I – Introdução:
A compra e venda de imóveis na planta é fonte de acalorados debates demandando, constante intervenção judicial.
Isto porque, muitos são os conflitos gerados entre adquirentes e incorporadoras sendo que, nem sempre, a transação extrajudicial é efetivada entre as partes envolvidas.
As controvérsias geram acalorados debates entre a doutrina e a jurisprudência.
As principais discussões versam sobre:
- Descumprimento do prazo de entrega do imóvel;
- Legalidade do prazo de carência;
- Conclusão das obrigações do incorporador (entrega das chaves);
- Penas impostas aos adquirentes e aos incorporadores;
- Possibilidade da rescisão do negócio pelo comprador;
II – Enfretamento das questões mencionadas pelo Tribunal de Justiça de São Paulo:
Atualmente, existem 9 (nove) súmulas editadas pelo Tribunal bandeirante abordando estas e outras questões relacionadas ao tema.
No presente trabalho, teceremos breves comentários sobre tais súmulas.
III – Análise das Súmulas do Tribunal de Justiça de São Paulo em questões envolvendo a compra e venda de imóveis na planta:
III.1 – Possibilidade de rescisão contratual pelo comprador:
Súmula 1: O Compromissário comprador de imóvel, mesmo inadimplente, pode pedir a rescisão do contrato e reaver as quantias pagas, admitida a compensação com gastos próprios de administração e propaganda feitos pelo compromissário vendedor, assim como com o valor que se arbitrar pelo tempo de ocupação do bem. (G.N.)
Como visto, o desfazimento do negócio pode ser oponível a qualquer tempo.
Tal rescisão pode se operar por qualquer motivo bastando, o interesse do comprador (arrependimento) ou, ainda, quando este estiver em débito com as obrigações assumidas frente ao incorporador (inadimplemento).
III.1.2 – Penas impostas ao adquirente que opte pela rescisão:
Diante, da possibilidade do distrato prevista, na Súmula 1 do TJSP, competia ao poder judiciário, fixar as penas impostas aos adquirentes que desistissem da aquisição sem qualquer ingerência ou culpa do incorporador.
A corrente majoritária de nossos Tribunais firma multas que variam entre 10 e 25% (vinte e cinco por cento) do montante pago pelo adquirente.
APELAÇÃO. COMPROMISSO DE COMPRA E VENDA. RESCISÃO CONTRATUAL. Ausência de culpa da promitente vendedora. Contrato que prevê expressamente a responsabilidade exclusiva dos adquirentes pela obtenção do financiamento bancário. LEI DE REGÊNCIA. Irretroatividade da Lei 13.786/2018, cuja aplicação se restringe aos contratos celebrados após a sua vigência. RETENÇÃO DE VALORES. Desfazimento do negócio por iniciativa dos adquirentes. Percentual de 25% sobre os valores pagos que se afigura escorreito e obedece aos parâmetros fixados pelo C. Superior Tribunal de Justiça. COMISSÃO DE CORRETAGEM. Observância do Recurso Especial Repetitivo n. 1.551.951 – SP. A comissão de corretagem pode ser livremente pactuada, observado o princípio de informação do consumidor. Caso concreto em que houve expressa previsão contratual acerca do encargo. Sentença mantida. SUCUMBÊNCIA. Fixação de honorários recursais, segundo disposições do art. 85, § 11, CPC/2015. RECURSOS NÃO PROVIDOS.
(TJSP; Apelação Cível 1007605-47.2018.8.26.0002; Relator (a): Rosangela Telles; Órgão Julgador: 2ª Câmara de Direito Privado; Foro Regional II - Santo Amaro - 13ª Vara Cível; Data do Julgamento: 17/09/2019; Data de Registro: 18/09/2019) (Grifamos).
Apelação cível. Compra e venda de imóvel. Resolução contratual e restituição dos valores pagos. Alegação de dificuldades financeiras para permanecer no negócio jurídico. Sentença de extinção, ante a falta de interesse de agir em relação ao pedido de rescisão do contrato e de procedência no atinente ao pleito de restituição dos valores pagos. Aplicação do princípio "tantum devolutum quantum apellatum" em relação à pretensão de rescisão contratual. Partes que concordam com a resolução contratual. Aplicação do Código de Defesa do Consumidor no caso concreto. Devolução dos valores pagos. Pedido das rés de retenção de grande parte dos valores pagos. Abusividade caracterizada. Princípios da equidade e da boa-fé que regem as relações de consumo, bem como o do equilíbrio contratual. Aplicação dos artigos 51 e 53 do Código de Defesa do Consumidor. Retenção de 10% dos valores pagos adequados. Juros de mora. Citação. Momento em que reconhecida a mora das rés. Aplicação do artigo 405, do Código Civil. Resultado. Recurso não provido.
