5. A MORA DO DEVEDOR, A COBRANÇA DA DÍVIDA E O ABUSO DO DIREITO
Na verdade, segundo o disposto no artigo 394 do Código Civil, considera-se em mora o devedor que não efetuar o pagamento, respondendo pelos prejuízos que sua mora der causa.
Não há dúvidas, de outro lado, que o contrato de fornecimento de água potável firmado entre uma empresa pública e uma pessoa física é uma relação de consumo e, portanto, regulada pelo Código de Defesa do Consumidor, conforme a definição do artigo 2º do citado diploma: consumidor é toda pessoa física ou jurídica que adquire ou utiliza produto ou serviço como destinatário final.
Segundo o artigo 4º, do CDC, o objetivo da Política Nacional das Relações de Consumo é o atendimento das necessidades dos consumidores, o respeito à sua dignidade, saúde e segurança, a proteção dos seus interesses econômicos, a melhoria da sua qualidade de vida, bem como a transparência e harmonia das relações de consumo.
Com relação à cobrança de débitos, o artigo 42, do CDC, não permite que o consumidor inadimplente seja exposto a ridículo e nem submetido a qualquer tipo de constrangimento ou ameaça.
Certo, por fim, que o consumidor que não saldar a conta do consumo de água potável incorrerá na mora, mas de acordo com o objetivo da Política nacional das Relações de Consumo e da proibição de exposição a ridículo, ameaça ou constrangimento, não se vislumbra a possibilidade legal de interrupção do fornecimento de água potável ao consumidor em mora.
Evidente que o devedor em mora, conforme o disposto no artigo 395, do Código Civil, responderá pelos prejuízos a que sua mora der causa, mas não poderá responder com sua integridade física e de sua família, com seus bens de família, com seus bens impenhoráveis, com sua saúde, com sua dignidade ou com seu "patrimônio mínimo," conforme defende o professor Luiz Edson Fachin: "a garantia pessoal de um patrimônio mínimo. Do qual ninguém pode se assenhorear forçadamente, sob hipótese legítima alguma, pode ser esse novo horizonte." [11]
Caberá, portanto, ao fornecedor do serviço, agora credor, em face da mora do consumidor, agora devedor, como deve fazer todos os mortais, requerer judicialmente a cobrança de seu crédito, assegurando-se o contraditório e a ampla defesa, conforme disposto no artigo 5º, LV, da Constituição Federal.
Fora disso, ou seja, o "corte" puro e simples por motivo de falta de pagamento, importará, sem dúvida, em abuso do direito, nos termos do artigo 187, do Código Civil: também comete ato ilícito o titular de um direito que, ao exercê-lo, excede manifestamente os limites impostos pelo seu fim econômico ou social, pela boa fé ou pelos bons costumes.
Com efeito, o Código Civil Brasileiro de 2002, seguindo a tendência de legislações e reformas legislativas mais recentes, estabeleceu, ao lado da violação do direito por ação ou omissão como exigência para o ato ilícito, também o exercício do direito em manifesto excesso aos limites impostos pelo fim econômico ou social, pela boa-fé ou pelos bons costumes.
Vladimir Mucury Cardoso, professor de Direito Civil da PUC-Rio, ensinando sobre a teoria do abuso do direito:
"Na conclusão e na execução dos contratos o abuso do direito verifica-se, da mesma forma, quando determinado direito é exercido em contrariedade a um valor protegido pelo ordenamento, especialmente através do princípio da boa-fé objetiva e dignidade da pessoa humana." [12]
O Código de Processo Civil Brasileiro, em seu artigo 17, na mesma esteira de entendimento, por fim, já prevê a condenação daquele considerado como "litigante de má-fé."
6. A IMPRESCINDIBILIDADE DA ÁGUA E DO SANEAMENTO BÁSICO
O corpo humano é composto de 70% de água e um ser humano adulto necessita beber 1,5 l de água por dia e mais 1,0 l ingerindo alimentos. Por isso mesmo, segundo informações da ONG Universidade da Água, um ser humano resiste 28 dias sem comer e apenas 03 dias sem ingerir água. [13]
Exatamente por isso, a Lei estabelece como princípio a universalidade, que está vinculado ao princípio da dignidade da pessoa humana.
