1993 foram revogados pela Lei nº 14.133/2021, com imediata substituição dos tipos penais previstos, introduzindo-se assim os tipos penais no Código Penal no Capítulo II-B que trata dos Crimes em Licitações e Contratos Administrativos do artigo 337-E até o 337-P. Portanto, com a edição da nova legislação penal aplicada aos crimes em licitações e contratos administrativos faz-se necessário avaliar no presente estudo a sobrevivência ou não dos crimes previstos nos artigos 327, 328 e 339 do Código Penal Militar, bem como a aplicabilidade na justiça militar dos crimes inseridos no Código Penal pela Lei nº 14.133/2021 como crimes militares por extensão.
Palavras-chave: crimes militares; licitações e contratos administrativos; Lei nº 14.133 de 2021.
1. INTRODUÇÃO
O presente estudo tem como objetivo principal analisar a norma penal aplicável aos crimes militares em licitações e contratos administrativos com o advento da Lei nº 14.133, de 1º de abril de 2021, que revogou os crimes licitatórios da Lei nº 8.666 de 1993 e introduziu no Código Penal o Capítulo II-B que trata dos Crimes em Licitações e Contratos Administrativos do artigo 337-E até o 337-P.
No tocante aos objetivos específicos da pesquisa busca-se analisar os crimes militares por extensão introduzidos pela Lei nº 13.491/2017 e seu reflexo nos crimes militares em licitações e contratos administrativos; bem como analisar seu houve continuidade normativa típica dos crimes previstos na Lei nº 8.666/1993 com a sua revogação pelos novos crimes introduzidos no Código Penal pela Lei nº 14.133/ 2021.
O problema investigado parte da seguinte pergunta: Quais são as normas penais aplicáveis aos crimes militares em licitações e contratos administrativos com o advento da Lei nº 14.133, de 1º de abril de 2021?
Para atingir os objetivos da pesquisa apresentar-se-á no decorrer desse estudo as alterações trazidas pela Lei nº 13.491/2017 que criou os chamados crimes militares por extensão, e por conseguinte promoveu a ampliação da competência da Justiça Militar em relação aos crimes militares em licitações e contratos administrativos.
Também se evidenciará as alterações trazidas pela revogação dos crimes previstos na Lei nº 8.666/1993 pela Lei nº 14.133/2021, e verificar-se-á se houve em consequência dessa revogação a continuidade normativa típica ou a abolitio criminis.
2. DA LEI Nº 13.491 DE 2017 E A AMPLIAÇÃO DE COMPETÊNCIA DA JUSTIÇA MILITAR
A Justiça Militar trata-se de um ramo especializado do Poder Judiciário brasileiro prevista constitucionalmente cabendo-lhe conhecer dos crimes militares (ratione materiae).
Essa justiça especializada tem como preceito fundamental salvaguardar os dois princípios básicos das Forças Armadas, a hierarquia e disciplina, bem como a regularidade das instituições militares e seus valores éticos tutelados pelo Estatuto dos Militares.
Para o Superior Tribunal Militar (STM) essa justiça especializada tem a finalidade de proteger as Forças Armadas, e por consequência, a soberania estatal e o Estado Democrático de Direito:
Sem embargo, esta especializada não tem por escopo julgar militares ou definir crimes não previstos pelo direito penal comum. Sua finalidade é proteger as Forças Armadas e, por consequência, a soberania estatal e o Estado Democrático de Direito. (...). Ora, certo é que a mens legis buscou tutelar os bens e interesses militares, independentemente da qualidade do agente, se civil ou militar. Sem embargo, com a edição da Lei nº 13.491/17, que alterou a redação do art. 9º do CPM para incrementar o rol de delitos cuja competência passou a ser da Justiça castrense, os crimes previstos na Lei de Licitações passaram a ser processados e julgados pela JMU, sempre que praticados em detrimento de patrimônio sob administração militar ou contra a ordem administrativa militar. (Inteiro Teor do RESE nº 7000018-11.2020.7.00.0000.) (grifou-se)
Nos termos do artigo 122 da Carta Magna são órgãos da Justiça Militar o Superior Tribunal Militar (STM) e os Tribunais e Juízes Militares que integram a estrutura da Justiça Militar da União (JMU) e da Justiça Militar Estadual (JME):
Art. 122. São órgãos da Justiça Militar:
I - o Superior Tribunal Militar;
II - os Tribunais e Juízes Militares instituídos por lei.
Nos termos do art. 124 da Constituição Federal de 1988 compete à Justiça Militar da União (JMU) processar e julgar os crimes militares definidos em lei:
Art. 124. À Justiça Militar compete processar e julgar os crimes militares definidos em lei.
