CONSULTA
O SINDICATO DA INDÚSTRIA DA CONSTRUÇÃO CIVIL NO ESTADO DE SERGIPE - SINDUSCON - SE, por intermédio de seu eminente presidente, Dr. CARLOS ALBERTO MENEZES LUDUVICE, honra-me com a seguinte CONSULTA :
O que significa subcontratação na Lei de Licitações e Contratos?
Este instituto confunde-se com os outros mencionados, nos artigos 72 e 78, VI, da Lei 8666/93?
Qual a lei que rege esse instituto?
É possível a contratada subcontratar partes do objeto do contrato?
Em caso positivo, em que circunstâncias é possível e remanesce a responsabilidade da contratada originária?
Cessão é um meio legal de contratação?
Em que casos pode ocorrer a cessão?
Sub-rogação é um meio legal de contratação?
Em que casos, pode ocorrer a sub-rogação?
Existe alguma recomendação do TCU, com relação à subcontratação?
No caso de existir a previsão, no edital, de poder a contratada subcontratar em até 50%, e estando as partes interessadas de acordo, como deve proceder?
OPINIÃO JURÍDICA
A Lei de Licitações e Contratos - Lei 8666, de 21 de junho de 1993, e suas alterações posteriores, regula a matéria, objeto do questionamento, nos artigos 72 e 78, inciso VI.
O artigo 72 dispõe que:
"O contratado, na execução do contrato, sem prejuízo das responsabilidades contratuais e legais, poderá subcontratar partes de obra, serviço ou fornecimento, até o limite admitido, em cada caso, pela Administração.
O artigo 78 comanda:
" Constituem motivo para rescisão do contrato:
VI - a subcontratação total ou parcial do seu objeto, a associação do contratado com outrem, a cessão ou transferência, total ou parcial, bem como a fusão, cisão ou incorporação, não admitidas no edital e no contrato;..."
DOUTRINA
O contrato é o assentimento de duas ou mais pessoas sobre o mesmo objeto, na expressão genial de ULPIANO, e tanto ARISTÓTELES, quanto KANT e, modernamente, a escola de KELSEN, consideram o contrato uma norma criada por particulares, mas, na precisa conceituação de CLOVIS BEVILAQUA, é o acordo de vontades para o fim de adquirir, resguardar, modificar ou extinguir direitos.
É a associação de duas ou mais vontades, o acordo de duas ou mais pessoas, tendo em vista determinado objeto, e sua validade pressupõe necessariamente a pessoa capaz, objeto lícito e forma prescrita e não proibida por lei. Neste sentido, WASHINGTON DE BARROS MONTEIRO.
No direito contratual público, o conceito de contrato não difere substancialmente, a não ser pela só presença da Administração Pública, que derroga normas de direito privado, conforme as lições de HELY LOPES MEIRELLES e da doutrina proeminente. A formalidade, contudo, é essencial e não pode ser negligenciada. Dada a supremacia de poder, a contratante adquire certas prerrogativas, em vista do interesse público, respeitados os direitos da contratada, que pode ser a pessoa física ou jurídica signatária de contrato com a Administração Pública, abrangendo esta a administração direta e a indireta, da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios, incluindo todas as entidades com personalidade jurídica de direito privado, sob controle do poder público e das fundações por ele instituídas ou mantidas (artigo 6º, incisos XIV e XV, da Lei 8666/93).
O contrato administrativo é, em regra, por sua natureza, pessoal, daí por que, cumprindo preceito constitucional, através da licitação, a Administração Pública examina a capacidade e a idoneidade da contratada, cabendo-lhe executar pessoalmente o objeto do contrato, sem transferir as responsabilidades ou subcontratar, a não ser que haja autorização da contratante. Suas cláusulas e as normas de direito público regem-no diretamente, aplicando-se-lhe, supletivamente, os princípios da teoria geral dos contratos e as disposições de direito privado, numa perfeita miscigenação e sincronia.
