PROC. : 2001.61.23.003963-1 AC 923048
ORIG. : 1 Vr BRAGANCA PAULISTA/SP
APTE : JORGE MIGUEL MAZUCHELLI
ADV : MARCUS ANTONIO PALMA
APDO : Instituto Nacional do Seguro Social - INSS
ADV : GELSON SANTOS SILVA
ADV : HERMES ARRAIS ALENCAR
RELATOR: JUÍZA FED. CONV. VALÉRIA NUNES/ OITAVA TURMA
R E L A T Ó R I O
A EXMA. SRA. JUÍZA FEDERAL CONVOCADA VALÉRIA NUNES: Pretende o autor a concessão de aposentadoria especial, no valor de um salário mínimo, a contar do ajuizamento do feito, por ter laborado como motorista de caminhão com registro em CTPS e também como autônomo.
Citação do INSS em: 11.03.02 (fls. 83 v).
A r. sentença, proferida em 17.06.03 (fls. 119/133), julgou improcedente o pedido inicial e condenou o requerente no pagamento de despesas processuais e honorários advocatícios, arbitrados em 10% do valor da causa, observando-se o disposto no artigo 12 da Lei n. 1.060/50.
Sustenta o autor, em síntese, que trabalhou como motorista entre 1953 até completar sessenta anos, fazendo jus à concessão da aposentadoria especial na forma requerida.
Recebido e processado o recurso voluntário, sem contra-razões, vieram os autos a este Egrégio Tribunal.
É o relatório.
V O T O
A EXMA. SRA. JUÍZA FEDERAL CONVOCADA VALÉRIA NUNES: Neste caso, trata-se de pedido de concessão de aposentadoria especial por ter o apelante laborado como motorista por período superior ao exigido em lei.
Até o advento da Lei n.º 9.032/95, a aposentadoria especial era concedida em virtude do exercício de atividades profissionais consideradas especiais, conforme classificação inserida nos Anexos I e II do Decreto n.º 83.080/79 e Anexo do Decreto n.º 53.831/64, os quais foram inclusive ratificados pelo art. 292 do Decreto n.º 611/92, que inicialmente regulamentou a Lei n.º 8.213/91.
A Lei n.º 9.032/95 promoveu perniciosa alteração no art. 57 e parágrafos da Lei n.º 8.213/91, retroagindo em prejuízo dos segurados, ao suprimir a expressão "conforme atividade profissional", passando a exigir do segurado a apresentação de provas quanto à efetiva exposição aos agentes nocivos, bem como das condições especiais prejudiciais à saúde.
O Decreto n.º 611, de 21/07/92, manteve a vigência dos anexos I e II aos referidos Decretos 53.831/64 e 83.080/79 para efeito de concessão de aposentadorias especiais (art. 292), regra que só veio a ser revista a partir da edição do Decreto n.º 2.172, de 05 de março de 1997 e posteriormente com o Decreto n.º 3.048, de 06/05/99, cujo art. 70, alterado pelo Decreto n.º 4827/2003, prevê expressamente que a "caracterização e a comprovação do tempo de atividade sob condições especiais obedecerá ao disposto na legislação em vigor na época da prestação do serviço".
Portanto, hoje a matéria relativa à aposentadoria especial encontra-se regulada nos artigos 57 e seguintes da Lei n.º 8.213/91, com as alterações introduzidas pelas Leis n.º 9.032/95, n.º 9.528/97, n.º 9.732/98 e 9.711/98 e respectivo decreto regulamentador n.º 3.048/99, com suas respectivas alterações, que expressamente revogaram os Decretos 83.080/79 e 2.172/97 (art.3.º).
A partir da edição da Lei n.º 9.032/95 a concessão da aposentadoria especial passou a depender da comprovação pelo segurado do tempo de trabalho permanente, não ocasional nem intermitente em situações especiais prejudiciais à saúde.
