Resumo: O presente texto tem por objetivo principal analisar grave a situação das fake news na legislação brasileira, sobretudo, no que tange à ausência de normas atinentes à tipicidade penal.
Modismo, violações, insegurança social e jurídica. Assim é a sociedade dinâmica, com suas mutações sociais e diárias; a constante necessidade de se acompanhar o processo evolutivo, as mudanças e incorporações de novas expressões ao glossário léxico brasileiro. Existem vários ensaios e artigos jurídicos tratando por exemplo das fake news no Brasil. O que se propõe neste breviário é tão somente apresentar sensíveis reflexões sem a intenção de esgotar tema de tamanha complexidade.
Nessa toada afirma que fake news é a expressão da moda; tudo que não retrata uma verdade, tudo aquilo que não for real, tudo aquilo que for meia boca, tudo aquilo que for porcaria, mequetrefe, as pessoas costumam afirmar que é fake news. Até músicas já fizeram se referindo às fake news. Tudo mundo comenta, e agora, no período das eleições, ganha maior relevância em razão da grande incidência de informações falsas que circulam em especial nas redes sociais. A putrefação do poder político fomenta mais ainda esse imundo lugar, tudo isso com a finalidade de perpetuar no poder, ou nele ingressar quase sempre para alcançar vantagens indevidas e sangrar mais ainda a sociedade.
O termo deriva do inglês fake (falso/falsa) e news (notícia/notícias), portanto quer dizer notícias falsas. E assim, falando em temas musicais, o cantor Gustavo Mioto lançou a música Fake News, cuja estrofe anuncia:
Se a cidade falar que me viu sofrendo, é mentira
Não acredita
Se o povo falou que me viu chorando, mentiu
É fake News.
Assim, o autor do ilícito produz notícias falsas para induzir geralmente um número indeterminado de pessoas a acreditar em notícias plantadas, mudar ou alterar opiniões sobre assuntos diversos. O autor pode ter a intenção de disseminar uma notícia falsa para prejudicar pessoas ou instituições; é preciso investigar o dolo do autor.
A grande verdade é que o Brasil necessita de normas fortes para combater o processo de desinformação e o discurso do ódio nas plataformas digitais. Faz-se mister com certa urgência que medidas sejam tomadas para a remoção de conteúdos falsos, discurso de ódio, excitação à violência ou assédio virtual.
Não existe direito digital que sustente conteúdos relacionados a pornografia, pedofilia, incentivo ao terrorismo e ao tráfico de drogas, entre outros. Isso é caso de polícia.
Quando o autor usa as redes sociais para espalhar notícias falsas com o objetivo de prejudicar determinado pessoa, criando uma notícia fantasiosa, contando um fato criminoso e atribuindo a autoria a um desafeto, pode caracterizar um crime de calúnia. Se o fato for ofensivo à reputação de uma pessoa, o crime pode ser difamação, artigo 139 do Código Penal.
Existem alguns Projetos de Lei que tramitam no Congresso Nacional, na tentativa de tipificar as fake news como crime, a exemplo do PL Nº 6.812/2017, que pretende estabelecer como crime a ação daquele que divulgar ou compartilhar, por qualquer meio, na rede mundial de computadores, informação falsa ou prejudicialmente incompleta em detrimento de pessoa física ou jurídica, cominado de 02 a 08 meses de detenção e pagamento de 1.500 (mil e quinhentos) a 4.000 (quatro mil) dias-multa.
O autor do Projeto de Lei apresentou breve justificativa, frisando que a rápida disseminação de informações pela internet tem sido um campo fértil para a proliferação de notícias falsas ou incompletas
A rápida disseminação de informações pela internet tem sido um campo fértil para a proliferação de notícias falsas ou incompletas. Atos desta natureza causam sérios prejuízos, muitas vezes irreparáveis, tanto para pessoas físicas ou jurídicas, as quais não têm garantido o direito de defesa sobre os fatos falsamente divulgados. A presente medida tipifica penalmente o ato de divulgar ou compartilhar notícia falsa na rede mundial de computadores, de modo a combater esta prática nefasta.
