Processo- nº 075.05.002452-8
Classe- AÇÃO COM VALOR INFERIOR A 40 SALÁRIOS-MÍNIMOS (cognominada de ´Ação de Indenização´)
Autor- [AUTOR]
Réu- [RÉU]
Vistos etc.
Nos Juizados Especiais Cíveis, o processo orientar-se-á pelos critérios da oralidade, simplicidade, informalidade, economia processual e celeridade (art. 2º, da Lei nº 9.099, de 26.09.1995), razão pela qual foi o relatório dispensado (parte final do art. 38, da mesma Lei).
Passo de imediato, pois, à fundamentação.
Cuida-se de AÇÃO COM VALOR INFERIOR A 40 SALÁRIOS-MÍNIMOS, cognominada de `Ação de Indenização´, onde o auxiliar administrativo [AUTOR] sustenta que por volta das 16h00min. de 24.01.2004, ao banhar-se na praia do Mar Grosso, no município e comarca de Laguna, teria sido "atropelado por duas pranchas de surfe que eram usadas pelo casal de filhos menores do autor, [FILHO DO RÉU] e [FILHA DO RÉU]" (fl. 02), em razão do que, além de um corte na cabeça, teria sido vítima de traumatismo no olho direito, com descolamento de retina, consoante noticiado na Certidão de Ocorrência de fl. 05, motivo pelo qual, destacando que as crianças praticavam surfe em local impróprio, e, ainda, que teria sido submetido a tratamento cirúrgico da lesão, pugna pela concessão da tutela jurisdicional, com a condenação do comerciante [RÉU] ao pagamento do valor de R$ 520,07 (quinhentos e vinte reais e sete centavos), relativo ao dano material, além de R$ 9.500,00 (nove mil e quinhentos reais), a título de indenização por alegado dano moral que aduz ter sido vítima (fls. 02/03).
Na contestação, [RÉU] argüiu, em preliminar, a ilegitimidade passiva ad causam´, exaltando que ele próprio não praticou nenhuma ação ou omissão capaz de causar dano a outrem, pari passu´ que [FILHO DO RÉU], "apontado como um dos responsáveis pelas lesões corporais, é relativamente capaz, vez que nascido aos 16.09.1988, estando atualmente com 17 (dezessete) anos de idade", motivo pelo qual, invocando o estatuído no art. 928, do CÓDIGO CIVIL, pugnou pela imediata extinção do feito, na forma do disposto no art. 267, inc. VI, do CÓDIGO DE PROCESSO CIVIL, exaltando, no mérito, que, na ocasião do fato, o autor estaria se banhando em meio a inúmeros surfistas, assumindo o risco da ocorrência do resultado, inexistindo prova alguma de que o fato tenha sido praticado pelos menores [FILHO DO RÉU] e [FILHA DO RÉU], que, inclusive, no momento do acidente, estavam posicionados em local distinto, não tendo participado do evento, absolutamente, motivo pelo qual bradou pelo inacolhimento do pleito contido na inicial, sobressaindo, de forma subsidiária, a inexistência de dano moral ou estético, enquanto que o aludido dano material teria sido custeado pelo plano de saúde contratado por [AUTOR], que, além de ver rechaçada a pretensão, estaria a merecer condenação em pena por litigância de má-fé (fls. 45/56).
Em manifestação (réplica), o autor refutou os argumentos manejados por [RÉU], pugnando pelo acolhimento do pleito (fls. 59/62).
Considerando o fato de que a preliminar de ilegitimidade passiva `ad causam´, guarda relação com a perscrutação da responsabilidade pelo evento danoso noticiado na inicial, imprescindindo de minudente análise do substrato probatório encartado aos autos, relego sua apreciação para momento posterior.
Não havendo outras preliminares argüidas, passo, de imediato, ao exame da prova, objetivando apurar o nexo de causalidade entre o fato narrado por [AUTOR] e a responsabilidade imputada a [RÉU], por ato praticado por seus filhos [FILHO DO RÉU] e [FILHA DO RÉU].
A Certidão de Ocorrência de fl. 05, apenas consigna, `in verbis´, que na ocasião do incidente, "a vítima encontrava-se em frente ao Posto de Salvamento 04, sentado, consciente, sinais vitais normais, apresentando ferimentos lacerantes na região parietal e no globo ocular direito", bem como que "após o atendimento pré-hospitalar a vítima foi conduzida para o Hospital de Laguna" (fl. 05).
