OS FATOS
Consulta-nos cidadão que foi membro do Exército até o mês de dezembro de 1997, quando pediu afastamento do serviço ativo em razão de aprovação em concurso público para Auditor Fiscal do Tesouro Nacional, com posse no cargo em 16 de dezembro de 1997.
Com o deferimento do afastamento, o Ministério do Exército passou a exigir do consulente o pagamento de uma "indenização", a título de pagamento das despesas correspondentes a curso realizado internamente.
De fato, o consulente, dentre outras atribuições, durante o período em que esteve diretamente vinculado ao Ministério do Exército, realizou CURSO SUPERIOR DE ENGENHARIA HABILITAÇÃO EM COMPUTAÇÃO junto ao Instituto Militar de Engenharia, sendo diplomado em 26 de novembro de 1994.
Ocorre que o consulente não deverá concordar (não por falta de dever ético para com o Ministério do Exército, mas sim por razões de ordem jurídica, como será demonstrado) com o pagamento de quantia elevada a título de indenização pelo curso superior realizado em instituição oficial, passando-se a demonstrar, na seqüência, as razões jurídicas que deverão levá-lo a atuar desta forma.
O DIREITO
A exigência da indenização, como se vê dos documentos fornecidos pelo consulente, decorre da previsão contida no inciso II e § 1º do art. 116 do ESTATUTO DOS MILITARES (Lei Ordinária Federal nº 6.880, de 09 de dezembro de 1980), que estipula a necessidade de o demissionário das Forças Armadas pagar as "despesas feitas pela União, com a sua preparação e formação, quando contar menos de 5 (cinco) anos de oficialato".
Comparada literalmente esta hipótese normativa com a situação fática do consulente enquanto esteve vinculado ao Ministério do Exército (tendo exercido o oficialato durante três anos na função de Adjunto à Informática no Estado-Maior do Exército), pode-se, apressadamente, concluir-se pela necessidade de a indenização ser quitada. Não é este, no entanto, o caso ora versado, dado que a esta conclusão não se pode chegar, a não ser que se queira desatender a valiosas noções jurídicas.
Com efeito, à luz das superiores prescrições normativas da CONSTITUIÇÃO DA REPÚBLICA, especialmente após ser corretamente interpretado o inciso IV do seu art. 206 (que prescreve a "gratuidade do ensino público em estabelecimentos oficiais"), é de se concluir que a exigência passa a ser descabida por força da não recepção daqueles dispositivos da legislação infraconstitucional que estão em absoluto descompasso com preceito jurídico que lhe é hierarquicamente superior, daí decorrendo a alegada desvalia jurídica.
Sabido é que o conceito de educação, conforme ensina CELSO DE MELLO ("Constituição Federal Anotada", Ed. Saraiva, 1986, 2ª ed., p. 533), "é mais compreensivo e abrangente que o da mera instrução. A educação objetiva propiciar a formação necessária ao desenvolvimento das aptidões, das potencialidades e da personalidade do educando. O processo educacional tem por meta: a) qualificar o educando para o trabalho; e b) prepará-lo para o exercício consciente da cidadania. O acesso à educação é uma das formas de realização concreta do ideal democrático". Por este prisma, não há como deixar de considerar o "CURSO SUPERIOR DE ENGENHARIA DA COMPUTAÇÃO" como inserido no conceito de "ensino público" a que faz menção o inciso IV do art. 206 da Constituição Nacional. Mais se reforça esta mensagem quando se verifica que "a educação é direito de todos e dever do Estado" (CF/88, art. 205), como que a impor, de forma deliberada, o ônus de o Estado prestar o serviço de educação e cobrir os gastos daí decorrentes com os impostos recolhidos.
É do respeitado constitucionalista JOSÉ AFONSO DA SILVA a lição que melhor explica o exato conteúdo, sentido e alcance da norma do art. 206, IV, da Carta Magna, "in verbis":
"O art. 206, IV, assume o princípio da gratuidade do ensino público em estabelecimentos oficiais, devendo o Estado assegurá-lo, desde já, ao ensino fundamental e garantir a progressiva extensão da gratuidade ao ensino médio (art. 208, I e II). O princípio do art. 206, IV, significa que onde o ensino oficial, em qualquer nível, já é gratuito não poderá passar a ser pago. Onde é pago, se for fundamental, deverá passar imediatamente a ser oferecido gratuitamente, e se for médio, a entidade pública mantenedora deverá tomar providência no sentido de que, progressivamente, se transforme em gratuito" ("Curso de Direito Constitucional Positivo", Ed. Malheiros, 9ª ed., 1993, p. 714).