Outrossim, o PL Nº 473/2017, tem o intuito de acrescentar ao Código Penal a tipificação de divulgação notícia que sabe ser falsa e que possa distorcer, alterar ou corromper a verdade sobre informações relacionadas à saúde, à segurança pública, à economia nacional, ao processo eleitoral ou que afetem interesse público.
Destarte, o PL acrescenta ao Decreto-Lei nº 2.848, de 7 de dezembro de 1940 Código Penal, o seguinte art. 287-A:
Divulgação de notícia falsa
Art. 287-A - Divulgar notícia que sabe ser falsa e que possa distorcer, alterar ou corromper a verdade sobre informações relacionadas à saúde, à segurança pública, à economia nacional, ao processo eleitoral ou que afetem interesse público relevante.
Pena detenção, de seis meses a dois anos, e multa, se o fato não constitui crime mais grave.
§ 1º Se o agente pratica a conduta prevista no caput valendo se da internet ou de outro meio que facilite a divulgação da notícia falsa:
Pena reclusão, de um a três anos, e multa, se o fato não constitui crime mais grave.
§ 2º A pena aumenta-se de um a dois terços, se o agente divulga a notícia falsa visando a obtenção de vantagem para si ou para outrem.
Por sua vez, o autor do PL em epígrafe apresenta a seguinte justificativa:
A divulgação das chamadas fake news (notícias falsas), sobretudo na internet, é conduta cada vez mais comum em nosso país. Esse quadro é preocupante, uma vez que tais notícias deseducam e desinformam a sociedade em assuntos como saúde, segurança pública, economia nacional e política, servindo, frequentemente, como instrumento de manipulação da opinião popular. Quando a vítima pode ser identificada, a divulgação de fake news, via de regra, configura crime contra a honra (calúnia, injúria ou difamação). Há situações, no entanto, em que embora o dano não possa ser individualizado, o direito difuso de a população receber notícias verdadeiras e não corrompidas é atingido. Ocorre que para estes casos a lei penal não prevê qualquer tipo de punição. Dessa forma, o presente projeto de lei busca criminalizar a divulgação de notícia falsa em que a vítima é a sociedade como um todo. Para tanto, estamos criando um tipo penal que, em linhas gerais, pune a divulgação de notícia falsa que atinge interesse público relevante, prevendo pena mais grave para a divulgação feita pela internet e uma causa de aumento de pena quando o agente visa a obtenção de vantagem, para si ou para outrem. Por entender que a criação do novo tipo penal contribuirá para reprimir e prevenir a divulgação das fake news, conclamamos as senhoras Senadoras e os senhores Senadores para discutir, aperfeiçoar e aprovar o presente projeto de lei.
Recentemente, a Lei nº 13.834. de 04 de junho de 2019, introduziu o artigo 326-A no Código Eleitoral, tipificado o crime de denunciação criminosa na esfera da Justiça Eleitoral, consistente em dar causa à instauração de investigação policial, de processo judicial, de investigação administrativa, de inquérito civil ou ação de improbidade administrativa, atribuindo a alguém a prática de crime ou ato infracional de que o sabe inocente, com finalidade eleitoral, cominando pena de reclusão, de 2 (dois) a 8 (oito) anos, e multa.
A pena é aumentada de sexta parte, se o agente se serve do anonimato ou de nome suposto. Incorre nas mesmas penas deste artigo quem, comprovadamente ciente da inocência do denunciado e com finalidade eleitoral, divulga ou propala, por qualquer meio ou forma, o ato ou fato que lhe foi falsamente atribuído.
Importante mencionar que a Lei nº 13.188, de 11 de novembro de 2015, estabeleceu sobre o direito de resposta ou retificação do ofendido em matéria divulgada, publicada ou transmitida por veículo de comunicação social. Assim, ao ofendido em matéria divulgada, publicada ou transmitida por veículo de comunicação social é assegurado o direito de resposta ou retificação, gratuito e proporcional ao agravo.