Parágrafo único. A lei disporá sobre a organização, o funcionamento e a competência da Justiça Militar. (grifou-se).
Já no que se refere a competência da Justiça Militar Estadual, o art. 125, § 4º dispõe que compete processar e julgar os militares dos Estados, nos crimes militares definidos em lei e as ações judiciais contra atos disciplinares militares:
Art. 125. Os Estados organizarão sua Justiça, observados os princípios estabelecidos nesta Constituição.
[...]
§ 3º A lei estadual poderá criar, mediante proposta do Tribunal de Justiça, a Justiça Militar estadual, constituída, em primeiro grau, pelos juízes de direito e pelos Conselhos de Justiça e, em segundo grau, pelo próprio Tribunal de Justiça, ou por Tribunal de Justiça Militar nos Estados em que o efetivo militar seja superior a vinte mil integrantes. (Redação dada pela Emenda Constitucional nº 45, de 2004)
§ 4º Compete à Justiça Militar estadual processar e julgar os militares dos Estados, nos crimes militares definidos em lei e as ações judiciais contra atos disciplinares militares, ressalvada a competência do júri quando a vítima for civil, cabendo ao tribunal competente decidir sobre a perda do posto e da patente dos oficiais e da graduação das praças. (Redação dada pela Emenda Constitucional nº 45, de 2004) (grifou-se).
[...]
Em âmbito dos Estados a Justiça Militar Estadual (JME) pode ser estruturada em primeiro grau pelos juízes de direito e pelos conselhos de justiça, e em segundo grau pelo próprio Tribunal de Justiça ou por Tribunal de Justiça Militar no caso de Estado em que o efetivo militar seja superior a vinte mil integrantes, nesse último caso apenas tem-se apenas Minas Gerais, São Paulo e Rio Grande do Sul.
A diferença básica entre a Justiça Militar da União e a Justiça Militar Estadual, é que a JME tem competência para julgar apenas os militares estaduais, não tendo competência para julgar civis, de outro norte a JMU tem competência para julgar os crimes militares praticados tanto por militares como por civis.
O conceito de crime militares comporta muitas classificações na doutrina, e nesse sentido Célio Lobão afirma que chegar a um conceito de crime militar é muito dificultoso (LOBÃO, 2004).
Para Romeiro (1994, p. 94) o conceito de crime militar é o que a lei define como tal, e para Assis (2004, p. 38) o conceito de crime militar é definido pelo critério ratione legis. Assim, para haver a caracterização de crime militar é necessário que haja no caso concreto o preenchimento dos requisitos objetivos de uma das condições do artigo 9º do Código Penal Militar em tempo de paz ou do artigo 10 em tempo de guerra.
Com a entrada em vigor da Lei nº 13.941 de 13 de outubro de 2017 que alterou o artigo 9º do Código Penal Militar (que dispõe sobre as circunstâncias em que ocorrem os crimes militares em tempo de paz) houve a ampliação do rol dos crimes militares, e por conseguinte da própria Competência da Justiça Militar:
Art. 9º Consideram-se crimes militares, em tempo de paz:
I - os crimes de que trata este Código, quando definidos de modo diverso na lei penal comum, ou nela não previstos, qualquer que seja o agente, salvo disposição especial;
II os crimes previstos neste Código e os previstos na legislação penal, quando praticados: (Redação dada pela Lei nº 13.491, de 2017)
a) por militar em situação de atividade ou assemelhado, contra militar na mesma situação ou assemelhado;
b) por militar em situação de atividade ou assemelhado, em lugar sujeito à administração militar, contra militar da reserva, ou reformado, ou assemelhado, ou civil;
c) por militar em serviço ou atuando em razão da função, em comissão de natureza militar, ou em formatura, ainda que fora do lugar sujeito à administração militar contra militar da reserva, ou reformado, ou civil;
d) por militar durante o período de manobras ou exercício, contra militar da reserva, ou reformado, ou assemelhado, ou civil;
e) por militar em situação de atividade, ou assemelhado, contra o patrimônio sob a administração militar, ou a ordem administrativa militar;
III - os crimes praticados por militar da reserva, ou reformado, ou por civil, contra as instituições militares, considerando-se como tais não só os compreendidos no inciso I, como os do inciso II, nos seguintes casos:
a) contra o patrimônio sob a administração militar, ou contra a ordem administrativa militar;
b) em lugar sujeito à administração militar contra militar em situação de atividade ou assemelhado, ou contra funcionário de Ministério militar ou da Justiça Militar, no exercício de função inerente ao seu cargo;
c) contra militar em formatura, ou durante o período de prontidão, vigilância, observação, exploração, exercício, acampamento, acantonamento ou manobras;
d) ainda que fora do lugar sujeito à administração militar, contra militar em função de natureza militar, ou no desempenho de serviço de vigilância, garantia e preservação da ordem pública, administrativa ou judiciária, quando legalmente requisitado para aquele fim, ou em obediência a determinação legal superior.