(TJSP; Apelação Cível 1006485-30.2016.8.26.0554; Relator (a): Edson Luiz de Queiróz; Órgão Julgador: 9ª Câmara de Direito Privado; Foro de Santo André - 5ª Vara Cível; Data do Julgamento: 26/04/2019; Data de Registro: 26/04/2019) (Grifamos).
Os percentuais punitivos impostos aos adquirentes pelo poder judiciário, restavam apoiados na falta de previsão legal, entretanto, tal imprevisão foi revertida ante a promulgação da Lei nº 13.786/2018 conhecida como “Lei do distrato imobiliário”.
Sobre a Lei do Distrato, sobretudo em relação às multas por ela previstas, recomendamos a leitura do artigo “Distrato imobiliário. Novas consequências e penas previstas na Lei nº 13.786/2018”¹.
Além da multa, compete ao comprador remunerar o incorporador pelo tempo que usufruiu o imóvel. Trata-se, de uma compensação pelo período por ele utilizado (fazendo a Súmula 1ª, analogia ao arrendamento do imóvel).
Ainda em relação ao distrato, faremos referência à Sumula 2 a qual, estipula a devolução dos valores ao adquirente, descontadas a multa e, eventual taxa de ocupação em parcela única.
Súmula 2: A devolução das quantias pagas em contrato de compromisso de compra e venda de imóvel deve ser feita de uma só vez, não se sujeitando à forma de parcelamento prevista para a aquisição. (G.N.).
Ou seja, formalizado o distrato caberá ao incorporador após as deduções mencionadas, efetivar a restituição da importância devida ao adquirente em parcela única.
IV – Consequência do distrato em relação ao incorporador:
O distrato possibilita a imediata recolocação da unidade imobiliária no estoque do incorporador possibilitando, a este, a livre comercialização do bem.
Súmula 3: Reconhecido que o compromissário comprador tem direito à devolução das parcelas pagas por conta do preço, as partes deverão ser repostas ao estado anterior, independentemente de reconvenção.
IV.1 - Penas impostas ao incorporador que descumpra as obrigações assumidas:
Geralmente, inexistem previsões contratuais que punam o incorporador que descumpra a obrigação de tradição das chaves dentro do prazo estipulado.
Cumpre, nestes casos, à justiça firmar a penalização imposta ao incorporador.
Neste sentido, a justiça vem impondo condenações baseadas nos lucros cessantes sobre os quais a unidade imobiliária deixou de auferir.
Súmula 162 - Descumprido o prazo para a entrega do imóvel objeto do compromisso de venda e compra, é cabível a condenação da vendedora por lucros cessantes, havendo a presunção de prejuízo do adquirente, independentemente da finalidade do negócio. (Grifamos).
Cabe ressaltar, que o descumprimento pelo incorporador quanto, ao prazo de entrega do empreendimento, não impossibilita a incidência da correção monetária nas parcelas do financiamento, entretanto, os encargos contratuais não poderão ser impostos nestes casos.
Súmula 163 - O descumprimento do prazo de entrega do imóvel objeto do compromisso de venda e compra não cessa a incidência de correção monetária, mas tão somente dos encargos contratuais sobre o saldo devedor.
IV.1.2 – Cálculo dos lucros cessantes?
As penas impostas aos incorporadores que descumprem o prazo de entrega, geralmente, são fixadas a razão de 0,5% (meio por cento) ao mês de atraso calculadas estas, sobre o valor atualizado do contrato (valor de venda).
APELAÇÃO. Compromisso de compra e venda de imóvel. Atraso na entrega. Ocorrência. Prazo de tolerância de 180 dias. Legalidade. Lucros cessantes. Cabimento. Percentual de 0,5% ao mês sobre o valor "atualizado" do contrato que bem representa os frutos não auferidos pelo adquirente no curso do atraso. Cumulação de lucros cessantes com danos emergentes. Inadmissibilidade. Bis In Idem. Data da expedição do "habite-se" que não se confunde com data da entrega das chaves. Súmula 160 do TJSP. Danos morais. Descabimento. Privação do imóvel por ínfimo período de tempo (menos de 3 meses). Reles dissabor. Cerceamento de defesa. Impertinência. Provas dos autos mais do que suficientes à formação do convencimento do órgão julgador. Julgamento antecipado do mérito autorizado pelas circunstâncias. Art. 355 do CPC. Sentença mantida. Adoção do art. 252 do RITJ. RECURSOS DESPROVIDOS.