Para os efeitos da lei em apreço considera-se matéria qualquer reportagem, nota ou notícia divulgada por veículo de comunicação social, independentemente do meio ou da plataforma de distribuição, publicação ou transmissão que utilize, cujo conteúdo atente, ainda que por equívoco de informação, contra a honra, a intimidade, a reputação, o conceito, o nome, a marca ou a imagem de pessoa física ou jurídica identificada ou passível de identificação.
A retratação ou retificação espontânea, ainda que a elas sejam conferidos os mesmos destaques, publicidade, periodicidade e dimensão do agravo, não impedem o exercício do direito de resposta pelo ofendido nem prejudicam a ação de reparação por dano moral.
O direito de resposta ou retificação deve ser exercido no prazo decadencial de 60 (sessenta) dias, contado da data de cada divulgação, publicação ou transmissão da matéria ofensiva, mediante correspondência com aviso de recebimento encaminhada diretamente ao veículo de comunicação social ou, inexistindo pessoa jurídica constituída, a quem por ele responda, independentemente de quem seja o responsável intelectual pelo agravo.
O direito de resposta ou retificação poderá ser exercido, de forma individualizada, em face de todos os veículos de comunicação social que tenham divulgado, publicado, republicado, transmitido ou retransmitido o agravo original. Se o veículo de comunicação social ou quem por ele responda não divulgar, publicar ou transmitir a resposta ou retificação no prazo de 7 (sete) dias, contado do recebimento do respectivo pedido, restará caracterizado o interesse jurídico para a propositura de ação judicial. É competente para conhecer do feito o juízo do domicílio do ofendido ou, se este assim o preferir, aquele do lugar onde o agravo tenha apresentado maior repercussão.
É importante frisar que não somente aquele que propaga a notícia falsa deve ser sancionado, na realidade aquele que cria a notícia falsa também deve sofrer uma sanção, pois o fim almejado por ambos é o mesmo, a desordem.
Tramita na Suprema Corte, sob o Inquérito 4.781, uma investigação impetrada pelo ministro Dias Toffoli diante das denunciações caluniosas em desfavor do próprio Supremo Tribunal Federal e ameaças aos seus integrantes, sem adentrar na discussão da iniciativa de ofício, para alguns um Inquérito denominado de Fim do Mundo.
Mas também não pode haver outro rótulo também perfeito para esse Inquérito que tramita no STF, fato que desconstrói toda a lógica que se aprende nos bancos da faculdade.
Mas é claro que é preciso envidar esforços hercúleos para conter a onda da guerra das Fake News nas redes sociais. O Marco Civil foi uma iniciativa importante para a proteção dos interesses da sociedade.
A lei nº 12.965/14 estabelece princípios, garantias, direitos e deveres para o uso da Internet no Brasil, e portanto, a disciplina do uso da internet no Brasil tem como fundamento o respeito à liberdade de expressão, bem como o reconhecimento da escala mundial da rede, os direitos humanos, o desenvolvimento da personalidade e o exercício da cidadania em meios digitais, a pluralidade e a diversidade, a abertura e a colaboração, a livre iniciativa, a livre concorrência e a defesa do consumidor e a finalidade social da rede.
O artigo 3º da Lei do Marco Civil da Internet enumera alguns princípios importantes para a proteção dos direitos dos cidadãos, dentre eles, a garantia da liberdade de expressão, comunicação e manifestação de pensamento, nos exatos termos da Constituição Federal, a proteção da privacidade, proteção dos dados pessoais, na forma da lei, preservação e garantia da neutralidade de rede, preservação da estabilidade, segurança e funcionalidade da rede, por meio de medidas técnicas compatíveis com os padrões internacionais e pelo estímulo ao uso de boas práticas, a responsabilização dos agentes de acordo com suas atividades, nos termos da lei, a preservação da natureza participativa da rede e a liberdade dos modelos de negócios promovidos na internet, desde que não conflitem com os demais princípios estabelecidos na lei regente.