Contrato pessoal, contudo, não significa necessariamente personalíssimo. A instabilidade, na execução do contrato, advém do interesse público, daí por que, no discurso do Ministro JOSÉ AUGUSTO DELGADO,
"não se pode conceber contrato administrativo sem ser condicionado ao interesse público, Este não se apresenta imutável" (cf. Revista de Direito Publico 62/123 e segs.).
Observa ainda o autor que, na execução do contrato administrativo, a responsabilidade é da própria pessoa com quem se contratou, todavia essa regra admite exceções e, fundado, no magistério de MARCELO CAETANO, indica, com tranquilidade, que:
"a execução do contrato pode prosseguir por pessoa diferente daquela com quem inicialmente foi estipulado quando as prestações não tiverem por objeto serviços de caráter pessoal e a Administração consinta na substituição, tendo em conta as exigências legais relacionadas com a capacidade e a idoneidade do concessionário ou do sucessor" (cf. op. e p. cits.).
Também CARLOS ROBERTO PELLEGRINO, escudado na melhor doutrina, inclina-se por esse entendimento (cf. Revista de Direito Público, 92/139).
Eis aqui nascendo a verdadeira simbiose entre o direito público e privado, que GUILLERMO ANDRÉS MUÑOZ descreve, com muita sensibilidade, e rechaça a divisão esotérica entre o direito público e privado, porque tais dogmas sofrem, na atualidade, violenta crise e conclui que é muito difícil sustentar a romana contraposição entre o direito público e privado, calcada na idéia de um Estado regulado por princípios especiais e opostos aos do direito privado (cf. Revista de Direito Público, 91/19-27).
Deste pensar é também o procurador e escritor MARCOS JURUENA VILLELA SOUTO, quando escreve que o contrato administrativo vai abeberar-se na fonte do direito privado, mais precisamente na teoria geral dos contratos, para captar seus elementos essenciais aos quais vais justapor suas prerrogativas que lhe marcam as características (cf. Licitações & Contratos Administrativos, ADCOAS, Esplanada, 2ª edição, I/170).
HELY LOPES MEIRELLES confirma que o contrato administrativo é realizado intuitu personae, porquanto visa sempre a pessoa jurídica ou física do contratado, mas nada impede que o contratado confira partes da obra e certos serviços técnicos a artífices ou a empresas especializadas, porque, aduz, se o contrato é pessoal, nem sempre é personalíssimo, visto que:
"Modernamente, a complexidade das grandes obras e a diversificação de instalações e equipamentos dos serviços públicos exigem a participação de diferentes técnicos e especialistas, o que fica subentendido nos contratos desse tipo" (cf. Licitação e Contrato, 11ª edição atualizada por EURICO ANDRADE AZEVEDO e CÉLIA MARISA PRENDES, Malheiros, 1996, p. 189).
O direito brasileiro é bastante incisivo, permitindo o artigo 72 do diploma legal, sob comento, a subcontratação de partes da obra, serviço e fornecimento, até o limite admitido em cada caso pela Administração.
A dúvida crucial, que se antepõe ao intérprete, é, exatamente, com relação à expressão partes, todavia, este dispositivo deve ser interpretado em comunhão com o inciso VI do artigo 78.
É princípio assente de hermenêutica que o dispositivo a ser interpretado deve ser comparado com outros do mesmo repositório ou de leis diferentes, porém tendo o mesmo objeto. Leciona CARLOS MAXIMILIANO, alicerçado na melhor doutrina (COELHO DA ROCHA, BORGES CARNEIRO, TRIGO DE LOUREIRO e CARLOS DE CARVALHO):
"Cada preceito, portanto, é membro de um grande todo; por isso do exame em conjunto resulta bastante luz para o caso em apreço."
O entrelaçamento de um princípio com outros é de fundamental importância, ou, como informa o Ministro LUIZ VICENTE CERNICCHIARO, " o Direito, como sistema é uno. Não admite contradição lógica. As normas harmonizam-se" (cf. Direito & Justiça, Correio Braziliense, Brasília, 14.4.97).