(TJSP; Apelação Cível 1010565-91.2015.8.26.0224; Relator (a): Jair de Souza; Órgão Julgador: 5ª Câmara de Direito Privado; Foro de Guarulhos - 3ª Vara Cível; Data do Julgamento: 04/11/2019; Data de Registro: 04/11/2019) (Grifamos).
Apelação - Compromisso de compra e venda – Ação de Rescisão de Contrato c.c. Restituição das parcelas pagas – Inadimplência das promitentes vendedoras que conduz à rescisão do contrato com a reposição das partes ao "status quo ante" – Atraso na conclusão do empreendimento – Condicionamento da entrega do imóvel ao disposto na Lei n. 6.766/79 e 79 e aos trâmites burocráticos junto à Municipalidade constituem cláusulas potestativas - Responsabilidade das Rés por fortuitos internos – Mora incontroversa – Cabimento da rescisão - Devolução da integralidade das parcelas pagas ante a incontroversa culpa das Rés – Pacto de alienação fiduciária em garantia que não impede a rescisão – Lucros cessantes devidos e que independem de comprovação – Compradores não devem responder pela mora das vendedoras - Súmulas 162 deste Tribunal – Percentual fixado em conformidade com o entendimento deste Tribunal (0,5% sobre o valor atualizado do contrato) – Juros de mora desde a citação – Sentença mantida – Recursos improvidos.
(TJSP; Apelação Cível 1006284-77.2018.8.26.0292; Relator (a): Luiz Antonio Costa; Órgão Julgador: 7ª Câmara de Direito Privado; Foro de Jacareí - 1ª Vara Cível; Data do Julgamento: 24/03/2014; Data de Registro: 01/11/2019) (Grifamos).
Apelação cível. Ação de indenização por cobrança indevida c.c. reparação por danos morais e materiais c.c. indenização por lucros cessantes em que decorrência de atraso na entrega da obra. Atraso incontroverso. Súmulas 160, 161 e 164 deste E. Tribunal. No caso, a parte autora não pretende a rescisão do contrato, mas somente a devolução por cobranças indevidas. Para fixação do valor dos lucros cessantes, deve ser utilizado o percentual de 0,5% sobre o valor do imóvel pago na planta, corrigido monetariamente, desde o atraso do imóvel, devendo ser considerado o prazo de tolerância, até a efetiva entrega do imóvel. A taxa de condomínio só pode ser exigida do adquirente após a entrega das chaves, exceto quando eventual atraso na entrega se dê por culpa exclusiva do adquirente, o que não é o caso dos autos. A correção do saldo devedor após o atraso é devida. O descumprimento do prazo de entrega do imóvel objeto do compromisso de venda e compra não cessa a incidência de correção monetária, mas tão somente dos encargos contratuais sobre o saldo devedor. Súmula 163. Portanto, após 30 de setembro de 2016, já considerando a tolerância de 180 dias, para o cálculo do saldo devedor, deverá ser utilizado o IGPM e não pelo INCC, caso seja maior neste período. Apurada a diferença de valores, em liquidação de sentença, deverá haver a devolução simples dos valores pagos a maior, corrigida monetariamente, do desembolso e acrescida dos juros legais da citação. Os danos morais são descabidos. Readequação da sucumbência. Apelo parcialmente provido, com observação.
(TJSP; Apelação Cível 1001769-13.2017.8.26.0428; Relator (a): Silvério da Silva; Órgão Julgador: 8ª Câmara de Direito Privado; Foro de Paulínia - 1ª Vara; Data do Julgamento: 01/11/2019; Data de Registro: 01/11/2019) (Grifamos)
IV.2 – Inversão da cláusula penal em desfavor do incorporador:
Conforme mencionado anteriormente, geralmente, inexiste previsão contratual quanto a punição do incorporador inadimplente.
Baseada nesta omissão, parte da doutrina, discutia a possibilidade da inversão da cláusula penal originalmente, imposta aos adquirentes em desfavor do incorporador.
Este entendimento, advém dos princípios constitucionais da equidade e da boa-fé.