Lembro a propósito a lição da doutrina, ao tratar do artigo 58 da Lei n.º 8.213/91:
"A nova redação do caput desse dispositivo, originada pela medida Provisória n.º 1.523, de 11 de outubro de 1996, reeditada até ser convertida na Lei n.º 9.528/97 apresenta duas inovações principais: a) o legislador não quis deixar qualquer dúvida quanto à necessidade de demonstração das condições especiais impedindo que o simples exercício de uma determinada profissão – onde se presumia que determinada categoria estaria submetida a agentes insalutíferos – pudesse permitir o direito à prestação. Agora, a concessão restringe-se apenas aos segurados que demonstrarem a efetiva presença de agentes insalubres, penosos, ou perigosos nas suas atividades, assemelhando-se ao que ocorre na verificação de insalubridade no Direito do Trabalho. Exige-se, ainda, para que a atividade seja classificada como especial, que a freqüência do trabalho submeta o obreiro aos agentes nocivos de forma permanente e habitual (§3.º do art. 57), ou seja, a exposição a estas condições todos os dias e durante todas as horas. Se a exposição foi intermitente, isto é, habitual, todos os dias, mas durante pequenos intervalos, não será considerada especial. b) Aboliu-se a exigência de lei, delegando para o Poder Executivo a atribuição de fixar os agentes agressivos cuja efetiva exposição ensejaria o direito de obter a aposentadoria especial." [01]
É de todos sabido que o benefício é regido pela lei em vigor no momento em que reunidos os requisitos para sua fruição, mas, em se tratando de direitos de aquisição complexa, a lei mais gravosa não pode retroagir exigindo outros elementos comprobatórios do exercício da atividade insalubre, antes não exigidos, sob pena de agressão à segurança jurídica que o ordenamento jurídico visa preservar.
Lembro, a propósito, a lição do insuperável mestre R. Limongi França, ao caracterizar o direito à aposentadoria como um direito de aquisição sucessiva:
"Trata-se, como vimos, daqueles que se obtêm mediante o decurso de um lapso de tempo. È o caso da prescrição, do direito à aposentadoria, da maioridade, etc.
Não se confundem com os direitos a termo. Nestes últimos, a perfeição depende da mera incidência de um evento futuro e certo; naqueles, o direito se adquire dia-a-dia, com o correr sucessivo do prazo.
A retroação total, conforme o preceito de Muller, incorreria em ignorar a patrimonialidade do prazo já decorrido. Por outro lado, a aplicação integral da lei antiga (Código francês, art. 3.381) implicaria em considerar adquirido um direito cuja perfeição estava na dependência de elementos ainda não verificados.
A solução, pois, parece encontrar-se na aplicação imediata da lei, considerando-se válido o lapso já decorrido, e computando-se o lapso por escoar de acordo com a lei nova. Está isto não apenas de acordo com a lógica jurídica, senão também com a regra do efeito imediato, a qual constitui atualmente uma das vigas mestras do nosso sistema de Direito Intertemporal." [02] (grifos meus)
A jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça vem reiteradamente decidindo neste sentido, consoante ementas de acórdãos que ora transcrevo:
"PREVIDENCIÁRIO. APOSENTADORIA POR TEMPO DE SERVIÇO. CONVERSÃO DE TEMPO ESPECIAL EM COMUM. POSSIBILIDADE. LEI N.º 8.213/91, ART. 57 §§ 3.º E 5.º.
O segurado que presta serviço em condições especiais, nos termos da legislação então vigente, e que teria direito por isso á aposentadoria especial, faz jus ao cômputo do tempo nos moldes previstos á época em que realizada a atividade. isso se verifica à medida em que se trabalha. Assim, eventual alteração no regime ocorrida posteriormente, mesmo que não mais reconheça aquela atividade como especial, não retira do trabalhador o direito à contagem do tempo de serviço na forma anterior, porque já inserida em seu patrimônio jurídico. É permitida a conversão de tempo de serviço prestado sob condições especiais em comum, para fins de concessão de aposentadoria.
Recurso provido." [03]
"PREVIDENCIÁRIO. ATIVIDADE INSALUBRE. CONTAGEM DE TEMPO. CONVERSÃO. APOSENTADORIA.
1.A Lei n.º 9.711/98, bem como o Decreto n.º 3.048/99 resguardam o direito dos segurados à conversão do tempo de serviço especial prestado sob a vigência da legislação anterior, in casu, o Decreto 53.831/64 até 14/10/1996. Precedentes desta Corte.