Desde CELSO, em Roma, emitir parecer ou julgar a lei, separadamente, ao invés de fazê-lo em conjunto, é extremamente condenável, porque contrário ao direito. Sabe-se, com SAREDO, que não se presumem dispositivos contraditórios, devendo as palavras harmonizarem-se entre si (cf. Hermenêutica e Aplicação do Direito, de CARLOS MAXIMILIANO, Livraria Freitas Bastos, 6ª edição, 1957, pp. 164 e 172).
SUBCONTRATAÇÃO
À primeira vista, a lei somente permitiria a subcontratação de algumas partes do objeto do contrato (e não a totalidade), se interpretado isoladamente o artigo 72, friamente, sem o auxílio do inciso VI do citado artigo 78. Não obstante, ambos os preceitos entrelaçam-se, intimamente, e não podem ser analisados, isoladamente.
Se a contratada, na execução do contrato, sem prejuízo das responsabilidades contratuais e legais, pode subcontratar partes, até o limite admitido em cada caso, pela Administração (artigo 72) e o inciso VI do citado artigo 78 cataloga como motivo para rescisão do contrato a subcontratação total ou parcial do seu objeto, não admitida no edital e no contrato, é curial que a subcontratação total é consentida. Do contrário, este inciso não estaria fazendo referência à subcontratação total, visto que a lei não contém palavras inúteis, tendo estas sempre algum significado. Há que se descobrir, portanto, o porquê de sua permanência no texto.
A conclusão insofismável é de que a lei realmente não obsta a subcontratação total da execução do contrato, nem tampouco a cessão (transferência) total ou parcial, com o que está de acordo DIÓGENES GASPARINI, ao avisar que:
"o Estatuto Federal Licitatório vai mais além e admite a subcontratação total (toda a execução do contrato passa para um terceiro sem que o subcontratante se desvincule do contrato) do objeto e a cessão (transferência total ou parcial dos direitos decorrentes do contrato a terceiro, com o cedente desvinculando-se no todo ou em parte do contrato cujos direitos foram cedidos), se essas operações estiverem previstas e reguladas no edital. Observe-se que o Estatuto Federal Licitatório só considera motivo de rescisão contratual a subcontratação, total ou parcial, e a cessão e a transferência, total ou parcial, se não previstas no edital e no contrato. Consignadas no instrumento convocatório, essas operações são válidas, desvinculando-se ou não, em parte ou por completo, o contratado do contratante. Não cabe, assim, falar-se em fraude à licitação, ainda que alguém não selecionado por esse procedimento, acabe por relacionar-se contratualmente com a Administração Publica" (cf. Direito Administrativo, Saraiva, 4ª edição, 1995, pp. 396/7).
ADILSON ABREU DALLARI, ao tratar de contrato de obra pública, estuda, com profundidade, esta tormentosa questão, ainda que sob o regime jurídico do Decreto 73.140, de 9.11.73, que não difere basicamente do direito atual, e conclui:
"desde que haja prévia aquiescência da Administração, não há por que impedir-se a transferência de contrato realizado com esta, mesmo que com dispensa de licitação, pois, in casu, nem se propõe a questão da licitação" (cf. Cadernos FUNDAP, publicação da Fundação do Desenvolvimento Administrativo, nº 11, de julho de 1985, pp. 27 a 38)
O inciso VI do artigo 78 é bastante rico em conteúdo, porque, ao contrário do artigo 72, arrola outras hipóteses, além da subcontratação, que se não confunde com aquelas. E, mais, pressupõe que no edital e no contrato a Administração já preveja esta faculdade.
Portanto, duas são as condições substantivas: admissão do quantum e previsão no edital e no contrato. Já o artigo 72 é mais singelo e ficará vazio, se não se fizer a estreita comunhão com aquele preceito.
A doutrina, em uníssono, autoriza a subcontratação da execução do objeto do contrato, conquanto alguns autores o façam com restrição, não permitindo a subcontratação total, senão apenas parcial, desde que prevista obrigatoriamente no edital e no contrato, com o apoio da mais Alta Corte de Contas da União e do Estado de São Paulo.