Entretanto, a Súmula 159 do TJSP decidiu pela impossibilidade desta inversão:
Súmula 159 - É incabível a condenação da vendedora ao pagamento de multa ajustada apenas para a hipótese de mora do comprador, afastando-se a aplicação da penalidade por equidade, ainda que descumprido o prazo para a entrega do imóvel objeto do compromisso de venda e compra. Incidência do disposto no artigo 411, do Código Civil. (Grifamos).
O entendimento jurisprudencial, resta consubstanciado, na impossibilidade da dupla punição eis que, o fornecedor já responde pelos lucros cessantes tratados no item IV.1.2 acima.
CONTRATO – Promessa de compra e venda de imóvel – Atraso na entrega do imóvel – Fato incontroverso – Indenização prevista em cláusula penal, correspondente a 0,5% sobre o valor previsto no contrato – Cumulação com lucros cessantes inviável, sob pena de configurar bis in idem – Entendimento de recurso repetitivo do STJ (Tema 970) - Cobrança de taxa de evolução da obra após a data prevista para a entrega das chaves – Inviabilidade – Adoção da tese sedimentada por este Tribunal de Justiça, no julgamento do IRDR nº 0023203-35.2016.8.26.0000 (Tema 06) – Restituição à autora, de forma simples, que é devida - Danos morais – Inocorrência - Mero descumprimento contratual que não gera obrigação de indenizar – Simples alegação de frustração que se mostra insuficiente para configurar dano moral indenizável – Precedentes jurisprudenciais – Honorários de advogado – Sucumbência recíproca – Manutenção – Sentença reformada em parte – Recurso provido em parte.
(TJSP; Apelação Cível 1008837-08.2016.8.26.0506; Relator (a): Benedito Antonio Okuno; Órgão Julgador: 8ª Câmara de Direito Privado; Foro de Ribeirão Preto - 10ª Vara Cível; Data do Julgamento: 21/01/2014; Data de Registro: 01/11/2019) (Grifamos)
IV.3 – Conclusão das responsabilidades pelo incorporador:
A efetiva entrega das chaves ao comprador, representa o termo conclusivo das obrigações assumidas pelo incorporador.
Súmula 160 - A expedição do habite-se, quando não coincidir com a imediata disponibilização física do imóvel ao promitente comprador, não afasta a mora contratual atribuída à vendedora.
Até a efetiva entrega da unidade ao comprador, comete ao vendedor arcar com as despesas inerentes ao imóvel (condomínio, IPTU, etc) além, do dever de indenizar (lucros cessantes).
IV.4 – Atraso operado em razão de fatos não inerentes à responsabilidade do incorporador:
O risco da atividade comercial, impõe ao fornecedor, o dever de se precaver em relação à possíveis imprevistos que atinjam sua atividade.
Dessa forma, questões como excesso de chuva, falta de mão de obra, embargos ou dificuldade na obtenção de documentação frente aos órgãos competentes via de regra, não podem ser utilizados como como fatores atenuantes do atraso.
Súmula 161 - Não constitui hipótese de caso fortuito ou de força maior, a ocorrência de chuvas em excesso, falta de mão de obra, aquecimento do mercado, embargo do empreendimento ou, ainda, entraves administrativos. Essas justificativas encerram “res inter alios acta” em relação ao compromissário adquirente.
IV.5- Legalidade do prazo de carência:
Outra questão objeto, de intensos debates, refere-se ao prazo de carência imposto, contratualmente, em benefício do incorporador.
Tal “prazo” visa resguardar o fornecedor quanto, aos possíveis imprevistos que a obra venha a sofrer durante sua execução.
Neste sentido, a Súmula 164, valida tal previsão limitando-a, a 180 (cento e oitenta) dias corridos.
Súmula 164 - É valido o prazo de tolerância não superior a cento e oitenta dias, para entrega de imóvel em construção, estabelecido no compromisso de venda e compra, desde que previsto em cláusula contratual expressa, clara e inteligível.
Ou seja, a única exigência para que tal prazo adicional seja oponível ao adquirente, é que esta reste, contratualmente prevista.
Cumpre salientar, que tal previsão, foi absorvida pela Lei nº 13.786/2018 a qual, incluiu a legalidade do prazo de carência fazendo-o, através da inclusão do artigo 43-A da Lei 4.591/64.
“Art. 43-A. A entrega do imóvel em até 180 (cento e oitenta) dias corridos da data estipulada contratualmente como data prevista para conclusão do empreendimento, desde que expressamente pactuado, de forma clara e destacada, não dará causa à resolução do contrato por parte do adquirente nem ensejará o pagamento de qualquer penalidade pelo incorporador.