Como viver sem água potável e com saúde?
O Saneamento básico no Brasil, no entanto, ainda levará dezenas de anos para atingir a totalidade da população. Enquanto isso, milhares de crianças ainda vão morrer por doenças causadas pela ausência de saneamento básico e água potável: [14]
• Na última década, cerca de 700 mil internações hospitalares ao ano foram causadas por doenças relacionadas à falta ou inadequação de saneamento.
• 2.500 crianças menores de cinco anos morrem a cada ano por diarréia, doença que se prolifera em áreas sem saneamento básico. São 210 crianças por mês, sete por dia.
• 65% das internações em hospitais de crianças com menos de 10 anos são provocadas por males originados da deficiência ou da inexistência de esgoto e água limpa.
Fonte: Banco Nacional de Desenvolvimento Social (BNDES)
• Entre 1995 e 1997, 342 mil crianças brasileiras com menos de cinco anos morreram vítimas de doenças relacionadas à falta de higiene.
• 34% da ausência de crianças de zero a seis anos em creches e salas de aula devem-se a doenças relacionas com a falta de saneamento.
Fonte: Pesquisa Nacional por Amostra de Domicílios (PNAD) do Instituto Brasileiro de Geografia e Estatística (IBGE) 2005.
7. Efeitos contratuais
O contrato de fornecimento de água potável é do tipo absolutamente necessário e cativo ao consumidor, pois impossível contratar o mesmo serviço de outro fornecedor e, além disso, absolutamente imprescindível, pois impossível a vida sem a utilização de água potável de qualidade.
Indaga-se, por fim, quais os efeitos da suspensão do fornecimento de água, objeto fundamental do contrato, por falta de pagamento das tarifas, para efeitos da continuidade do mesmo contrato?
Para o consumidor não existe alternativa senão pagar as tarifas em atraso e, mais uma vez, submeter-se ao mesmo contrato, em face da impossibilidade de escolher outro fornecedor, restabelecendo a eficácia plena da relação contratual.
Assim, necessitando da água para sua sobrevivência, o consumidor, por falta de alternativa, tanto em relação ao fornecedor como em relação à impossibilidade de substituição do produto, terá, quase compulsoriamente, sempre interesse na continuidade do contrato.
Com efeito, a inexecução de uma parte não repercute, necessariamente, como se fora uma retaliação, na obrigação da outra parte no cumprimento de sua obrigação, conforme ensinamento do mestre Orlando Gomes. [15]
Aliado à isto, também o serviço público concedido deve obedecer os princípios da continuidade e generalidade, inclusive com possibilidade de utilização do Código de Defesa do Consumidor, visto que se incumbe o serviço delegado às mesmas obrigações da prestação regular, conforme defende Hely Lopes Meirelles. [16]
Conclui-se, portanto, que o único efeito pretendido com a suspensão do fornecimento de água é a retaliação pelo não pagamento da tarifa, visto que quase que compulsoriamente a parte contratante continuará necessitando do serviço e, conseqüentemente, da continuidade da vigência do contrato.