2.Recurso especial não conhecido." [04]
Há, portanto, de ser perquirido se à época em que realizada a atividade laborativa, era a mesma considerada insalubre. Nesse passo, há de ser observado o quadro de atividades insalubres, penosas e perigosas, inserido no anexo I do Decreto n.º 83.080, de 24 de janeiro de 1979, assim como o quadro a que se refere o art. 2.º do Decreto n.º 53.831/64, o anexo II ao Decreto n.º 83.080/79, bem como o anexo IV do Decreto n.º 2.172/97, que fornecem respaldo ao Judiciário no que concerne à prerrogativa de decidir acerca da natureza especial ou não do trabalho desempenhado pelo autor.
Para isso, foram juntados aos autos os seguintes documentos: CTPS, emitida em 13.12.83 (data de nascimento: 15.10.33), com registro de trabalho urbano, como motorista, entre 02.01.84 e 01.07.84, para Minerbela Comércio de Pedra e Areia Ltda (fls. 08/10); certidão de casamento, celebrado em 25.05.63, indicando sua profissão de motorista (fls. 11); carteira nacional de habilitação na categoria "D", emitida em 17.10.91, indicando a primeira habilitação aos 22.08.58 (fls. 12); certificado de regularidade de situação junto ao INPS – Secretaria dos Empregados em Transportes e Cargas, emitido em 26.04.67 e válido até 28.02.68, autorizando o licenciamento de veículos de carga em nome do requerente e apontando o início da atividade em setembro de 66 (fls. 13) e guias de recolhimento ao INSS, como segurado autônomo para as seguintes competências: 10/66, 12/66, 01/67, 12/67, 01/68, 06 a 12/68, 01 a 04/69, 12/69, 01/70, 12/70, 01/71, 12/71, 01/72, 12/72, 01/73, 12/73, 01/74, 12/74, 01/75, 07/75, 09 a 11/75, 01 e 02/76, 12/76, 12/77 a 02/78, 09 a 11/78, 01 a 02/79, 11 a 12/79, 01 a 02/80, 11 a 12/80, 01, 02 e 08/81, 12/85, 01/86 a 05/86, 12/86, 12/87, 01/88 e 06/88 (fls. 14/69).
Em depoimento pessoal afirmou ter trabalhado no campo até os 20 anos; depois adquiriu um caminhão e trabalhou como motorista até os 60 (sessenta) anos de idade, inclusive efetuando recolhimentos à Previdência Social por dezenove anos, quando retornou ao labor campesino.
As testemunhas, ouvidas a fls. 102/103, declararam conhecer o requerente há 40 (quarenta) anos e confirmaram que, por mais de 30, laborou como motorista de caminhão. Acrescentam, por fim, que nos últimos dez anos, voltou a laborar no campo, em regime de economia familiar.
A fls. 110/112, apresentou a Autarquia consulta ao Cadastro Nacional de Informações Sociais – CNIS, com registro do autor como contribuinte individual desde 01.10.75, e recolhimentos efetuados entre agosto de 85 e julho de 88.
Embora pretenda o autor o reconhecimento de períodos especiais anteriores à Lei n. 9.032/95, quando bastava a comprovação da atividade profissional, nos termos do Anexo II, do Decreto n. 83.080/79, o conjunto probatório não é hábil a comprovar tal alegação pelo prazo indicado.
Além disso, como bem apontado pela r. sentença, o autor perdeu sua condição de segurado, pois entre 30.08.81 e 02.01.84 não comprovou ter efetuado contribuições à Previdência Social, ônus que lhe é imputado, nos termos do inciso I, do art. 333, do CPC.
Ao tornar a contribuir o autor deveria completar o recolhimento de 60 contribuições (1/3 de 180 exigidas para recuperar as contribuições vertidas antes da perda da qualidade de segurado) nos termos do quanto prescrevem os arts. 24 e 25 da Lei n.º 8.213/91. Mas, lamentavelmente verteu apenas 34 contribuições, conforme CNIs juntados ás fls.11/112.
Verifico, no entanto, que o autor nasceu em 1933, tendo completado 69 anos de idade no momento da citação e, segundo informam tanto o seu depoimento pessoal, quanto a prova testemunhal colhida em juízo (fls. 101/103), nos últimos quinze anos vem ele dedicando-se ao labor no campo em regime de economia familiar, fazendo jus, portanto, à aposentadoria por idade como trabalhador rural no valor de um salário mínimo (Lei n.º 8.213/91, art. 143). O benefício é devido desde a data da citação, dado que não chegou a requerer qualquer benefício administrativamente.