Como se pode perceber, inexiste menção a eventual autoria e sequer à causa dos ferimentos.
Em seu depoimento, o próprio [AUTOR] reconheceu que "é comum a prática de surfe no local; não existe placa proibitiva da prática de surfe no local", referindo ter escutado quando "[FILHO DO RÉU] falou para [ENTEADO DO AUTOR] e [PRIMO DO AUTOR], que tinha machucado o padrasto, pai" (fl. 97).
Portanto, além de sequer ter visto o que ocorreu, apenas concluiu – em razão de `ter ouvido falar´ – que teria sido atingido por [FILHO DO RÉU], filho de [RÉU], que, à seu turno, garantiu que "depois do evento, [FILHO DO RÉU], filho do declarante, nada lhe falou a respeito de ter machucado o autor", afirmando que "[FILHO DO RÉU] e [FILHA DO RÉU] não comentaram com o declarante ter visto qual foi o surfista que lesionou [AUTOR]", apenas tendo sido procurado pelo autor "um mês após o acidente, aproximadamente" (fl. 102).
O bombeiro militar [BOMBEIRO MILITAR] assegurou que "integrava a equipe que atendeu à ocorrência", mas distinguiu que "não tem lembranças da ocorrência atendida", tampouco recordando "ter atendido o autor", afiançando que "o local onde está o Posto de Salvamento n° 4 é próprio para banhos; não tem como proibir uma pessoa de utilizar prancha de surfe na área onde está instalado o Posto de Salvamento n° 4", exaltando, todavia, que "na área do Posto de Salvamento n° 4, não é comum a prática de surfe", apesar de não existirem "placas proibitivas para o surfe no local" (fl. 99).
Como nitidamente se percebe, não há referência à autoria da lesão corporal referida por [AUTOR], o que encontra reflexo no depoimento prestado por [SOCORRISTA], que, após o ocorrido, foi chamado em socorro do autor, que teria "sido atingido por uma prancha". Então, "o depoente foi correndo até o posto de salva-vidas; [AUTOR] estava chegando no local acompanhado de alguém", apresentando "uma lesão no olho direito; tinha bastante sangue; estava com uma camisa tapando o ferimento".
[SOCORRISTA] salientou que "logo em seguida, chegou o corpo de bombeiros; o ferimento foi destapado e lavado com soro fisiológico; depois foi colocada uma gaze sobre o ferimento", e que "no hospital, [AUTOR] foi atendido pelo clínico de plantão", sendo posteriormente transferido "visto que havia oftalmologista de sobreaviso no hospital de Tubarão, que era o médico [OFTALMOLOGISTA]" que "fez a inspeção do ferimento, afirmando que seria apenas uma lesão superficial, fazendo tratamento sintomático, liberando [AUTOR] para casa".
Depois de certo tempo, "[AUTOR] ligou-lhe, dizendo ter consultado com a médica doutora [MÉDICA], dizendo que ele deveria consultar um retinologista, para verificar se havia, ou não, lesão mais profunda", salientando que "o médico [MÉDICO] foi consultado, dizendo que deveria ser feita uma cirurgia exploradora do olho, para verificar se essa lesão teria sido mais profunda" onde "foi feita a abertura da conjuntiva, sendo reparados os músculos do olho; foi feita a exploração do olho, sendo verificada inexistência de lesão mais profunda; foi feito um tampão para ser colocado no olho de [AUTOR], inclusive um tratamento sintomático para a dor, sendo o autor liberado para retorno a Tubarão", garantindo que "não houve o descolamento de retina", e, ainda, que "no momento do atendimento, [AUTOR] não comentou com o depoente quem lhe tinha atingido".
Somente depois de alguns dias – certamente após o sobredito `ouvir falar´ - "[AUTOR] comentou com o depoente que os autores da infração foram os filhos do réu" (fls. 100/101).
O depoimento do referido testigo não se presta a estabelecer o necessário nexo de causalidade, seja em razão de [SOCORRISTA] apenas ter comparecido ao local após o ferimento de [AUTOR], seja em razão de ter ouvido do próprio autor, dias após o evento, que as lesões corporais teriam sido praticas pelos filhos do demandado.