§ 1º Os crimes de que trata este artigo, quando dolosos contra a vida e cometidos por militares contra civil, serão da competência do Tribunal do Júri. (Redação dada pela Lei nº 13.491, de 2017)
§ 2º Os crimes de que trata este artigo, quando dolosos contra a vida e cometidos por militares das Forças Armadas contra civil, serão da competência da Justiça Militar da União, se praticados no contexto: (Incluído pela Lei nº 13.491, de 2017)
I do cumprimento de atribuições que lhes forem estabelecidas pelo Presidente da República ou pelo Ministro de Estado da Defesa; (Incluído pela Lei nº 13.491, de 2017)
II de ação que envolva a segurança de instituição militar ou de missão militar, mesmo que não beligerante; ou (Incluído pela Lei nº 13.491, de 2017)
III de atividade de natureza militar, de operação de paz, de garantia da lei e da ordem ou de atribuição subsidiária, realizadas em conformidade com o disposto no art. 142 da Constituição Federal e na forma dos seguintes diplomas legais: (Incluído pela Lei nº 13.491, de 2017)
a) Lei no 7.565, de 19 de dezembro de 1986 - Código Brasileiro de Aeronáutica; (Incluída pela Lei nº 13.491, de 2017)
b) Lei Complementar no 97, de 9 de junho de 1999; (Incluída pela Lei nº 13.491, de 2017)
c) Decreto-Lei no 1.002, de 21 de outubro de 1969 - Código de Processo Penal Militar; e (Incluída pela Lei nº 13.491, de 2017)
d) Lei no 4.737, de 15 de julho de 1965 - Código Eleitoral. (Incluída pela Lei nº 13.491, de 2017) (grifou-se)
Com a presente alteração do artigo 9º do CPM para se enquadrar um caso concreto como crime de natureza militar é necessário que o tipo penal seja previsto no CPM, ou agora também aqueles previstos em legislação penal comum quando a conduta do agente estiver subsumida em uma das hipóteses contidas no artigo 9º, inciso II, do CPM. Só assim, poder-se-á falar em caracterização do crime militar de competência exclusiva da Justiça Militar (ROTH, 2018).
Cabe ressaltar nesse sentido que o STF já decidiu que a justiça militar não existe para os crimes dos militares, mas para os delitos militares definidos em lei:
O foro especial da Justiça Militar da União não existe para os crimes dos militares, mas, sim, para os delitos militares. E o crime militar, comissível por agente militar ou, até mesmo, por civil, só existe quando o autor procede e atua nas circunstâncias taxativamente referidas pelo art. 9º do Código Penal Militar, que prevê a possibilidade jurídica de configuração de delito castrense eventualmente praticado por civil, mesmo em tempo de paz.
(STF 2ª T. HC nº 110.185/SP Rel. Min. Celso de Mello J. 14.05.13.)
Para Fernando Galvão com a ampliação do conceito de crime militar promovida pela Lei 13.491/2017, surgiram dúvidas sobre o deslocamento imediato dos processos em curso na Justiça Comum para a Justiça Militar (GALVÃO, 2017).
Nesse sentido Ronaldo João Roth afirma que a Lei 13.491/2017 tem dupla natureza jurídica, portanto caráter híbrido ou misto, ao alterar o artigo 9º do Código Penal Militar:
O fato de a novel lei incidir no CPM, alterando o artigo 9º e ampliando o rol de crimes militares, inegavelmente dá-lhe a natureza penal. Por outro lado, cremos que também é inegável a natureza processual penal da lei, porquanto a mesma alterou a competência da Justiça Militar tanto no âmbito da União (JMU) quanto na esfera estadual (JME), às quais, como Justiças Especializadas, competem processar e julgar os crimes militares, a teor do que prescreve a Lei Maior (art. 124 em relação à JMU, e art. 125, § 4º, em relação à JME). (ROTH, 2018).