Sem dúvida, o contrato administrativo é pessoal, sem ser personalíssimo, e a lei permite que, excepcionalmente, a contratada transfira ou ceda a terceiros, a execução do objeto, dada a concentração, racionalização e especialização de atividades.
A subcontratação ou o cometimento a terceiros de partes da execução do objeto e de suas obrigações contratuais é, pois, perfeitamente lícita, desde que haja previsão desta faculdade no edital e no contrato, até o quantitativo admitido pela contratante.
A contratada responde perante a contratante pela execução total do objeto contratado e não há qualquer relação entre a contratante e a subcontratada, de modo que, também, pelos atos ou omissões desta, ela é plenamente responsável. A responsabilidade da contratante é plena, legal e contratual.
Nada impede que haja subcontratações sucessivas ou simultâneas, como por exemplo, a subcontratação concomitante da parte hidráulica e da parte de alvenaria e da parte elétrica ou das fundações. E é o que ocorre com frequência.
O saudoso tratadista HELY LOPES MEIRELLES, interpretando a lei vigente, consente que a contratada defira, sob sua inteira responsabilidade, a execução de alguns serviços técnicos e especializados a terceiros ou a consórcios de pessoas jurídicas ou físicas, conquanto possam ser solidariamente responsáveis, pela parte executada, na forma avençada (cf. Direito Administrativo Brasileiro, Malheiros Editores, 20ª edição, 1995, p.p. 211/2122, e Licitação e Contrato Administrativo, cit.).
MARÇAL JUSTEN apregoa que a Administração, caso a caso, faça uma avaliação da conveniência de propiciar a subcontratação, segundo os limites prefixados (cf. Comentários à Lei de Licitações e Contratos Administrativos, AIDÊ Editora, 4ª edição, 1996, p. 416 ). CARLOS PINTO COELHO MOTTA adverte que o tema, efetivamente, é polêmico, quanto ao quantitativo (cf. Eficácia nas Licitações e Contratos, Del Rey, 1994, pp. 230/1). CAIO TÁCITO assegura que, por ser contrato realizado, intuitu personae, a subcontratação deve estar prevista no contrato ou no termo aditivo e no caderno de encargos ou instrução de serviço, recebendo total aprovação de TOSHIO MUKAI (cf. O Novo Estatuto Jurídico das Licitações e Contratos Públicos, Editora Revista dos Tribunais, 1993, p. 78).
JESSÉ TORRES PEREIRA JÚNIOR, em alentado comentário ao artigo 72, deduz que é proibida a subcontratação total do contrato, mas admite a subcontratação parcial, desde que previsto no edital e no contrato (cf. Comentários à Lei das Licitações e Contratações da Administração Pública, Renovar, Rio, 1995, 3ª edição, pp. 450 a 453). Nem outro é o pensamento de ROBERTO RIBEIRO BASILLI, ao afirmar que a contratada poderá subcontratar partes da obra, serviço ou fornecimento, mediante prévia aquiescência da Administração, e segundo os limites fixados, remanescendo sua responsabilidade legal e contratual, perante esta, inclusive no que tange à subcontratação (cf. Contratos Administrativos, Malheiros Editores, 1996, p.p. 103/104), destacando-se, ainda, autores do porte de SÉRGIO FERRAZ e LÚCIA VALLE FIGUEIREDO, que comungam da mesma opinião.
FLORIANO AZEVEDO MARQUES NETO ilustra, com muita propriedade, a hipótese de a Administração contratar uma empresa, para executar uma ponte, e afiança que não se está pretendendo que ela execute, por si própria, todos os serviços que compõem tal obra, o que seria absolutamente inviável, não importando, pois, se as fundações se fizerem por subcontratada, empresa especializada, porque a contratada responderá por vícios que advierem e a relação da Administração será sempre com esta, diretamente (cf. parecer, in Boletim de Licitações e Contratos, Editora NDJ de São Paulo, número 2, de fevereiro de 1996,
Outra regra de ouro, diz respeito à precisão e clareza, com que devam ser descritas as condições para a execução dos contratos, consubstanciadas nas cláusulas que definam os direitos, obrigações e responsabilidades, tudo em consonância com os termos da licitação e da proposta a que ficam vinculados. Mesmo os contratos, que tiveram a dispensa ou a inexigibilidade declaradas, ficam sujeitos aos termos do ato que os autorizou e da proposta. Nada escapa ao seu controle.