8. A JURISPRUDÊNCIA DIVERGENTE
No Tribunal de Justiça do Rio Grande do Sul, embora com divergências, há entendimento pela impossibilidade de suspensão do fornecimento de água:
APELAÇÃO CÍVEL. CORTE NO FORNECIMENTO DE ÁGUA POTÁVEL COMO MEIO DE COAÇÃO AO PAGAMENTO DE CONTA ATRASADA. ILEGALIDADE. INVERSÃO DO ÔNUS DA PROVA. REVISÃO DO QUANTUM DEBEATUR. 1. Mostra-se ilegal, injusto e irrazoável o procedimento da fornecedora de água potável, por meio do seu preposto, em cortar o fornecimento deste bem essencial em propriedade da recorrida. A água potável é, na atualidade, um bem essencial à população, constituindo-se serviço público indispensável subordinado ao princípio da continuidade de sua prestação, pelo que se torna impossível a sua interrupção. Os artigos 22 e 42, do Código de Defesa do Consumidor, aplicam-se às empresas concessionárias de serviço público. O corte da água, como forma de compelir o usuário ao pagamento de tarifa ou multa, extrapola os limites da legalidade. Não há de se prestigiar atuação da justiça privada no Brasil, especialmente, quando exercida por credor econômica e financeiramente mais forte, em largas proporções, do que o devedor. Afronta, se assim fosse admitido, aos princípios constitucionais da inocência presumida e da ampla defesa. O direito do cidadão de utilizar-se dos serviços públicos essenciais para a sua vida em sociedade deve ser interpretado com vistas a beneficiar a quem deles se utiliza. Farta jurisprudência desta Casa e do colendo STJ a afastar a pretensão da parte apelante. 2. É ônus da CORSAN comprovar o consumo apontado, face ao que dispõem os artigos 333, II, do CPC e 6º, VIII, do CDC, que consagram a inversão do ônus probandi. Incabível pretender a ré cobrar valores retroativos com base em arbitramentos unilaterais. Necessidade de revisão do quantum debeatur. Cálculo que deverá ser apurado de acordo com a média dos últimos doze meses anteriores à irregularidade apontada, abatendo-se os valores já pagos. APELO DESPROVIDO. (Apelação Cível Nº 70019233998, Primeira Câmara Cível, Tribunal de Justiça do RS, Relator: Carlos Roberto Lofego Canibal, Julgado em 15/08/2007)
Prevalece o STJ, no entanto, o entendimento da possibilidade de suspensão do fornecimento de água com base na Lei nº 8.987/95, considerado o interesse da coletividade, ressalvado o caso de cobrança de débitos antigos e consolidados, que devem ser cobrados pelas vias ordinárias. (REsp 662204 / RS – Rel. Ministro TEORI ALBINO ZAVASCKI – Primeira Turma - J. 20.11.2007 – DJ 03.12.2007 – p. 259).
Em julgados recentes, o STJ manteve o entendimento pela possibilidade de interrupção do serviço, desde que antecipado por aviso. (REsp 678044 / RS – Rel. Ministro HUMBERTO MARTINS – Segunda Turma – J. 01.03.2007 – DJ 12.03.2007 - p. 209).
E a posição minoritária do Min. José Delgado:
ADMINISTRATIVO. RECURSO ESPECIAL. DIREITO DO C ONSUMIDOR. AUSÊNCIA DE PAGAMENTO DE TARIFA DE ÁGUA. INTERRUPÇÃO DO FORNECIMENTO. CORTE. IMPOSSIBILIDADE. ARTS. 22 E 42 DA LEI Nº 8.078/90 (CÓDIGO DE PROTEÇÃO E DEFESA DO CONSUMIDOR). HOSPITAL. SERVIÇO ESSENCIAL À POPULAÇÃO. PRECEDENTES.
1. Recurso especial interposto contra acórdão que considerou legal o corte no fornecimento de água em virtude de falta de pagamento de contas atrasadas.
2. Não resulta em se reconhecer como legítimo o ato administrativo praticado pela empresa concessionária fornecedora de água e consistente na interrupção de seus serviços, em face de ausência de pagamento de fatura vencida. A água é, na atualidade, um bem essencial à população, constituindo-se serviço público indispensável, subordinado ao princípio da continuidade de sua prestação, pelo que se torna impossível a sua interrupção.
3. O art. 22 do Código de Proteção e Defesa do Consumidor assevera que "os órgãos públicos, por si ou suas empresas, concessionárias, permissionárias ou sob qualquer outra forma de empreendimento, são obrigados a fornecer serviços adequados, eficientes, seguros e, quanto aos essenciais, contínuos". O seu parágrafo único expõe que, "nos casos de descumprimento, total ou parcial, das obrigações referidas neste artigo, serão as pessoas jurídicas compelidas a cumpri-las e a reparar os danos causados na forma prevista neste código". Já o art. 42 do mesmo diploma legal não permite, na cobrança de débitos, que o devedor seja exposto ao ridículo, nem que seja submetido a qualquer tipo de constrangimento ou ameaça. Tais dispositivos aplicam-se às empresas concessionárias de serviço público.