Em razão do grau de parentesco, a assertiva do informante [ENTEADO DO AUTOR] – enteado do autor – merece ser apreciada com reserva, o que passo a fazer, salientando que o mesmo aduziu que "no dia estava no mar, com seu primo [PRIMO DO AUTOR] e seu padrasto [AUTOR]; tomavam banho na ocasião; ali por perto, [FILHO DO RÉU] era o único que estava de prancha no local; depois aconteceu de [AUTOR] pegar um Jacaré; [FILHO DO RÉU] pegou a mesma onda; [FILHO DO RÉU] falou que, depois de ter caído, machucou seu padrasto; foi quando o depoente olhou para fora do mar e olhou [AUTOR] saindo".
[ENTEADO DO AUTOR], portanto, não testemunhou o fato, de modo que sua conclusão pode ter sido influenciada pelo relato do próprio padrasto.
O informante apenas disse ter visto o momento em que "[AUTOR] pegou a onda junto com [FILHO DO RÉU]", e que "[AUTOR] estava sentado à beira da praia quando o depoente saiu do mar", testemunhando inclusive, o socorro prestado ao autor pelo próprio réu, garantindo que "viu apenas [FILHO DO RÉU] com a prancha por perto; [FILHA DO RÉU] estava sem prancha", e que "muito mais adentro do mar, havia outros surfando", distinguindo que "dava muito bem pé onde estava [FILHO DO RÉU]" (fl. 98).
Se o próprio enteado do postulante garantiu que [FILHA DO RÉU] não estava portando uma prancha na ocasião, resta apurar se o evento teria sido ocasionado por [FILHO DO RÉU].
Contudo, também neste aspecto, [ENTEADO DO AUTOR] garantiu que o local onde [FILHO DO RÉU] se situava, dava pé, ou seja, o adolescente conseguia por os pés no chão sem afogar-se. Então, revela-se pouco provável que pudesse ter atingido a cabeça de [AUTOR] com sua prancha.
Considerando o fato de que o informante relatou que o local também era utilizado por outros surfistas, concluo ser mais consentâneo atribuir a um destes o lesionamento do autor.
A convicção com que [TESTEMUNHA 1] prestou depoimento em Juízo, permite classificar suas informações como fiel relato do ocorrido na ocasião, visto que o testigo foi resoluto ao afirmar que "no domingo, por volta das 16h00min., o depoente estava na praia do Mar Grosso, na Laguna, acompanhado de sua esposa", quando "viu [RÉU], conversando com o réu; [AUTOR] vinha lá do fundo da praia, sangrando".
[TESTEMUNHA 1] destacou que "[RÉU] saiu correndo para socorrer o autor; o depoente foi junto; lá [AUTOR] estava sangrando, caído; [RÉU] pegou uma camisa e colocou na cabeça de [AUTOR], no local do ferimento", tendo ambos, "abraçados a [AUTOR]", lhe conduzido até a presença da guarnição `salva-vidas´ do corpo de bombeiros, garantindo que "na ocasião, [RÉU] perguntou para [AUTOR]: ´tem alguma coisa a ver com um dos meus filhos ?´", ao que "[AUTOR] respondeu: ´não, [RÉU], teu filho não tem nada a ver. Foi o pessoal das pranchas lá no fundo´".
No mesmo rumo do que afirmou [ENTEADO DO AUTOR] (fl. 98), [TESTEMUNHA 1] relatou que "tinha mais 08 (oito) pessoas também com pranchas mais lá para o fundo, onde [AUTOR] estava", ao passo que "os filhos de [RÉU] estavam a meia cintura d´água", enquanto que "[AUTOR] vinha lá do fundo do mar sangrando, com a mão no olho".
Aludido testigo, sem hesitar, afirmou que "[AUTOR], vindo do fundo, já ferido e sangrando passou por [FILHO DO RÉU] e [FILHA DO RÉU], que estavam mais próximos à areia da praia, já com água a meia cintura", tendo constatado que o autor se banhava "lá no fundo, próximo do pessoal com as pranchas", e, inclusive, "quando foi socorrido pelo depoente acompanhado de [RÉU], [AUTOR] disse ter sido atingido pelos outros surfistas lá fora, lá nas ondas, no fundo" (fl. 104).
Perfilhando idêntico relato, [TESTEMUNHA 2] garantiu que "no dia do fato, o depoente estava dentro do mar surfando, após a arrebentação, sentado sobre a prancha, ao lado de seu irmão [TESTEMUNHA 3]; percebeu que [AUTOR] vinha em sua direção, ao fundo, onde estavam, após a arrebentação; o depoente avisou [AUTOR] que ali, onde estavam era fundo, e que não dava pé", ocasião em que o mesmo "saiu pela sua esquerda, onde tinha mais pessoas surfando", destacando que "os filhos de [RÉU] estavam com prancha no mar, próximo da praia, com água pela cintura", enquanto que "[AUTOR] estava nadando próximo da arrebentação" (fl. 105).