Assim, o artigo 66 traça um mandamento essencial, mandando as partes cumprir as cláusulas convencionadas e as normas desta lei, porque o contrato é lei entre as partes, respondendo cada qual pelas consequências de seu descumprimento, total ou parcial.
O diploma legal, sob comento, no artigo 78, VI, traz à colação, além da subcontratação, outros institutos, como a associação do contratado com outrem, a cessão ou transferência, a fusão, cisão ou incorporação, que se não confundem entre si, porque totalmente distintos.
Faz-se necessário um exame, ainda que ligeiro, dessa cláusula legal.
A fusão, a incorporação e a cisão, em face da legislação vigente, podem operar-se entre sociedades de tipos iguais ou diferentes, não discrepando do projeto de alteração da lei das sociedades anônimas, enviado à sanção do Presidente da República (cf. redação final do Projeto de Lei da Câmara nº 106, de 1996 (nº 622, de 1995, na Casa de origem).
A incorporação ocorre, conforme a Lei 6404, de 1976, quando uma ou mais sociedades são absorvidas por outra, que lhe sucede em todos os seus direitos e obrigações. É uma espécie do gênero fusão, conquanto seja tratada pelo direito pátrio, de forma singular.
Leciona RICARDO BARRETO SILVA que na transformação há a presença de uma só pessoa jurídica e naquela há a participação de pelo menos duas ou mais pessoas jurídicas, não importando o tipo de sociedade (cf. Comentários a Lei das Sociedades por Ações, co-edição Instituto dos Advogados de São Paulo - Editora Resenha Tributária, 1986, volume 5, p. 378).
A fusão caracteriza-se pela comunhão de duas ou mais sociedades, para a formação de uma nova, que lhes sucederá em todos os seus direitos e obrigações.
Na cisão, uma companhia transfere parcela de seu patrimônio para uma ou mais sociedades, constituídas para esse fim ou já existentes, de sorte que a sociedade cindida se extingue, se houver versão total de seu patrimônio, ou divide-se o seu capital, se a versão for parcial.
A sociedade que absorver parcela do patrimônio da companhia cindida sucede a esta nos direitos e obrigações que se referem ao ato da cisão, mas, se ocorrer a extinção, no caso da cisão, as sociedades que absorverem parcelas do patrimônio da companhia cindida, sucederão a esta, na proporção dos patrimônios líquidos transferidos, nos direitos e obrigações não relacionados.
WILSON DE SOUZA CAMPOS BATALHA alerta que, nas simples transferências de parcelas do ativo, mediante pagamento do preço, à vista ou a prazo, as sociedades existentes ou constituídas ad hoc, não se caracteriza a cisão (cf. Direto Processual Societário, Forense, 1986, p. 250).
Já a sub-rogação resulta da lei ou da convenção (artigos 985 a 990 do Código Civil). Sub-rogar é colocar uma coisa em lugar de outra ou uma pessoa substituindo outra, numa relação jurídica e WASHINGTON DE BARROS MONTEIRO recorda que, na sub-rogação pessoal, à pessoa sub-rogada ficam garantidos os mesmos direitos e ações que cabiam àquela (cf. ainda CLOVIS BEVILAQUA, Código Civil dos Estados Unidos Comentado, Livraria Francisco Alves, 1955, volume IV/115-119). Arnoldo Wald sustenta também que a sub-rogação pode ser legal e convencional, conforme o caso (cf. Parecer, publicado nos Cadernos de Direito Tributário e Finanças Públicas, da Editora dos Tribunais 17/57.