Permito-me assinalar que em outras oportunidades manifestei entendimento segundo o qual não seria possível a concessão de benefício diverso daquele que foi objeto do pedido. Mas já não penso assim.
O caráter assistencial dos benefícios previdenciários exige uma nova e mais ousada postura do magistrado.
Entendo que o autor veiculou pedido de concessão de benefício previdenciário e ao juiz compete analisar os fatos e aplicar o direito àqueles fatos. Na espécie dos autos, os fatos ensejam a concessão de aposentadoria por idade e não de aposentadoria especial ou por tempo de serviço.
Em outras palavras, muito embora tenha o autor veiculado pedido de concessão de aposentadoria especial, entendo que a concessão da aposentadoria por idade não caracteriza alteração da causa de pedir, diante do quanto estabelecido no brocardo "da mihi factum, dabo tibi jus", corolário do Princípio Jura Novit Curia.
Permito-me, nesse passo, invocar a lição de Calmon de Passos:
"O nomen iuris que se dê a essa categoria jurídica ou o dispositivo de lei que se invoque para caracterizá-la são irrelevantes, se acaso erradamente indicados. O juiz necessita do fato, pois que o direito ele é que sabe. A subsunção do fato à norma é dever do juiz, vale dizer, a categorização jurídica do fato é tarefa do juiz. Se o fato narrado na inicial e que foi pedido são compatíveis com a categorização jurídica nova, ou com o novo dispositivo de lei invocado, não há por que se falar em modificação da causa de pedir, ou em inviabilidade do pedido. Essa inviabilidade só ocorre quando as conseqüências derivadas da nova categoria jurídica não podem ser imputadas ao fato narrado na inicial, nem estão contidas no pedido, ou são incompatíveis com ele". E continua o ilustre jurista "A tipificação dos fatos pelo autor é irrelevante, pois se ele categorizou mal, do ponto de vista do direito, os fatos que narrou, pouco importa, pois o juiz conhece o direito e deve categorizá-los com acerto. E se os fatos, corretamente categorizados, autorizam o pedido que foi feito, nenhum prejuízo pode decorrer para o autor do deslize técnico de seu advogado..." [05]
A jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça manifestou-se neste sentido inúmeras vezes (cf. RTJ 105/1024; 115/932; RT 504/116, STJ - RSTJ 21/432) e, mais recentemente, consoante acórdão da lavra do eminente Ministro Fernando Gonçalves, assim redigido:
"
1 - Não é inepta a inicial que descreve situação fática (pedido e causa de pedir) diversa do nome dado à ação, porquanto o que sobreleva é o brocardo narra mihi factum dabo tibi jus, notadamente se, como ocorre na espécie, há plena possibilidade de o réu se defender, conforme assegurado pela sentença e pelo acórdão recorrido.
2 - Decidida a questão da legitimidade ativa com base nas provas dos autos e nas cláusulas de acordo firmado entre as partes, a aferição do julgamento do Tribunal de origem esbarra nos óbices das súmulas 5 e 7 do STJ.
3 - Recurso especial não conhecido." [06]
O juiz deve aplicar o direito ao fato, mesmo que a parte não tenha corretamente invocado o direito. E em matéria previdenciária sobretudo, há de ter o julgador sensibilidade na apreciação das demandas, mormente ajuizadas por cidadãos de notória hipossuficiência.
É devida ao autor, portanto, a aposentadoria por idade no valor de um salário mínimo ao mês, incluindo-se a gratificação natalina, a partir da data da citação.
Cumpre finalmente esclarecer que as parcelas vencidas do benefício serão monetariamente atualizadas na forma prevista no Provimento COGE 26/2001, observada a Súmula n.º 8 deste Tribunal, incidindo sobre tais parcelas atualizadas juros de mora de meio por cento ao mês, a partir da citação, de forma decrescente para as parcelas posteriores a tal ato processual e de forma globalizada para as anteriores, observando-se ainda a prescrição quinqüenal.
Os honorários advocatícios são devidos no montante de 10% (dez por cento) sobre o valor da condenação até a data deste julgamento.
Incabível a condenação em custas, dado que é a autarquia previdenciária beneficiária de isenção, na forma prevista no art.8.º § 1.º da Lei n.º 8.620/93.
Tratando-se de beneficiário da justiça gratuita, não há reembolso de custas a ser efetuado pela autarquia sucumbente. Contudo, as despesas devidamente comprovadas nos autos devem ser reembolsadas.