4. Não há de se prestigiar atuação da Justiça privada no Brasil, especialmente, quando exercida por credor econômica e financeiramente mais forte, em largas proporções, do que o devedor. Afrontaria, se fosse admitido, os princípios constitucionais da inocência presumida e da ampla defesa. O direito de o cidadão se utilizar dos serviços públicos essenciais para a sua vida em sociedade deve ser interpretado com vistas a beneficiar a quem deles se utiliza.
5. Esse o entendimento deste Relator.
6. Posição assumida pela ampla maioria da 1ª Seção deste Sodalício no sentido de que "é lícito à concessionária interromper o fornecimento de energia elétrica, se, após aviso prévio, o consumidor de energia elétrica permanecer inadimplente no pagamento da respectiva conta (L. 8.987/95, Art. 6º, § 3º, II) "(REsp nº 363943/MG, 1ª Seção, Rel. Min. Humberto Gomes de Barros, DJ de 01/03/2004). No mesmo sentido: EREsp nº 337965/MG, 1ª Seção, Rel. Min. Luiz Fux, DJ de 08/11/2004; REsp nº 123444/SP, 2ª T., Rel. Min João Otávio de Noronha, DJ de 14/02/2005; REsp nº 600937/RS, 1ª T., Rel. p/ Acórdão, Min. Francisco Falcão, DJ de 08/11/2004; REsp nº 623322/PR, 1ª T., Rel. Min. Luiz Fux, DJ de 30/09/2004.
7. No entanto, a jurisprudência predominante vem decidindo que: - "o corte não pode ocorrer de maneira indiscriminada, de forma a afetar áreas cuja falta de energia colocaria em demasiado perigo a população, como ruas, hospitais e escolas públicas" (REsp nº
594095/MG, 2ª Turma, Rel. Min. João Otávio de Noronha, DJ de 19.03.2007);
- "no caso dos autos, pretende a recorrente o corte no fornecimento de energia elétrica do único hospital público da região, o que se mostra inadmissível em face da essencialidade do serviço prestado pela ora recorrida. Nesse caso, o corte da energia elétrica não
traria apenas desconforto ao usuário inadimplente, mas verdadeiro risco à vida de dependentes dos serviços médicos e hospitalares daquele hospital público. O art. 6º, § 3º, inciso II, da Lei n. 8.987/95 estabelece que é possível o corte do fornecimento de energia desde que considerado o interesse da coletividade. Logo, não há que se proceder ao corte de utilidades básicas de um hospital, como requer o recorrente, quando existem outros meios jurídicos legais para buscar a tutela jurisdicional" (REsp nº 876723/PR, 2ª Turma, Rel. Min. Humberto Martins, DJ de 05.02.2007); - "a interrupção do fornecimento de energia, caso efetivada, implicaria sobrepor, na cadeia de valores tutelados pelo ordenamento jurídico, o contrato de concessão à vida humana e à integridade física dos pacientes. O interesse coletivo que autoriza a solução de continuidade do serviço deve ser relativizado em favor do interesse público maior: a proteção da vida" (REsp nº 621435/SP, 1ª Turma, Relª Minª Denise Arruda, DJ de 19.10.2006); - "tratando-se de pessoa jurídica de direito público, prevalece nesta Corte a tese de que o corte de energia é possível (Lei 9.427/96, art. 17, parágrafo único), desde que não aconteça indiscriminadamente, preservando-se as unidades públicas essenciais, como hospitais, pronto-socorros, escolas e creches" (REsp nº 654818/RJ, 1ª Turma, Relª Minª Denise Arruda, DJ de 19.10.2006); - "é lícito à concessionária interromper o fornecimento de energia elétrica se, após aviso prévio, o Município devedor não solve dívida oriunda de contas geradas pelo consumo de energia. Entretanto, para que não seja considerado ilegítimo, o corte não pode ocorrer de maneira indiscriminada, de forma a afetar áreas cuja falta de energia colocaria em demasiado perigo a população, como as, ruas, hospitais e escolas públicas" (REsp nº 682378/RS, 2ª Turma, Rel. Min. João Otávio de Noronha, DJ de 06.06.2006)