Por fim, [TESTEMUNHA 3] igualmente relatou que "estava surfando na Laguna, acompanhado de seu irmão [TESTEMUNHA 2]; estavam sentados em cima das pranchas", compartilhando o local com "mais outros 05 (cinco) surfistas", que, em razão da altura das ondas, "ficavam com medo e não pegavam-nas, largando as pranchas; aí, quase pegou no depoente e em seu irmão [TESTEMUNHA 2], razão pela qual saíram um pouquinho para o lado", momento em que "seu irmão [TESTEMUNHA 2] olhou para trás e viu o [AUTOR] vindo, avisando-o de que ali já não dava mais pé", de modo que "[AUTOR] se retirou, pois o mar estava puxando muito".
[TESTEMUNHA 3] afiançou que "[FILHO DO RÉU] e [FILHA DO RÉU] estavam na beirinha, com, água na altura da barriga", ao passo que "quando viu [AUTOR], ele já estava perto da arrebentação", e, após ter sido alertado, "virou-se em direção à praia; mas o mar estava ´puxando´", motivo pelo qual acabou "aproximando-se dos 05 (cinco) ou 06 (seis) surfistas que estavam no local" (fl. 103).
A respeito, destaca a doutrina que "dentro do livre convencimento motivado (art. 131), a prova testemunhal não é mais nem menos importante do que os outros meios de probatórios [...] Nas hipóteses comuns, o valor probante da testemunha será aferido livremente por meio do cotejo com as alegações das partes e com os documentos, perícias e mais elementos do processo" (THEODORO JÚNIOR, Humberto. Curso de processo civil. v. 1. 26. ed. Forense, 1999. p. 466).
Acerca da validade da prova testemunhal, colhe-se da jurisprudência de nosso TRIBUNAL DE JUSTIÇA, que "de acordo com o princípio da persuasão racional, o Magistrado apreciará livremente as provas produzidas, atendendo aos fatos e circunstâncias constantes dos autos, ainda que não alegados pelas partes, obrigando-se, todavia, a expor claramente as razões de seu convencimento." (TJSC - AC 00.020945-7 - 3ª C.Cív. - Rel. Des. Silveira Lenzi - Julgado em 28.11.2000), mais, "a regra geral, em tema de ônus da prova, consagrada pelo art. 333, I, do CPC, é a mesma estatuída por Paulo, compilada por Justiniano, segundo a qual a prova incumbe a quem afirma e não a quem nega a existência de um fato (Dig. XXII, 3,2). Incumbe, portanto, ao autor demonstrar em juízo a existência do ato ou fato por ele descrito na inicial como ensejador do seu direito. "Se a prova técnica não fornece sinais e dados técnicos que possa levar o juiz a formar um convencimento seguro, a solução da causa é de ser encontrada na prova testemunhal. Sendo conflitante a prova testemunhal produzida pelas partes, a improcedência do pedido se impõe." (Ap. Cív. nº 33.217, da Capital, rel. Des. Nestor Silveira, in JC 66/354)" (TJSC - AC 97.015845-9 - 4ª C.Cív. - Rel. Des. Pedro Manoel Abreu - Julgado em 01.06.2000).
Após sopesar a prova encartada aos autos, concluo que [AUTOR] não logrou êxito em demonstrar o nexo de causalidade entre o dano sofrido e o ato ilícito imputado aos filhos de [RÉU]. Ao contrário: restou incontestavelmente demonstrado que, enquanto [FILHO DO RÉU] e [FILHA DO RÉU] estavam se divertindo próximo à areia da praia, com água pela cintura, o imprudente autor caminhava mar adentro, em direção à arrebentação, onde inúmeros surfistas `pegavam onda´.
Avisado de que o local era profundo, tentou voltar, deparando-se com forte correnteza, ocasião em que acabou sendo atingido pela prancha de algum daqueles surfistas com quem compartilhava o local, sendo socorrido justamente pelo réu, contra quem endereça equivocada pretensão reparatória.
Consoante referido, nada há nos autos a embasar tão frágil pretensão, de modo que a ´quaestio´ merece solução na aplicação da teoria do ônus da prova.
Nos moldes do art. 333, do CÓDIGO DE PROCESSO CIVIL: ´o ônus da prova incumbe: I - ao autor, quanto ao fato constitutivo do seu direito´.