O que não pode deixar de ser considerado, pelo que se está a sustentar, é que as regras do inciso II e do § 1º do art. 106 da Lei 6.880/80 não guardam compatibilidade com o princípio constitucional da gratuidade do ensino público mantido por estabelecimentos oficiais, algo que não demanda muita análise para ser compreendido. Fosse verdade o contrário (ou seja: o dever de pagar pelo ensino ministrado em estabelecimento oficial) não teria o constituinte originário estabelecido no art. 242 a única exceção que o princípio da gratuidade comporta. Como não há nenhuma outra exceção ou restrição (que confira validade ao que é exigido do consulente), correto será acolher o que será sugerido neste parecer (até em homenagem aos conhecidos brocardos: "ubi lex non distinguit nec nos distinguere debemus"; "odiosa restringenda, favorabilia amplianda").
Em situações como a revelada, é de inteira aplicação o princípio constitucional implícito da RECEPÇÃO ou da SUBSISTÊNCIA das normas da legislação infraconstitucional, fenômeno jurídico que JORGE MIRANDA ("Manual de Direito Constitucional", Coimbra Editora, 3ª ed., 1991, tomo II, pp. 275/279) caracteriza como NOVAÇÃO DO DIREITO ORDINÁRIO ANTERIOR, tudo a depender de um único requisito: que as normas da legislação infraconstitucional anterior não sejam desconformes com a Constituição posterior.
Em outras palavras, o que se sustenta é que "todas as vezes que esta {norma da legislação infraconstitucional} esbarrar com o texto constitucional, quer na sua literalidade, nos seus princípios, nos seus valores, ou quer, ainda, nas disposições programáticas em quaisquer dessas hipóteses, a norma não transpõe os obstáculos para sua recepção e torna-se também uma norma destituída de eficácia e que acompanha a revogação por que passou a Constituição anterior" (CELSO RIBEIRO BASTOS, "Dicionário de Direito Constitucional", Ed. Saraiva, 1994, p. 174).
Os argumentos de autoridade retrocitados revelam bem o que deverá pleitear o consulente, no sentido de ver proferida decisão judicial reconhecedora da não recepção dos dispositivos legais que determinam o pagamento de indenização por curso superior realizado em estabelecimento oficial, sem que a atual Constituição da República permita a cobrança daquele valor. Assim decidido, estará o consulente desonerado de dar cumprimento a algo que está marcado pela característica da invalidade jurídica.
Não se deve olvidar, ainda, que a gratuidade da educação se configura como PRINCÍPIO UNIVERSAL, erigido em direito fundamental do homem pela Declaração Universal dos Direitos Humanos, subscrita pelo Brasil e que deve ser considerada à luz da prescrição contida no § 2º do art. 5º da Constituição da República.
Tudo, pois, conduz à necessidade de ser considerado não terem sido recepcionados os dispositivos do inciso II e do § 1º do art. 116 da Lei 6.880/80, até porque "a verdade é que, se a Constituição estabeleceu que a educação é direito de todos e dever do Estado, significa que a elevou à condição de serviço público a ser prestado pelo Poder Público indiscriminadamente e, portanto, gratuitamente aos usuários, ficando seu custeio por contas das arrecadações gerais do Estado. Então, o Estado há de cobrar para cumprir seu dever ?" (José Afonso da Silva, ob. cit., p. 715, o destaque é nosso).
Sobre ser inválida a exigência de pagamento de indenização por curso ministrado em estabelecimento oficial tal como o Instituto Militar de Engenharia , existe precedente da Justiça Federal do Rio de Janeiro, em que o Magistrado da 23ª Vara, em hipótese exatamente idêntica à ora versada, reconheceu (à luz do dispositivo constitucional retrocitado, de lição doutrinária e de outros precedentes da própria Justiça Federal em situações semelhantes) NÃO TER SIDO REPECIONADO PELA NOVEL CONSTITUÇÃO DA REPÚBLICA O § 1º DO ART. 116 DA LEI 6.880/80.