A partir do artigo 7º da Lei em comento, são elencados os direitos e garantias dos usuários. Assim, a guisa de exemplos assegura-se a proteção da inviolabilidade da intimidade e da vida privada, sua proteção e indenização pelo dano material ou moral decorrente de sua violação, a inviolabilidade e sigilo do fluxo de suas comunicações pela internet, salvo por ordem judicial, na forma da lei, dentre outros.
De acordo com esses direitos preservados, tem-se a possibilidade de duas grandezas. Na esfera civil o lesado na sua honra ou intimidade já possui três normas de efetividade. Desta feita o artigo 5º, incisos V e X da Carta Magna, traz disposições de direitos fundamentais, segundo os quais, assegura-se o direito de resposta, proporcional ao agravo, além da indenização por dano material, moral ou à imagem, e a previsão no inciso X, em que são invioláveis a intimidade, a vida privada, a honra e a imagem das pessoas, assegurado o direito a indenização pelo dano material ou moral decorrente de sua violação.
Ainda no âmbito civil, tem-se as disposições do Código Civil, artigo 186 e SS, que logo anuncia que aquele que, por ação ou omissão voluntária, negligência ou imprudência, violar direito e causar dano a outrem, ainda que exclusivamente moral, comete ato ilícito.
Também a disposição da defesa dos agredidos pelas redes sociais, a posição da Súmula 37 do Superior Tribunal de Justiça, de que são cumuláveis as indenizações por dano material e dano moral oriundos do mesmo fato.
E na esfera penal, o que pode existir de efetividade para punir essa praga que tanto mal faz à sociedade? Algumas práticas já são puníveis com severidade no âmbito da Justiça Criminal, a exemplo do estupro virtual, as diversas modalidades de crimes contra a dignidade sexual, como exploração sexual, prostituição infantil, divulgação de imagens de sexo explícito, divulgação de vídeos, a tipicidade do artigo 218-C, do CP, acerca da divulgação de cena de estupro ou de cena de estupro de vulnerável, de cena de sexo ou de pornografia.
Agora o que falta mesmo para a sociedade brasileira, é que o Congresso Nacional possa criar medidas efetivas para estancar o discurso do ódio, destruir a indústria da maldade, do rancor, das agressões de covardes que se utilizaram de um teclado para disseminar suas peçonhas, punir com maior severidade os autores de crimes contra a honra, considerando que a pena de cesta básica não tem o condão de impor medo a ninguém.
Nos dias atuais os crimes contra a honra, calúnia, difamação e injúria, são previstos no Código Penal comum, no Código Penal Militar e no Código Eleitoral.
Na legislação penal comum, as condutas criminosas estão previstas nos artigos 138, 139 e 140 do CP. A pena para a calúnia é de detenção, de seis meses a dois anos, e multa; a pena para difamação é de detenção, de três meses a um ano, e multa e para injúria a pena é detenção, de um a seis meses, ou multa. A pena para a injúria racial, isso se a injúria consiste na utilização de elementos referentes a raça, cor, etnia, religião, origem ou a condição de pessoa idosa ou portadora de deficiência, é de reclusão de um a três anos e multa.
O Código Penal Militar prevê os crimes contra a honra nos artigos 214, 215, 216 e 217, respectivamente, calúnia, difamação, injúria e injúria real. Para a calúnia a pena é de detenção, de seis meses a dois anos; difamação a pena é de detenção, de três meses a um ano; a pena para injúria é de detenção, até seis meses; para a injúria real, a pena é de detenção, de três meses a um ano, além da pena correspondente à violência.