Diante do exposto, dou parcial provimento à apelação do autor para conceder a aposentadoria por idade ao autor a partir da citação.
É o voto.
Ante o exposto, nego provimento ao apelo do autor.
É o voto.
VALÉRIA NUNES
Juíza Federal Convocada
E M E N T A
PREVIDENCIÁRIO E PROCESSUAL CIVIL. APOSENTADORIA ESPECIAL. ATIVIDADE URBANA. MOTORISTA. REQUISITOS NÃO SATISFEITOS. BENEFÍCIO INDEVIDO.
I – A atividade especial é regulada pela legislação em vigor na data em que efetivamente prestado o serviço insalubre (Decreto n.º 4.827/2003).
II – CTPS, emitida em 13.12.83 (data de nascimento: 15.10.33), com registro de trabalho urbano, como motorista, entre 02.01.84 e 01.07.84, para Minerbela Comércio de Pedra e Areia Ltda; certidão de casamento, celebrado em 25.05.63, indicando sua profissão de motorista; carteira nacional de habilitação na categoria "D", emitida em 17.10.91, indicando a primeira habilitação aos 22.08.58; certificado de regularidade de situação junto ao INPS – Secretaria dos Empregados em Transportes e Cargas, emitido em 26.04.67 e válido até 28.02.68, autorizando o licenciamento de veículos de carga em nome do requerente e apontando o início da atividade em setembro de 66 e guias de recolhimento ao INSS, como segurado autônomo para as seguintes competências: 10/66, 12/66, 01/67, 12/67, 01/68, 06 a 12/68, 01 a 04/69, 12/69, 01/70, 12/70, 01/71, 12/71, 01/72, 12/72, 01/73, 12/73, 01/74, 12/74, 01/75, 07/75, 09 a 11/75, 01 e 02/76, 12/76, 12/77 a 02/78, 09 a 11/78, 01 a 02/79, 11 a 12/79, 01 a 02/80, 11 a 12/80, 01, 02 e 08/81, 12/85, 01/86 a 05/86, 12/86, 12/87, 01/88 e 06/88.
III – Autor perdeu sua condição de segurado entre 30.08.81 e 02.01.84, pela ausência de recolhimentos à Previdência Social, não tendo recolhido o mínimo de 60 contribuições para recuperar o período anterior à referida perda.
IV – Vem comprovadamente, entretanto, dedicando-se à atividade rural, na condição de trabalhar rural em regime de economia familiar nos quinze anos que precederam a propositura da ação.
V – O juiz deve aplicar o direito ao fato, mesmo que aquele não tenha sido invocado corretamente, de modo que tem o autor direito à aposentadoria por idade rural a partir da data da citação, eis que preenchidos seus requisitos: atividade rural e sessenta anos de idade.
VI – Honorários advocatícios de 10% sobre o valor da condenação até a data do julgamento da apelação.
VII - Apelação do autor parcialmente provida.
A C Ó R D Ã O
Vistos e relatados os autos em que são partes as acima indicadas. Decide a Oitava Turma do Tribunal Regional Federal da 3ª Região, a unanimidade, dar parcial provimento à apelação do autor, nos termos do relatório e voto da Sra. Relatora, constantes dos autos e na conformidade da ata de julgamento que ficam fazendo parte integrante do presente julgado.
São Paulo, 21 de agosto de 2006. (data do julgamento)
VALÉRIA NUNES
JUÍZA FEDERAL RELATORA
Notas
01
Daniel Machado da Rocha e outro in "Comentários à Lei de Benefícios da Previdência Social", Livraria do Advogado Editora, Porto Alegre, 2000, pág. 213.02
"A irretroatividade das leis e o direito adquirido", Ed. RT, 1982, 3ª edição, págs.232/233.03
STJ, REsp. n.º 425.660, Relator Ministro Felix Fischer, 5ª Turma,, j. 11/06/2002, v.u., DJ 05/08/2002, pág. 407.04
STJ, Resp. n.º 313.089, Relator Ministro Fernando Gonçalves, 6.ª Turma, j. 16/05/2002, v. u., DJ 10/06/2002.05
in Comentários ao Código de Processo Civil, volume III, pág. 200, Forense, 1988.06
RESp n.º 710651/SE, 4ª Turma, j. 04/10/2005, v.u., DJ 17/10/2005, pág.311.