Anote-se que também à luz do inciso IV do art. 206 da Carta Magna tal como restou anotado na sentença do Juiz Federal da 23ª Vara do Rio de Janeiro já foi produzida farta jurisprudência no sentido de reconhecer que "o ensino superior público é abrangido pela vedação de cobrança de anuidades, ou mensalidades, a fortiori, inclui-se a indenização, referida no § 1º, artigo 116, da Lei 6.880/80, por compartilhar, ao cabo, da mesma natureza jurídica daquelas (TRF/5ª R, AMS 94.05.42094/PE, Rel. Juiz Ridalvo Costa, 3ª Turma, un., julg. 30/6/94, DJ-II 5/8/94, pág. 41665; TRF/4ª R, MS 92.04.28526/RS, Rel. Juiz Teori Albino Zavasoki, 2ª Turma, julg. 5/11/92, DJ-II 21/7/93, pág. 28669)" (pág. 6 da sentença).
Além desses acórdãos, de imediata aplicação em relação aos fatos elencados neste parecer, outros existem, citando-se apenas mais aquele que está reproduzido na obra "A Constituição na Visão dos Tribunais" (Ed. Saraiva, 1997, TRF da 1ª Região, Gabinete da Revista, p. 1334), com o seguinte enunciado:
"Administrativo. Matrícula gratuita. Constitucional e Processo Civil. Legitimação dos partidos políticos e entidade estudantil para ação mandamental coletiva.
"Têm os partidos e entidades estudantis direito de ação coletiva independente do interesse peculiar, posto que se constituem em instrumentos de participação ideologicamente organizados. Gratuidade da matrícula constitucionalmente garantida. Material escolar ou programas complementares de ensino como atividades ligadas ao ensino público são igualmente gratuitas. A esse propósito não se pode cobrar taxas de matrícula (TRF 4ª Região. AMS 90.04.02703/RS. Rel.: Juiz Volkmer de Castilho. 3ª Turma. Decisão 26/11/91. RTFR, v. 9, p. 231, DJ 2 de 29/01/92, p. 916)".
Espera-se, até por uma questão de segurança jurídica, que referidos precedentes sejam levados em consideração, para o fim de ser decidida a ilegitimidade da exigência que se faz em relação ao consulente.
Caso, no entanto, os argumentos retrocitados não sejam suficientes para levar à exoneração pretendida o que não se espera , correta será a apreciação e acolhimento de um outro fundamento digno de menção (que deverá levar à formulação de um pedido em ordem sucessiva), relativo ao seguinte: o consulente, quando de seu desligamento do Exército, já havia cumprido 03 (três) anos do período de carência estipulado pela alínea "c", § 1º , inciso II, do art. 116 da Lei 6.880/80 (POIS ATUOU, LOGO APÓS A OBTENÇÃO DO DIPLOMA, NA QUALIDADE DE OFICIAL, COMO ADJUNTO À INFORMÁTICA NO ESTADO-MAIOR DO EXÉRCITO), o que deve levar à conclusão (por razões de justiça, eqüidade e proporcionalidade) que o mesmo deve pagar ao Ministério do Exército apenas o valor relativo a 2/5 do que se lhe exige, tudo em razão de o prazo exigido por lei (desde que se considere o que não se espera que aqueles dispositivos legais vieram a ser recepcionados pela Constituição atual) ter sido quase que integralmente cumprido.
O princípio constitucional implícito da proporcionalidade ou da razoabilidade (que tem sua existência confirmada pelos princípios do devido processo legal e da isonomia) exsurge, tal como se sabe, como limite à edição de toda e qualquer norma ou decisão governamental ARBITRÁRIA, IRRAZOÁVEL ou IRRACIONAL, impedindo, em suma, "que as discriminações legislativas e os atos decisórios dos agentes estatais sejam fonte de injustiças e de perplexidades atentatórias ao paradigma de coerência exigido nas deliberações do Estado e de seus delegados, aprumando-os ao padrão aceitável de moralidade, de eficiência e racionalidade" (CARLOS ROBERTO DE SIQUEIRA CASTRO, "O Devido Processo Legal e a Razoabilidade das Leis na Nova Constituição do Brasil", Ed. Forense, 1989, p. 159).
Desta forma, não parecem existir razões de ordem jurídica que levem à obrigação de pagar o valor integral do que está sendo pleiteado, quando é certo que 60% do tempo exigido pela Lei para levar à isenção do pagamento foi percorrido pelo consulente. O fato de a Lei 6.880/80 não ter estabelecido a necessária proporcionalidade (por mero capricho) não pode impedir que o Judiciário, colmatando este vazio normativo, venha a garantir o direito a quem ele pertence.