Na Justiça Castrense ainda possui o crime de ofensas às forças armadas, prevista no artigo 219 do Código Penal Militar, consistente em propalar fatos, que sabe inverídicos, capazes de ofender a dignidade ou abalar o crédito das forças armadas ou a confiança que estas merecem do público, pena cominada de detenção, de seis meses a um ano, sendo a pena aumentada de um terço, se o crime é cometido pela imprensa, rádio ou televisão.
Por último, a previsão da legislação eleitoral, Lei nº 4.737, de 65, cujas condutas são previstas nos artigos 324, 325 e 326 do Código Eleitoral. A pena para calúnia é de detenção de seis meses a dois anos, e pagamento de 10 a 40 dias-multa; a pena para difamação é de detenção de três meses a um ano, e pagamento de 5 a 30 dias-multa e a pena para o crime de injúria é de detenção até seis meses, ou pagamento de 30 a 60 dias-multa.
Nesse assunto dos crimes contra a honra, percebe-se a diferença entre as penas cominadas, geralmente a calúnia tem previsão de pena maior, porque a imputação falsa é sempre em torno da prática de um crime, e a honra lesada é a objetiva. Outra diferença importante reside na titularidade da ação penal.
No Código Penal comum, geralmente, a pena é de iniciativa privada, podendo ser de legitimidade concorrente, nas hipóteses trazidas pela Súmula 714 do STF, segundo a qual é concorrente a legitimidade do ofendido, mediante queixa, e do ministério público, condicionada à representação do ofendido, para a ação penal por crime contra a honra de servidor público em razão do exercício de suas funções. Por sua vez, a ação penal nos crimes a honra previstos no Código Penal Militar e no Código Eleitoral, é pública incondicionada.
Mas agora, deixando essas questões dos crimes contra a honra, é importante claro que o legislador além de majorar as penas desses crimes que afetam gravemente o sentimento das pessoas, ferindo no fundo da alma quem sofre essas ofensas, é preciso sim tipificar a conduta oriunda das atividades de fake News, sobretudo, para quem divulgar notícia que sabe ser falsa e que possa distorcer, alterar ou corromper a verdade sobre informações relacionadas à saúde, à segurança pública, à economia nacional, ao processo eleitoral ou que afetem interesse público relevante, majorando a pena para quem pratica a conduta se valendo da internet ou de outro meio que facilite a divulgação da notícia falsa ou se o agente divulga a notícia falsa visando a obtenção de vantagem para si ou para outrem.
Analisando a tipicidade das fake news no Brasil, o Dr. Carlos Eduardo Rios do Amaral, Defensor Público no Espírito Santo, conclui com autoridade pela atipicidade penal em nosso Torrão.
O Art. 5º, Inciso XXXIX, da Constituição Federal de 1988 proclama: não há crime sem lei anterior que o defina, nem pena sem prévia cominação legal. É o chamado Princípio da Legalidade em Matéria Penal (Nullo crimen, nullo poena sine lege praevia). Sem lei penal, sem fato anterior à edição da norma incriminadora, não temos crime. Poderemos estar diante de uma imoralidade, de um ilícito civil ou de um pecado grave, mas sem lei anterior que o defina e comine pena não temos crime. Observando nossa legislação penal doméstica o Código Penal e sua legislação extravagante , verificamos que, definitivamente, fake news não se constitui em crime no Brasil. Tanto pela ausência de previsão de seu tipo normativo, assim como pela ausência de qualquer cominação de pena.
Mas, pelo amor de Deus, que não venham criar tipos penais dessa terrível gravidade para prever pena de pagamento de cestas básicas na esfera do Juizado Especial criminal. Notícias divulgadas na internet num piscar de olhos atingem o mundo inteiro. A ação penal deve ser pública incondicionada, e o legislador não pode nem pensar em criar um tipo penal que tenha a possiblidade de suspender o processo e nem oferecer ao delinquente proposta de acordo de não persecução penal, porque justiça negocial não tem o poder de conter as condutas de criminosos covardes que se escondem em casa e por detrás de um teclado e soltam seus venenos contagiantes e ultrajantes.