Doutrinando acerca do assunto, acentua o emérito HUMBERTO THEODORO JÚNIOR que "não há um dever de provar, nem à parte assiste o direito de exigir a prova do adversário. Há um simples ônus, de modo que o litigante assume o risco de perder a causa se não provar os fatos alegados e do qual depende a existência do direito subjetivo que pretende resguardar através da tutela jurisdicional. Isto porque, segundo a máxima antiga, fato alegado e não provado é o mesmo que fato inexistente" (Curso de direito processual civil. 12. ed. v. 1. Forense, 1994. p. 411).
Da mesma forma, observa o festejado Moacyr Amaral Santos que "como a simples alegação não é suficiente para formar a convicção do juiz (allegatio et non probatio quasi non allegatio), surge a imprescindibilidade da prova da existência do fato. E dada a controvérsia entre o autor e os réus, com referência ao fato e às suas circunstâncias, impondo-se, pois, prová-lo e prová-las, decorre o problema de saber a quem incumbe dar a sua prova. A quem incumbe o ônus da prova? Esse é o tema que se resume na expressão - ônus da prova" (Primeiras linhas de direito processual civil. 17. ed. 2. v. São Paulo: Saraiva, 1995. p. 343-344).
Fornecendo a resposta, registra o mestre à pág. 345: "Incumbe o ônus da prova a quem diz, ou afirma, ou age. Ora, que vem a juízo, em primeiro lugar, é o autor; quem inicia a lide é o autor; quem afirma o fato é o autor. Donde tudo parecia mostrar, como corolário imediato daquele preceito, que ao autor cumpria o ônus da prova: actori incumbit ônus probandi". Ao depois, adita: "O critério para distinguir a qual das partes incumbe o ônus da prova de uma afirmação - ensina CARNELUTTI - é o do interesse da própria afirmação. Cabe provar - escreve ele - a quem tem interesse de afirmar; portanto, quem apresenta uma pretensão cumpre provar-lhe os fatos constitutivos e quem fornece a exceção cumpre provar os fatos extintivos ou as condições impeditivas ou modificativas" (p. 347).
Por igual, anotam os brilhantes Nelson Nery Júnior e Rosa Maria de Andrade Nery: "Art. 333, I: Regra geral. Segundo a regra instituída por Paulo, compilada por Justiniano, a prova incumbe a quem afirma e não a quem nega a existência de um fato (Dig. XXII, 3, 2). O autor precisa demonstrar em juízo a existência do ato ou fato por ele descrito na inicial como ensejador do seu direito" (Código de processo civil comentado. RT, 1994. p. 516).
A respeito, tem decidido nosso Tribunal que "sustentando-se o direito em fatos, aquele que invoca arca com o ônus da prová-los. Faltando consistência objetiva ao pedido do autor, inarredável é a improcedência da prestação jurisdicional" (ACV nº 44.087, de Campo Erê, rel. Des. Francisco Oliveira Filho), e, ainda, "o autor precisa demonstrar em juízo a existência do ato ou fato por ele descrito na inicial como ensejador do seu direito, sob pena de, não o fazendo, ver inacolhida a sua pretensão" (ACV nº 96.000425-4, da Capital, rel. Des. Eder Graf).
Ao auxiliar administrativo [AUTOR] incumbia a prova do direito por si próprio invocado, de maneira a permitir a formação da certeza jurídica indispensável a um Juízo favorável à pretensão deduzida, sob pena de improcedência do pleito.
Portanto, diante do robusto substrato probatório encartado aos autos, resta insofismavelmente demonstrada a inexistência de nexo de causalidade entre o dano relatado e a imputação de ato ilícito aos filhos de [RÉU], de modo que a pretensão merece absoluto rechaço.
Posto isto, considerando, ainda, o mais que dos autos consta – especialmente os princípios gerais de Direito aplicáveis à espécie – com arrimo em o disposto nos arts. 2º, 5º e 6º, todos da Lei nº 9.099/95, c/c. art. 333, inc. I, do CÓDIGO DE PROCESSO CIVIL, julgo improcedente o pedido formulado contra [RÉU], visto que [AUTOR] ´allegatio et non probatio´ fato constitutivo de seu Direito.
Dispensado o pagamento das custas (art. 55, da Lei nº 9.099/95).
Publique-se. Registre-se. Intimem-se.
Tubarão, 05 de dezembro de 2006.
Luiz Fernando Boller, JUIZ DE DIREITO