O princípio da proporcionalidade, como se vê, serve de abrigo à pretensão do consulente, até porque, ainda segundo a bem urdida lição de CARLOS ROBERTO DE SIQUEIRA CASTRO, referida previsão jurídica visa justamente impedir "o abuso do poder normativo governamental, isto em todas as suas exteriorizações, de maneira a repelir os males da irrazoabilidade e da irracionalidade, ou seja, do destempero das instituições governativas, de que não está livre a atividade de criação ou de concreção das regras jurídicas nas gigantescas burocracias contemporâneas" (ob. cit., p. 160). Acredita o consulente, sinceramente, que se está diante de norma jurídica (da espécie princípio jurídico) que veda mesmo (ou que deve levar à mitigação de sua eficácia) a pretensão do Ministério do Exército, a ser representado pela União Federal na hipótese de ser proposta demanda judicial.
É importante anotar que a proporcionalidade, além de ser algo que deve ser observado por razões de justiça e de eqüidade (acolhidas, como se sabe, pelo regime jurídico pátrio), passou a ser seguida por força da previsão contida no CÓDIGO DE DEFESA DO CONSUMIDOR (art. 6º, V), o que também vincula a questão retratada nesta petição, por ser induvidoso que houve prestação de serviço educacional pelo Ministério do Exército em relação ao consulente.
Aliás, convém ressaltar que a pretensão do consulente (a de pagar apenas 2/5 do que é exigido, no caso de o primeiro argumento ser rejeitado) já havia sido inicialmente acolhida pelo Ministério do Exército (por analogia com cálculos elaborados em outros processos da mesma natureza), inclusive uma delas de emissão do Subchefe do Gabinete do Estado-Maior do Exército. Posteriormente é que se comunicou não ser possível o pagamento proporcional, em razão de a Lei não ter previsto esta hipótese. É evidente que não se pode concordar com esta alteração do entendimento anterior, até em razão da vinculação que se faz entre regras da legislação infraconstitucional com princípio de natureza CONSTITUCIONAL.
A título de argumentação derradeira, sabe o consulente que será alegado, em defesa, que o ressarcimento daquilo que foi gasto com ele durante o curso superior configura-se como um dever moral. Convém dizer, apenas para desde logo refutar esta alegação, que o consulente somente pediu o desligamento do Ministério do Exército por força do exercício de função pública que em termos técnicos é absolutamente semelhante àquilo que vinha desenvolvendo no Exército, porquanto foi lotado na Seção de Tecnologia de Sistemas de Informação da Delegacia da Receita Federal, exercendo funções compatíveis com o conhecimento obtido no curso superior de Engenharia da Computação, como parece ser bastante óbvio. O consulente, portanto, não se valeu de modo ilícito e anti-ético do estudo obtido junto ao Ministério do Exército, basicamente porque ainda continua vinculado à União Federal, agora não mais por intermédio das Forças Armadas mas sim perante outro órgão (também da Administração Pública Federal Direta) da mesma relevância.
Acredita-se que por qualquer ângulo que se vislumbre a situação ora retratada, seja pela aplicação do princípio da recepção ou do princípio da proporcionalidade, não há como deixar de reconhecer a justiça do pleito, pois não se pode mesmo admitir que cidadão que prestou serviços com eficiência ao Exército brasileiro, exercendo inúmeras atribuições (boa parte delas vinculadas ao que aprendeu no IME), tenha que ser obrigado a pagar pelas despesas do seu treinamento, estudo e dedicação integral. Formou-se um cidadão que sempre (absolutamente sempre) estará à disposição da Pátria, não sendo lícito, porém, exigir-lhe pagamento indevido, especialmente porque o consulente ainda mantém vínculo com a União (agora via Receita Federal).
A DEMANDA A SER PROPOSTA
Pelo exposto, sugere-se a propositura de medida judicial (de rito ordinário, especialmente porque já decorreu o prazo do mandado de segurança), em desfavor da União Federal, para o fim especial de ver declarado que o consulente está desobrigado do pagamento da indenização pleiteada, diante da não recepção de artigos da Lei 6.880/80, exonerando-o em definitivo daquela obrigação. Caso não se acolha este pedido, o que se revela bastante improvável, deverá ser pedido que se declare como valor justo, equânime e proporcional para a indenização, quantia equivalente a 2/5 do que foi objeto de apuração na fase administrativa.
Esta parece ser a melhor solução para o caso analisado. O resultado encontrado está bem de acordo com orientações da jurisprudência, no sentido de que "a melhor interpretação da lei é a que se preocupa com a solução justa, não podendo o seu aplicador esquecer que o rigorismo na exegese dos textos legais pode levar a injustiças" (RSTJ 4/1.554).