Ao julgar um conflito de competência entre a justiça federal e a justiça militar o STJ determinou que, em decorrência da Lei 13.491/2017 que ampliou a competência da Justiça Militar, os inquéritos e processos que tramitavam na Justiça Comum, e que passaram a ser de competência da Justiça Militar com a nova legislação, devem ser imediatamente remetidos à justiça castrense, salvo se, à época da vigência da nova Lei, já houver sido proferida sentença de mérito:
CONFLITO NEGATIVO DE COMPETÊNCIA. PENAL E PROCESSUAL PENAL. CRIME CONTRA A LEI DE LICITAÇÕES PRATICADO POR MILITAR EM SITUAÇÃO DE ATIVIDADE CONTRA PATRIMÔNIO SOB A ADMINISTRAÇÃO MILITAR. SUPERVENIÊNCIA DA LEI N.º 13.491/2017. AMPLIAÇÃO DA COMPETÊNCIA DA JUSTIÇA CASTRENSE. APLICAÇÃO DA LEI NO TEMPO. PRINCÍPIO DO TEMPUS REGIT ACTUM. SENTENÇA DE MÉRITO NÃO PROFERIDA. NÃO APLICAÇÃO DO PRINCÍPIO DA PERPETUATIO JURISDICTIONIS. CONFLITO CONHECIDO PARA DECLARAR COMPETENTE O JUÍZO SUSCITANTE.
1. Hipótese em que a controvérsia apresentada cinge-se à definição do Juízo competente para processar e julgar crime praticado, em tese, por militar em situação de atividade contra patrimônio sob a administração militar antes do advento da Lei n.º 13.491/2017.
2. A Lei n.º 13.491/2017 promoveu alteração na própria definição de crime militar, o que permite identificar a natureza material do regramento, mas também ampliou, por via reflexa, de modo substancial, a competência da Justiça Militar, o que constitui matéria de natureza processual. É importante registrar que, como a lei pode ter caráter híbrido em temas relativos ao aspecto penal, a aplicação para fatos praticados antes de sua vigência somente será cabível em benefício do réu, conforme o disposto no art. 2.º, § 1.º, do Código Penal Militar e no art. 5.º, inciso XL, da Constituição da República. Por sua vez, no que concerne às questões de índole puramente processual hipótese dos autos , o novo regramento terá aplicação imediata, em observância ao princípio do tempus regit actum.
3. Tratando-se de competência absoluta em razão da matéria e considerando que ainda não foi proferida sentença de mérito, não se aplica a regra da perpetuação da jurisdição, prevista no art. 43 do Código de Processo Civil, aplicada subsidiariamente ao processo penal, de modo que os autos devem ser remetidos para a Justiça Militar.
4. Conflito conhecido para declarar competente o Juízo Auditor da 4.ª Auditoria da 1.ª Circunscrição Judiciária Militar do Estado do Rio de Janeiro, ora Suscitante.
(CONFLITO DE COMPETÊNCIA Nº 160.902 - RJ (2018/0238712-4) (grifou-se)
Para Ronaldo João Roth a nova Lei 13.491/17 trouxe três categorias de crimes militares:
Crimes militares próprios, que são previstos exclusivamente no CPM;
Crimes militares impróprios, aqueles que encontram-se dispostos dentro do CPM mas também estão previstos com igual definição na lei penal comum;
Crimes militares por extensão, que estão previstos fora do CPM, ou seja, exclusivamente na legislação penal comum, mas que se caracterizam como de natureza militar pela tipicidade indireta construída pela conjugação do tipo penal comum com uma das hipóteses do inciso II do art. 9º do COM (ROTH, 2017).
Portanto com o advento da Lei 13.491/17, para a doutrina e para o STM surgiu uma nova categoria de crimes militares chamados de crimes militares por extensão presentes na expressão e os previstos na legislação penal do artigo 9º, inciso II do CPM.
Assim o inciso II do art. 9° do CPM representa a maior alteração na definição de crime militar, pois a nova redação do dispositivo expressamente previu que, além dos crimes definidos no próprio CPM, todos os demais crimes previstos na legislação penal comum, ressalvada a competência do Júri nos crimes dolosos praticados contra vida de civil (§ 1º), se praticados numa das hipóteses taxativas previstas nas alíneas do inciso II do art. 9° do CPM, serão considerados crimes militares e, portanto, de competência da Justiça Militar.
Deste modo, há a possibilidade de outros tipos penais, não previstos no CPM, serem de competência da Justiça Militar, e por conseguinte considerados como crimes militares por extensão se praticados nas hipóteses do inciso II do art. 9º do CPM como, por exemplo os crimes previstos na Lei de Licitações (Lei nº 8.666/1993) até a entrada em vigor da Lei nº 14.133/2021.
Portanto é nesse contexto dos novos crimes militares por extensão que serão analisados a seguir os crimes militares em licitações e contratos administrativos com o advento da nova Lei nº 14.133, de 1º de abril de 2021, com especial atenção ao princípio da especialidade da Justiça Militar.