8. Recurso especial provido.
(REsp 943850 / SP – Rel. Ministro JOSÉ DELGADO – Primeira Turma – J. 28.08.2007 - DJ 13.09.2007- p. 177
Os julgamentos supramencionados foram realizados na vigência da Lei nº 11.445, de 05 de janeiro de 2007, que entrou em vigor 45 dias após a publicação, mas o STJ fundamentou sua decisão na Lei nº 8.987/95, que dispõe sobre o regime de concessão e permissão da prestação de serviços públicos, quando na verdade deveria se valer dos princípios estabelecidos na Lei que, posteriormente, estabelece diretrizes nacionais para o saneamento básico, principalmente em relação ao princípio fundamental de "universalização do acesso", previsto no artigo 2º, I, da Lei nº 11.445/07.
Sendo princípio fundamental, sua aplicação deve prevalecer em relação aos demais dispositivos do mesmo texto legal e de outras leis ordinárias. Urge, portanto, uma nova apreciação da matéria por parte do STJ.
Não sendo o caso, por fim, de Súmula Vinculante, pode o Juízo do Juizado Especial Cível da Comarca de Conceição do Coité adotar o entendimento do Tribunal de Justiça do Rio Grande do Sul e, embora minoritário, do Ministro José Delgado, do STJ.
8.1. FALSA ANTINOMIA: COLETIVIDADE X CONSUMIDOR
O artigo 6º, § 3º, II, da Lei nº 8.987/95, autoriza a descontinuidade do serviço e a interrupção em situação de emergência ou após prévio aviso por motivo de inadimplemento do usuário, considerado o interesse da coletividade.
A decisão do STJ quer fazer parecer que existe um conflito entre a necessidade individual e o interesse da coletividade, prevalecendo este último. Ora, como vimos até aqui, a água é imprescindível à sobrevivência digna e saúde do ser humano e, sendo, assim, a chamada coletividade não pode permitir que um de seus membros seja penalizado ou castigado sem o devido processo legal e sem a oportunidade de defesa, pois poderia a concessionária, sem prejuízo de seu patrimônio mínimo, garantir a continuidade do serviço de outra forma.
A questão, portanto, não é entre a coletividade e o indivíduo, mas de um lado uma empresa concessionária de um serviço público, econômica e financeiramente mais forte e, ainda assim, prestigiada com a utilização de uma justiça privada; de outro lado, um consumidor.
Não se pode esquecer, por fim, que a Constituição Federal estabelece, como objetivo fundamental da República, a construção de uma sociedade livre, justa e SOLIDÁRIA. Assim, não viola o princípio da solidariedade a decisão que permite a suspensão do fornecimento de água potável a um cidadão, mesmo em mora, para evitar um prejuízo insignificante a uma poderosa e lucrativa concessionária do serviço público?
A eficácia jurídica do princípio da dignidade da pessoa humana, na lição do professor Ricardo Maurício Freire Soares, confere à cidadania a prerrogativa de questionar a validade da norma infraconstitucional:
"De outro lado, a eficácia negativa confere à cidadania a prerrogativa de questionar a validade de todas as normas infraconstitucionais que ofendam o conteúdo de uma existência digna, ferindo o princípio fundamental da dignidade da pessoa humana e, eventualmente, o princípio setorial de defesa do consumidor." (op. cit. p. 82).
Não é caso, por fim, de se buscar uma solução da antinomia, enquanto duas proposições incompatíveis, pois em verdade se está diante de um confronto entre o fundamento da república e um suposto interesse da coletividade, travestido de lucratividade para a concessionária do serviço público.